Sentencia Penal Nº 654/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 182/2018 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALBARCELONA
SECCION QUINTA
Rollo de apelación nº. 182/18
Procedimiento Abreviado n.º 41/18
Juzgado Penal nº. 6 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº.
Magistradas:
Dª. Elena Guindulaín Oliveras
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
Dª. Rosa Fernández Palma
Barcelona, 22 de octubre de 2018.
La sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por las Magistradas al margen
referidas, ha visto en grado de apelación el presente rollo, dimanante del procedimiento abreviado nº. 41/18
seguido en el Juzgado de lo Penal 6 de Barcelona, por un delito de robo con intimidación de menor entidad y un
delito leve de hurto; contra el acusado D. Agapito , representado por el Procurador D. Marcel Miquel Fageda
y defendido por el Abogado D. Francesc Xavier García Canela, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio
de la acción pública; que pende ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de D. Agapito , contra la sentencia dictada en instancia el día 15 de mayo de
2018; siendo Ponente la Magistrada D.ª Rosa Fernández Palma, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: 'Condeno al acusado Agapito (...) como autor de un delito de robo con intimidación del art. 237, 242.1, 2 y 4 del Código Penal, a la vena de veintiún meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito leve de hurto del art. 234.2 CP a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de cuatro euros con la responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP.

Como responsable civil el acusado deberá indemnizar al legal representante de la Sirena en la suma de 261,86 euros'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Agapito . Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de partes personas para que manifestaran lo que a su derecho conviniera, habiendo sido evacuado dicho trámite por el Ministerio Fiscal, quien interesó la confirmación de la resolución recurrida; tras ello, y seguidos los trámites legales, los autos fueron elevados a esta sección de la Audiencia Provincial para su resolución.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta y da por reproducido el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, al que deberá añadirse el párrafo siguiente: El acusado, Agapito , presenta historial de abuso de sustancias estupefacientes, al menos desde el año 2013. Desde su ingreso en el año 2013 en el Centro Penitenciario Brians 1 ha estado vinculado a su centro terapéutico, realizando tratamiento de deshabituación con resultado positivo. Una vez en libertad y antes del mes de agosto de 2017 el acusado sufrió una recaída y tras su ingreso en el centro penitenciario se vinculó nuevamente al Cat Salut, Fundación Salud y Comunidad de Can Brians.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, y dan por reproducidos, los fundamentos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución, a los que deberán añadirse los que aquí se formulen.



SEGUNDO.- Alega el recurrente como primer motivo de su recurso, error en la valoración de la prueba, aduciendo que de la prueba practicada no cabe inferir que el primero de los sucesos atribuidos al acusado se verificara mediante intimidación.

Con carácter general hay que recordar que el órgano de apelación carece de la inmediación que gozó la Juez de lo Penal ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora el Tribunal sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada, comprobar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiera ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de su percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada; así se pronuncia el Tribunal Supremo respecto del recurso de casación en doctrina perfectamente aplicable al de apelación al decir que 'solo en la medida en que la apreciación del Tribunal de instancia sea objetada por infringir las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos es posible que en el marco de la casación se pueda rectificar la valoración realizada por el a quo'.

En el caso presente, el recurrente se aquieta con la totalidad de los hechos probados de la resolución, con excepción de la frase 'intimidándole con su actitud' del párrafo primero.

Niega el apelante que las circunstancias del suceso indiquen la presencia de una actitud amenazante, siquiera de menor entidad, y considera que se está ante un hurto leve por la cuantía de lo sustraído.

Sin embargo, de los hechos probados de la resolución se infiere claramente que la conducta desarrollada por el acusado y sus acompañantes no constituyó el clásico hurto al descuido, en el que aprovechando un descuido del propietario el autor sustrae determinados objetos de valor. En este caso, en el establecimiento la sirena entran tres hombres, frente a la presencia única de Bruno el dependiente, que no distraen al trabajador para lograr así hacerse con determinados productos, sino que se dirigen contra él expresándole que se quedara quieto y se callara.

'La intimidación, como recuerda la STS de 23 de marzo de 2010, debe definirse, como el temor de un mal grave e inmediato que debe ser instrumental al desapoderamiento.

La intimidación viene constituida, conforme al art. 1267 y ss., Código Civil por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias coexistentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que reconocérseles idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido ( SSTS.1198/2000 de 28.6, 365/2002 de 4.3)'.

La conducta desarrollada por el acusado consistente introducirse con dos hombres más en el establecimiento, frente a uno solo como se hallaba el dependiente, unido a que le ordenara que se estuviera quieto y callado, conforman un contexto amedrentador suficiente para apreciar el delito de robo intimidatorio y que excede abiertamente del ámbito del mero hurto caracterizado por la falta de rol del perjudicado.

Por tanto, la conducta ha sido calificada correctamente en la sentencia y no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba, como tampoco infracción de precepto legal por indebida aplicación del delito de robo intimidatorio de menor entidad regulado en los arts. 237, 242.1, 2 y 4 CP.



TERCERO.- En segundo lugar, aduce el recurrente contra la sentencia de instancia indebida inaplicación de la circunstancia atenuante recogida en el art. 21.2 CP, en relación con el art. 20.2 CP.

Es cierto, tal y como señala la resolución recurrida, que no se ha practicado informe forense relativo al historial de drogadicción del acusado y se desconoce su estado al momento de los hechos; pero también lo es, que en el acto del juicio se aportó un informe procedente del Centro Penitenciario Brians 1 en el que se recoge que el acusado presenta historial de abuso de sustancias estupefacientes, al menos desde el año 2013; que desde su ingreso en el año 2013 en el Centro Penitenciario Brians 1 ha estado vinculado a su centro terapéutico, realizando tratamiento de deshabituación con resultado positivo; así como que una vez en libertad y antes del mes de agosto de 2017 el acusado sufrió una recaída y tras su ingreso en el centro penitenciario se vinculó nuevamente al Cat Salut, Fundación Salud y Comunidad de Can Brians.

Los datos aportados en el referido informe (folio 262) acreditan que el acusado presenta patología de abuso de sustancias estupefacientes, así como su vinculación a un centro de deshabituación en los periodos en que ha estado interno en el centro penitenciario. Y revela también que sufrió una recaída antes de agosto de 2017. Si se tiene en cuenta que los hechos que aquí se enjuician son de mayo de 2017, no es aventurado pensar que en ese momento el consumo de estupefacientes se encontraba activo.

La información que aporta el documento expresado, sin embargo, no permite concluir la gravedad de dicho consumo (si se está ante un mero abuso o una dependencia), o el número de dosis de consumo diarias.

Tampoco puede sopesarse si nos hallamos ante un supuesto de delincuencia funcional al consumo, aunque sí puede colegirse que, tal y como expresó el acusado en el interrogatorio, la influencia del consumo activo en el comportamiento desarrollado por el acusado en los dos establecimientos La Sirena, que consistieron en la obtención rápida de objetos de valor.

Las conclusiones anteriores conducen a aplicar la atenuante como analógica ( arts. 21.7, 21.2, 21.1 y 20.2 CP), dados los efectos generales asociados al consumo reiterado de sustancias estupefacientes y a su efecto sobre las capacidades del afectado. En todo caso, la información con la que se cuenta no conduce a concluir que el acusado se hallara moderada o gravemente afectado como consecuencia del abuso de estupefacientes, lo que debe conducir a apreciar la circunstancia como ordinaria.

Por lo que se refiere a su confluencia con la agravante de reincidencia, las circunstancias deben compensarse sin que se aprecie tras esta operación un fundamento cualificado de atenuación o agravación ( art. 66.1.7ª. CP).

La pena se impone, como consecuencia de la apreciación de la nueva atenuante, en la cuantía de doce meses de prisión.



CUARTO.- Interesa, asimismo, el recurrente la apreciación de la circunstancia atenuante de confesión contemplada en el art. 21.4ª CP como analógica del art. 21.7ª.

Conforme al art. 21.4ª. CP es circunstancia que atenúa la pena la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

'La exigencia del riguroso requisito cronológico convierten en habitualmente inoperantes las confesiones que llevan a cabo los imputados cuando son requeridos para prestar declaración, tanto por la policía judicial, como en fase de instrucción sumarial, por el juez de instrucción, de manera que la asunción de hechos, o el reconociendo de la participación en ellos del declarante, quedan a menudo sin virtualidad jurídica alguna, al no poder concedérsele ningún efecto beneficioso para el que, de esa manera, facilita la investigación criminal, cualquiera que sea el desarrollo de ésta, salvo -claro es- supuestos excepcionales.

De manera, que sería un contrasentido recomendar la confesión del imputado, bajo el argumento de que es más beneficioso para el enjuiciamiento de su causa, si después, por razón de la falta de la concurrencia del requisito cronológico no sirviera absolutamente para nada' ( STS de 26 de marzo de 2012).

La confesión tardía del acusado, una vez iniciado el procedimiento y cuando ya había sido reconocido fotográficamente por las víctimas, e incompleta y relativamente inveraz -si se atiende a la efectuada en el plenario, en la que niega haberse dirigido al primer dependiente exigiéndole que no se moviera y se callara (folios 133 y 134)-, no produjo efecto alguno en la investigación de esta causa ni aportó datos que conduzcan a valorar positivamente su auxilio a la Administración de Justicia.

'La confesión supone necesariamente una revelación veraz de lo que el destinatario de ella desconoce, y no puede confundirse con la posición de quien se limita a aceptar lo evidente, reconociendo lo obvio, o anticipando lo inmediatamente inevitable' ( STS de 18 de enero de 2010).

Asimismo, 'para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Código Penal, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente' ( STS de 21 de junio de 2007).

Por ello no se considera que concurran los elementos necesarios para apreciar la presente atenuante, siquiera por analogía ante la ausencia de efecto alguno en el esclarecimiento de estos hechos, una vez que el acusado ya fue reconocido por los perjudicados, según consta en autos.

Conforme a lo expuesto, procede la estimación parcial del presente recurso de apelación.



QUINTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 LECrim, y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

Vistos los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Agapito , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 6de Barcelona, de fecha 15 de mayo de 2018, que revocamos para parcialmente en su lugar considerar concurrente la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, imponiéndole, por el delito de robo con intimidación la pena de doce meses de prisión.

Confirmamos la sentencia en sus demás extremos y declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia a fin de que se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada.- doy fe.