Sentencia Penal Nº 654/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 176/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
ROLLO Nº 176/2018-A
JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE BARCELONA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO RÁPIDO 472/17
APELANTE: Luis Antonio
SENTENCIA Nº 654/2018
Ilmos. Sres:
Dª. MARÍA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER
Dª CELIA CONDE PALOMANES
Barcelona, a diecisiete de Septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 176/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido nº
472/17 del Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona, seguido por un delito de amenazas en el ámbito familiar,
en el que se dictó sentencia el día 16 de abril. Ha sido parte apelante Luis Antonio , siendo parte apelada
el Ministerio Fiscal y María Rosa .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada declarada probados los siguientes hechos: 'Ha resultado probado que el acusado Luis Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación matrimonial de varios años con María Rosa estando actualmente separados. Que el día 16 de octubre de 2017, sobre las 20,30 horas, estando ambos en la portería del domicilio que compartían ambos en la localidad de DIRECCION000 , se produjo una discusión en el transcurso de la cual el acusado, movido por el ánimo de amedrentarla, le dijo 'niña vas a llorar sangre, el jueves voy a va venir a buscarlas os vais a enterar los dos'.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la citada sentencia dice lo siguiente: 'QUE CONDENO al acusado, Luis Antonio , como autor penalmente responsable de un delito de amenazas en el ámbito familiar, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: NUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año, y prohibición de acercarse en adelante a menos de mil metros de María Rosa , a su domicilio o lugares que frecuente, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de UN AÑO.

En materia de costas procesales, le condeno al pago de las causadas en esta instancia.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.



CUARTO .- Recibida la causa en esta Sección Veinte de la Audiencia, se dictó diligencia de ordenación ordenando la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Ha sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia se alza la representación procesal de Luis Antonio alegando como motivos de impugnación vulneración del principio acusatorio, error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia e incongruencia omisiva con vulneración del principio de presunción de inocencia.

Dentro del primer motivo de impugnación sostiene el recurrente que se ha condenado al encausado como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar del art. 171.4 del CP , cuando tal calificación no estaba incluida en los escritos de acusación y por ello el encausado no pudo defenderse adecuadamente, vulnerándose el art. 24 de la CE , lo que debe comportar un pronunciamiento absolutorio. La acusación, tanto por parte del Ministerio Fiscal como de la Acusación Particular, lo era por un delito del art.171.5, párrafo segundo del Código Penal , acusación que elevaron a definitivas, por lo que la Juzgadora al condenar por un delito de amenazas del art. 171.4 del CP infringió el principio acusatorio, ya que nadie puede ser condenado por un delito diferente que comporte mayor pena. Considera que en el presente caso ambas infracciones son diferentes, tanto en lo que afecta a la acción típica, como al elemento subjetivo y al propósito que guía la conducta del agente, pues en el presente caso no se privó a la denunciante de su tranquilidad y sosiego ya que contestaba a los mensajes del encausado.

De acuerdo con reiterada Jurisprudencia el Tribunal sentenciador no podrá calificar o penar los hechos de manera más grave a lo pretendido por la acusación, ni condenar por delito distinto, salvo que, respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogéneos. Así, la STS 51/2008, de 6 de febrero , con cita de la STS 3.6.2005 , recuerda que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual supone que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia.

En segundo lugar es preciso que exista homogeneidad de los de los delitos objeto de condena y objeto de acusación ( SS. TC 134/86 y 43/97 ).

El Tribunal Constitucional tiene declarado que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, en el ámbito de los elementos que han sido objeto de debate contradictorio, y en todo caso cuando exista una homogeneidad entre el delito acusado y el delito por el que ha sido condenado finalmente, no existiendo indefensión cuando el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo delictivo señalado en la sentencia ( SSTC 12/81 , 204/88 , 134/86 y Sentencias de 30 de Septiembre de 2003 y 33/2003 ) .

En el presente caso el relato fáctico de la sentencia coincide plenamente con los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Por tanto, el recurrente tuvo en todo momento conocimiento de los hechos que se le imputaban, hechos que fueron discutidos en el acto del juicio oral, por lo que ninguna indefensión se le ha producido. Señala el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso que se trató de un simple error de transcripción, lo que resulta creíble. En todo caso, y aun cuando no fuera así, nos encontramos con dos apartados del mismo artículo 171 del CP . El apartado 4 del citado precepto, por el que se ha condenado al recurrente, señala: ' El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años '. Por su parte el apartado 5 establece: ' El que de modo leve amenace con armas u otros instrumentos peligrosos a alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las contempladas en el apartado anterior de este artículo, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años'. En ambos casos se tipifican las amenazas leves y solo cambia el sujeto pasivo, esposa o mujer que esté o haya estado ligada con el sujeto activo por una análoga relación de afectividad sin convivencia, en el supuesto del apartado 4, y el resto de personas contempladas en el art. 173.2 en el apartado 5, en que se exige también que la amenaza sea con armas y otros instrumentos peligrosos, sin que en el presente caso se discuta la relación existente entre ambas partes. Se trata pues de bienes jurídicos idénticos y por tanto delitos homogéneos. En cuanto a la pena impuesta, 9 meses de prisión, es una pena que resulta aplicable en ambos apartados.

Por lo expuesto cabe concluir que no se ha infringido el principio acusatorio y por tanto el motivo se desestima.



SEGUNDO.- Como segundo motivo de impugnación se denuncia error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia. Considera el recurrente que no se ha practicado suficiente prueba de cargo y que la denunciante actúa guiada por un ánimo espurio, como se infiere del hecho de que se encuentra inmersa en un conflicto sobre la guarda y custodia de los hijos, de los cuidados del investigado sobre el hijo menor y de la presencia de denuncias cruzadas entre aquél y la nueva pareja de la denunciante, Sr.

Eulalio , que compareció al juicio oral como testigo propuesto por las acusaciones, así como por la existencia de una maleta con pistolas de balines que la denunciante no quería devolver al encausado. Considera que tampoco concurre persistencia en la incriminación al existir contradicciones en las declaraciones de la denunciante en Instrucción y en el acto del juicio oral. Niega que la expresión proferida por el investigado tenga entidad suficiente para constituir el delito de amenazas denunciado, pues no son objetivamente intimidantes y carecen de capacidad para ello, exponiendo los requisitos del delito de amenazas.

Debe señalarse que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y por tanto puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia del hecho de que la apreciación realizada por el Juez a quo se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios legalmente establecidos de inmediación y contradicción, con la importancia que en la valoración de las pruebas personales, como declaraciones de las partes y testigos, tiene la percepción directa por parte del Juez, así como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, determina que esa valoración deba respetarse, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17-12-85 y 2-7-90 , entre otras) y que únicamente deba ser rectificado, bien cuando sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un claro y manifiesto error del Juzgador a quo, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Por tanto, sólo cabe revisar la apreciación fáctica hecha por el Juez que recibe la prueba en el acto del juicio, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad, y en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juez 'a quo' de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testigos o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990 ).

En el presente caso la Juez a quo ha valorado correctamente la prueba practicada en el acto del Juicio Oral sin haber incurrido en error o arbitrariedad alguna. En efecto, la Juzgadora ha formado su convicción condenatoria en base a la declaración de la denunciante a la que ha otorgado plena credibilidad por cuanto su versión de los hechos aparece corroborada por la declaración del testigo Sr. Eulalio . Afirma el recurrente que la denunciante ha incurrido en contradicciones que no detalla, pero en contra de lo que señala no se aprecian contradicciones relevantes.

El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 10 de Octubre de 2012 , examina el tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consistente en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las pautas jurisprudenciales establecidas supone: 'a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras); b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c) ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.' Asimismo, el Alto Tribunal, en STSS 10.7.2007 y 20.7.2006, señala que para la persistencia no resulta exigible que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. Las SS294/2008, de 7 de mayo y 14/20100 de 28 de enero, precisan que la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se puede ser sosteniendo la verdad, como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo.

Los criterios establecidos sobre la credibilidad de la víctima no son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima.

Asimismo la Juzgadora ya tiene en cuenta que el citado testigo es pareja de la denunciante y aun así le otorga credibilidad. Frente a ello el recurrente afirma que existe ánimo espurio en la declaración de la denunciante y testigo, manifestaciones prestadas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpable pero sin ningún tipo de apoyo probatorio. En definitiva, no se justifica suficientemente en esta alzada ninguna circunstancia que nos permita valorar de forma diferente a como lo hizo la Juzgadora a quo la prueba de carácter personal, entre la que se encuentra la propia declaración del encausado a la que la Juzgadora se refiere, prueba sometida por ello al principio de inmediación que confiere una posición privilegiada a la Juzgadora que debe respetarse en esta alzada.

Por lo que respecta a las alegaciones del recurrente relativas a que las expresiones proferidas no tienen capacidad intimidatoria, debemos señalar que en el delito de amenazas el mal anunciado debe ser futuro, injusto, determinado y posible, dependiendo el mismo exclusivamente de la voluntad del sujeto activo. El Tribunal Supremo ( STS de 8 de febrero de 2007 ) señala que el delito de amenazas es un delito de mera actividad que se consuma con la llegada del anuncio del mal a su destinatario, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima. Y ello ocurre en el presente caso en que el encausado le dice a la denunciante ' niña vas a llorar sangre, el jueves voy a venir a buscarlas y os vais a enterar', expresiones que anuncian la causación de un mal contra la vida o integridad física en un momento determinado, expresiones adecuadas y con entidad suficiente para causar temor en la persona que las recibe.

Podemos concluir pues que se ha practicado suficiente prueba de cargo que desvirtúa el principio de presunción de inocencia que ampara al encausado, que es aquel que proclama la presunción de que toda persona acusada de una infracción penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario, principio configurado como derecho fundamental en el art. 24 de la Constitución y que comporta las cuatro siguientes exigencias: 1º).- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una 'probatio diabólica', de los hechos negativos; 2º).- Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el acto del juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3º) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el derecho de defensa y especialmente la posibilidad de contradicción; y, 4º).- La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración [ Sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 (RTC 1990 76 ); 138/1992 (RTC 1992 138 ); 102/1994 (RTC 1994 102), etc].

Este derecho es de naturaleza provisoria, es decir, iuris tantum y compatible con el art. 741 de la LECr ., en el sentido de que sin prueba de cargo no cabe condena, pero existiendo ésta, aunque haya una contraprueba de descargo, aunque los distintos medios probatorios puedan ser contradictorios, aunque las declaraciones entre unos y otros no sean coincidentes, e incluso cuando la evolución de una o de varias manifestaciones en concreto de las mismas personas supongan contradicciones absolutas o relativas, el Tribunal es libre, motivándolo, para establecer las correspondientes credibilidades de unas declaraciones respecto de otras, o de cada una de las versiones de un mismo declarante. Es decir, como ha señalado reiterada jurisprudencia, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango fundamental por el art. 24.2 de la CE , puede enervarse si concurre una mínima actividad probatoria de cargo, que se haya obtenido con todas las garantías legales suficientes para deducir de forma inequívoca la participación en los hechos de las personas acusadas, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado a las que ya se ha hecho referencia.



TERCERO.- El tercer motivo de impugnación es incongruencia omisiva con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que produce indefensión.

En apoyo de su pretensión expone el recurrente que al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales las modificó proponiendo alternativamente la aplicación del apartado 6 del art. 171 del CP , petición que no ha sido considerada por la Juzgadora de Instancia, por lo que incurrió en incongruencia omisiva. Expone los motivos que a su juicio le hacen acreedor de la atenuación prevista en el citado apartado y solicita la imposición de la pena mínima prevista en la ley.

Debe señalarse en primer lugar que el recurrente no ha interesado la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, sino que solicita que en esta alzada se aplique el apartado 6 del art. 171 del CP que permite imponer la pena inferior en grado en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho.

Como circunstancias a tener en cuenta se cita la conflictiva relación personal que mantienen ambas partes, la cadena de denuncias, la conflictividad generada por la educación y comportamiento con los hijos y el resto de consecuencias económicas derivadas de la ruptura matrimonial. Señala que dichas circunstancias, unidas a la carencia de antecedentes del encausado y la existencia de un episodio puntual, son elementos suficientes para la atenuación interesada.

Pues bien, ninguna de las circunstancias señaladas por el recurrente tiene suficiente entidad como para provocar la aplicación del apartado 6 del art. 171 del CP .

La Juzgadora motiva, si bien de forma escueta, las razones que le llevan a imponer la pena de 9 meses de prisión, como es la inexistencia de atenuantes y las circunstancias en que se vertieron las amenazas que revela una mayor seriedad. Es importante resaltar que se ha impuesto la pena en la extensión máxima de su mitad inferior, pues la mitad superior va de los 9 meses y 1 día al año de prisión. Por ello, imponiéndose la pena en la mitad inferior, lo que resultaría imperativo en el supuesto de concurrir una circunstancia atenuante, no se exige una motivación tan extensa como si la pena se impusiera en su mitad superior.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso confirmando la resolución de instancia.



CUARTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis Antonio , contra la sentencia dictada el día 16 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado Rápido nº 472/17, seguido por un delito de amenazas en el ámbito familiar, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley a interponer en el plazo de cinco días.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe. 18/09/2018