Sentencia Penal Nº 654/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 42/2015 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax.: 922 20 89 06

Sección: JFM

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000042/2015

NIG: 3803843220130023966

Resolución:Sentencia 000654/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0005056/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Acusado Victoriano Maria De Las Nieves Viña Rodriguez Elena Gonzalez Gonzalez

Acusado Abel Carmen Francisca Pitti Garcia Victor Gonzalez Vallejo

Acusado Cornelio Jorge Juan Rodriguez Lopez

SENTENCIA

Presidente

D. Francisco Mulero Flores

Magistrados

D. José Félix Mota Bello

Dª. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de diciembre de 2015.

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa penal, correspondiente al rollo de sala número 42/2015, por el procedimiento abreviado remitido por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Santa Cruz de Tenerife, seguido por delito contra la salud pública contra Victoriano , Abel y Cornelio , debidamente circunstanciados en la causa, en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal y los referidos acusados, con la representación y defensas identificadas en autos.

En la causa ha sido designado ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. José Félix Mota Bello.

Antecedentes

1º.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud, del que serían responsables los tres acusados, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En base a esta calificación solicitó para ellos penas de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1068 euros con responsabilidad personal y costas

Solicitó también el comiso de la droga, debiendo procederse a su destrucción, así como del dinero intervenido.

2º.- Las defensas de los acusados solicitaron su absolución, si bien la representación de Cornelio , introdujo como subsidiaria la calificación del hecho como un delito del artículo 368.2 del CP , valorando la participación de este acusado como de complicidad, proponiendo una rebaja de dos grados sobre las penas legalmente previstas.

1º.- En torno al mes de Noviembre de 2013, se estableció un dispositivo de vigilancia en la zona del barrio de La Salud de Santa Cruz de Tenerife, ante las informaciones recibidas relacionadas con el tráfico de drogas. Durante la investigación, se identificaron como puntos de venta de droga las viviendas de la CALLE000 bloque NUM000 , Portal NUM001 , piso NUM002 , Vvda. NUM003 y de la CALLE001 Bloque NUM003 , portal NUM003 , Vvda NUM003 de Santa Cruz de Tenerife, a las que accedían adquirentes de sustancias estupefacientes, algunos de los cuales, después de abandonar el mismo, llevaban pequeñas cantidades de droga (cocaína) obtenida en su interior.

2º.- Los responsables de estas transacciones son los acusados, Victoriano , con antecedentes penales cancelables y Abel , sin antecedentes penales. El primero de ellos suministraba la cocaína desde la vivienda de la CALLE000 y el segundo en la vivienda de la CALLE001 .

3º.- Entre otros, los agentes de policía identificaron a los siguientes adquirentes:

1)Sobre las 22:45 horas del día 11 de Noviembre de 2013 resultado del cual se ocupó a Salvador dos envoltorios conteniendo 0,91 gramos de cocaína con una pureza del 13,9 %.

2)Sobre las 17:40 horas del día 5 de Diciembre de 2013 resultado del cual se intervino a Juan Alberto un envoltorio conteniendo 0,3 gramos de cocaína con una pureza del 15,2 %.

3)Sobre las 20:25 horas del día 26 de Diciembre de 2013 resultado del cual se incautó a Casiano un envoltorio conteniendo 0,45 gramos de cocaína con una pureza del 31,8 %.

4)Sobre las 21:20 horas del día 27 de Diciembre de 2013 resultado del cual se ocupó a Casiano un envoltorio conteniendo 0,4 gramos de cocaína con una pureza del 30,4%.

5)Sobre las 21:50 horas del día 27 de Diciembre de 2013 resultado del cual se encontró a Hernan un envoltorio conteniendo 0,44 gramos de cocaína con una pureza del 54, 5 %.

6)Sobre las 22:10 horas del día 27 de Diciembre de 2013 resultado del cual se intervino a Romualdo un envoltorio conteniendo 0,41 gramos de cocaína con una pureza del 11,9 %.

7)Sobre las 21:25 horas del día 2 de Enero de 2014 resultado del cual se aprehendió a Juan Miguel un envoltorio conteniendo 0,52 gramos de cocaína con una pureza del 63,3 %.

8)Sobre las 00:45 horas del día 18 de Enero de 2014 resultado del cual se ocupó a Claudio un envoltorio conteniendo 0,39 gramos de cocaína con una pureza del 30,7 %.

9)Sobre las 20:20 horas del día 25 de Enero de 2014 resultado del cual se intervino a Casiano un envoltorio conteniendo 0,46 gramos de cocaína con una pureza del 60,7 %.

10)Sobre las 21:15 horas del día 25 de Enero de 2014 resultado del cual se intervino a Jacobo un envoltorio conteniendo 0,44 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína con una pureza del 23,1 %

4º.- Sobre las 7:10 horas del día 7 de Febrero de 2014 una comisión judicial procedió a la entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE001 Bloque NUM003 , portal NUM003 , Vvda NUM003 de Santa Cruz de Tenerife, interviniéndose 35,18 gramos de la sustancia que no causa grave daño a la salud, Hachish con una pureza del 15,6% y otros efectos cuya ilícita procedencia no puede acreditarse. Y sobre las 7:15 horas del día 7 de Febrero de 2014 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE000 bloque NUM000 , Portal NUM001 , piso NUM002 , Vvda. NUM003 de Santa Cruz de Tenerife, interviniéndose 5,99 gramos de la sustancia que no causa grave daño a la salud, Hachish con una pureza del 24,9%, 0,45 gramos de la sustancia que causa grave daño a la salud, cocaína con una pureza de 35,9%, la cantidad de 75 Euros procedentes del ilícito tráfico de drogas, fraccionados en billetes de distintas cantidades, así como otros efectos cuya ilícita procedencia no puede acreditarse.

5º.- No puede considerarse probado con seguridad, que el también acusado Cornelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con esquizofrenia paranoide, colaborara de forma consciente en esta ilícita actividad. Realizaba labores de recadero para los dos acusados, pero también para otros vecinos. En alguna ocasión entregó paquetes o envoltorios entre ambos domicilios, pero no consta que conociera su contenido.

6º.- La droga intervenida en la presente una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores, hubiera alcanzado un valor superior a 500 euros.

Fundamentos

VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

1º.- Se dirige acusación por delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud. Esta pretensión penal se funda en la imputación de actividades de tráfico desarrolladas desde el domicilio de dos de los acusados: Victoriano y Abel . Esta ilícita actividad se habría llevado a cabo con la venta de cocaína, desde sus dos viviendas, detectada en un operativo policial que se desarrolla durante tres meses (de noviembre 2013 a enero 2014), a partir de información obtenida sobre puntos de venta de droga en dicha localización. Al tercero de los acusados, Cornelio , se le vincula como mensajero o vía de comunicación entre las viviendas de los otros dos encausados.

2º.- Estos hechos han quedado debidamente acreditados por medio de las declaraciones testificales prestadas por los agentes de policía que intervienen en esta operación, reforzado su testimonio con las intervenciones y actas administrativas levantadas a varios de estos compradores (la acusación identifica a diez de ellos), en distintos momentos de la investigación y después de haber pasado, fugazmente, por los domicilios de los acusados. Como suele ser práctica en esta clase de actuaciones policiales, una parte de los agentes realizan labores de vigilancia, controlan la actividad y movimientos de los sospechosos, detectan las presuntas adquisiciones y marcan a los compradores de droga. Estos son seguidos por otros agentes que a cierta distancia intervienen la droga adquirida, generalmente pequeñas cantidades para consumo propio. En el caso enjuiciado, son especialmente relevantes los testimonios prestados por por los policías NUM004 y NUM005 , instructor y secretario del atestado. Ambos, en especial el primero, desarrollan actividades de vigilancia en ambos domicilios e identifican, ejecutando esa actividad sospechosa, a los dos acusados primeramente indicados, en particular a Victoriano , sobre quien primeramente se centra la investigación. Los testigos describen la presencia de pluralidad de personas, con visitas fugaces, de no más de un minuto de duración. Se describe en estas declaraciones la intervención de los dos primeros acusados como las personas que respondían a estas llamadas y atendían a los presuntos compradores. El resto de los testigos, agentes de policía, fueron los responsables de ejecutar el seguimiento de los compradores e intervención de la droga, ratifican sus actuaciones e, incluso, en uno de los casos, aluden que un identificado como comprador de droga, remitió a un tal ' Victoriano ' como responsable de esta entrega de droga. Por lo demás, como describieron los agentes de policía en el juicio, en el curso de la investigación se va detectando alguna vía de comunicación con la segunda vivienda y la intervención del acusado Abel . así se expresó en las actuaciones del día 26 de diciembre de 2013, identificándose transacciones realizadas en el domicilio de éste con varios de los presuntos compradors (folio 28 y siguientes de las diligencias, folio 75 entre otros).

3º.- Los dos primeros acusados, los usuarios de estos dos domicilios, niegan toda actividad de tráfico de drogas. Es cierto que en sus domicilios se intervienen pequeñas cantidades de hachís, que pueden presumirse para su consumo personal, así como una pequeña cantidad de cocaína, a la que uno de los policías se refirió como una papeleta olvidada. Efectivamente, no se han intervenido otras sustancias en los domicilios, circunstancia que no es determinante para desvirtuar el resto de los indicios incriminatorios. Así, en el propio atestado se informa sobre la posibilidad de que uno de los identificados como compradores, Casiano , informara de la intervención policial a los investigados. Así lo confirma en juicio el testimonio de los agentes, al explicar que ante la sospecha de una vigilancia policial, los encausados pudieron cesar en su actividad o adoptar algunas precauciones, incluso deshacerse de la droga restante en el momento de la entrada domiciliaria. En todo caso, los dos encausados no han dado una explicación razonable de hechos previamente comprobados como la existencia de una pluralidad de personas que llaman a sus domicilios, donde se les facilitaba el acceso para establecer un breve contacto, no superior al minuto. A un elevado número de estas personas se les intervienen dosis de cocaína, inmediatamente después de haber pasado por estas viviendas. De este dato, una vez identificados los suministradores, puede presumirse que estas sustancias las adquirían en los domicilios de los dos acusados. Esta afirmación es defendible, por más que los compradores haya negado este extremo en sus testimonios, circunstancia que no debe extrañar, puesto que resulta inhabitual que los consumidores de droga identifiquen a quienes les suministran la sustancia. En este punto, pueden citarse precedentes del Tribunal Supremo en tal sentido, al considerar suficientes, como prueba de la culpabilidad del acusado, las declaraciones testificales de los agentes de policía aun cuando entren en contradicción o no se haya contado con los testimonios directos de los compradores de la droga (SSTS SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , citadas todas ellas en la Sentencia , sección 1 del 06 de Marzo del 2012 , STS 1843/2012 ). Por otra parte, varios de estos compradores comparecieron en juicio, todos ellos niegan haber adquirido las sustancias intervenidas de los compradores e incluso haber pasado por estos domicilios, a pesar de haber sido, todos ellos, marcados por los vigías e identificados por agentes de policía después de su presencia en estos domicilios.

En conclusión, a partir de estos medios de prueba, debe entenderse que sobre los hechos base que han quedado demostrados, así la comprobación de la presencia de una pluralidad de personas en los domicilios investigados, la existencia de esporádicos contactos con los dos acusados, la intervención de dosis de cocaína, la ausencia de una explicación aceptable por parte de los compradores respecto a su presencia en los domicilios investigados, todo ello producido en repetidas ocasiones durante el tiempo en el que se desarrolla la investigación, sobre esta base, se llega a tener por probada la tesis de la acusación, en cuanto a que los dos primeros acusados Victoriano y Abel , realizaron la actividad de tráfico de drogas que se les imputa en este proceso.

No ha resultado acreditado la eventual drogadicción de estos dos encausados, ni la incidencia de este posible consumo o dependencia en este comportamiento, en el que se describe un acto de tráfico de cierta relevancia por su continuidad temporal y el número de actos que implica.

4º.- A diferente conclusión debe llegarse en cuanto al encausado Cornelio . Efectivamente, se acredita a través de los mismos testimonios que desarrollaba funciones de mensajero entre ambos domicilios, portando envoltorios pequeños. No obstante, también se pone de manifiesto que pudiera haber realizado esta labor de mensajero para otros vecinos y también se expone que se encargaba de sacar las bolsas de basura de uno de los acusados o que paseaba a su perro. Ello da alguna credibilidad a sus explicaciones en tal sentido. Además, aunque pudiera haber sido utilizado, a los fines expuestos por la acusación, para transportar droga entre uno y otro domicilio, resulta más difícil concluir que fuera efectivamente consciente de esta actividad y del contenido de los envoltorios que se le entregaban, en el caso de que efectivamente contuvieran droga, extremo que puede sospecharse, pero no afirmarse probado. En todo caso, quebraría el tipo subjetivo del delito, en especial si se atiende a la limitada capacidad mental de este acusado, circunstancia que resultó patente en el juicio, siendo además declarado toxicómano, extremo que confirmó uno de los testigos y ratificado en el examen pericial médico, que revela también una esquizofrenia paranoide. Por ello en ausencia de prueba de cargo suficiente, opera el principio de presunción de inocencia, artículo 24.2 de la Constitución , que justifica la absolución de este acusado.

CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS, AUTORÍA, PENAS Y DEMÁS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO.-

5º.- Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud pública cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud (Cocaína). Esta conducta debe condenarse con arreglo a la penalidad más grave, prevista en el artículo 368 del Código Penal , por la realización de actos de tráfico de drogas. En este precepto penal se sanciona todo acto de cultivo, elaboración o tráfico, así como cualquier acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean para aquellos fines, y en el presente caso se concreta en la modalidad de distribución de cocaína por el procedimiento descrito. En esta sustancia concurren los criterios que los protocolos internacionales emplean para sostener esta calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que genera en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia ( STS 22 de diciembre 2003 ).

6º.- De acuerdo con lo argumentado en el apartado anterior de la sentencia, de estos hechos delictivos son autores únicamente los acusados Victoriano y Abel , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No se ha acreditado de forma suficiente la afectación que pudiera haberle provocado el consumo de drogas, ni tampoco que existiera funcionalidad suficiente entre los eventuales beneficios de estos actos de tráfico de drogas y una eventual situación de grave adicción.

7º.- La pena de privación de libertad solicitada por la acusación se ubica dentro de la mitad inferior de la correspondiente al tipo básico del delito (3 a 6 años). Por supuesto debe excluirse la posibilidad de una atenuación de la conducta por su menor entidad o por las circunstancias personales de los autores del hecho. En cuanto a las primeras, aunque sobre pequeñas cantidades, se describen un sucesión de actos de tráfico de drogas durante un periodo prolongado de tiempo. Con relación a las circunstancias personales de los autores, nada se alega sobre en este punto que justifique una rebaja del reproche penal que corresponde a estas conductas. La pena se impone dentro de los límites de la acusación, en la extensión que propone la acción pública para el primero de los acusados, al que se le atribuye una mayor protagonismo y grado de implicación en estos hechos delictivos. Al otro acusado se le impone una pena inferior a la pretendida, más próxima al mínimo legal, en atención a que, al menos en apariencia probatoria, tuvo una menor participación en estos actos delictivos.

Con relación a la pena de multa, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 377 del Código Penal . Las cuantías que se proponen por la acusación, son moderadas en atención al valor que puede atribuirse al número de dosis que se intervienen en la sucesión de aprehensiones de droga realizadas (folio 75 sobre valor de la dosis de cocaína). Ante la falta de petición expresa de responsabilidad personal subsidiaria, se impone la mínima legal y materialmente posible de un día de privación de libertad.

8º.- En cuanto a la imposición de penas accesorias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código, en las penas de prisión de hasta diez años, podrá imponerse la suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, o la inhabilitación especial para el desempeño de profesión, oficio, industria o comercio cuando haya tenido relación directa con el delito cometido.

Asimismo, el artículo 127 determina que toda pena impuesta por delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito. Todos ellos deberán ser decomisados, salvo que pertenecieran a un tercero de buena fe no responsable del delito, que los haya adquirido legalmente. A estos instrumentos y efectos, con excepción de lo previsto en el art. 128, se les dará el destino legalmente previsto, procediéndose a su venta si son de lícito comercio, y aplicando el producto obtenido al pago de las responsabilidades civiles del penado, o si no lo fueren, dándoles el destino reglamentariamente previsto o procediendo a su inutilización. En el caso de los delitos contra la salud pública, debe procederse conforme a las prescripciones del artículo 374 del Código Penal . En este caso, procede acordar la destrucción de la droga y del dinero ocupado (75 euros), al no existir indicios que permitan tomar en consideración su origen lícito y desvincularlo de la actividad ilícita que sí se ha declarado probada.

9º.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, así como de las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 y siguientes, 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º.- Como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, sobre sustancias que causan grave daño a la salud y en las circunstancias expresadas, condenamos a Victoriano , a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, multa de mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día y pago de la tercera parte de las costas del juicio.

Por el mismo delito se condena a Abel a la pena de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, multa de setecientos cincuenta euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día y pago de la tercera parte de las costas del juicio.

2º.- Absolvemos a Cornelio , encausado por el mismo delito, declarando de oficio las costas del juicio correspondientes.

3º.- Se ordena el comiso de la droga intervenida, debiendo procederse a su destrucción.

4º.- En la aplicación de las penas, ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 58 y 59 del Código Penal .

5º.- Procede, de no haberse hecho anteriormente, ordenar la remisión o conclusión de las piezas sobre responsabilidad pecuniaria.

Notifíquese esta resolución, haciéndose saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia. Doy fe.