Sentencia Penal Nº 655/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 95/2008 de 26 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Diligencias Previas 3140/06

Juzgado de Instrucción núm. 22 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmos e Ilma Magistrados/a

Sr. JOSÉ MARIA PIJUAN CANADELL

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a Veintiséis de Junio de dos mil nueve.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y publico celebrado el día 23 de junio del 2009, ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa rollo nº 95/08, DiligenciasPrevias 3140/06, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 22 DE BARCELONA, seguida por un delito de Malversación impropia contra la acusada Francisca , nacida el día 12-8-1958 en Barcelona, hija de José e Isabel, con domicilio actualen Barcelona, representada por el Procurador Ana Mª Gomez Lanzas Calvo y defendida por el Letrado Juan Manuel Noguera Enriquez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. No compareció al juicio la entidad SHOOT COMUNICACIÓN, S.L.que hasta esta fecha había ejercido la acusación particular.

Es ponente la Ilma. Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de malversación impropia, previsto y penado en el artículo 433, 1° y 2° y 435,3 del Código Penal , siendo AUTORA la acusada, a tenor del artículo 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer la pena de 4 años de prisión, inhabilitación absoluta por tiempo de 10 años, y costas, según el artículo 123 del Código Penal .

SEGUNDO.- La Defensa en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de la acusada y, alternativamente caso de que se procediese la condena se aprecia la atenuante muy cualificada de del artículo 20 CP causas 1 y 2 dado que de las patologías que padecía le limitaban extraordinariamente sus capacidades volitivas y cognitivas.

Hechos

UNICO.- El Juzgado de l Instancia de Barcelona n° 25 en el procedimiento cambiario 383/04 seguido a instancias del procurador Ivo Ranera Cahis en representación de Shoot Comunicación S.L. contra Telecomunicaciones Halcor S.A., dictó en fecha 21 de Abril de 2005 auto de ejecución por importe de 12684,52? de principal, 348,20? de gastos de devolución, 242,46? de intereses vencidos, mas 3982,55? presupuestados para intereses y costas. Po dicho Juzgado y en la misma resolución se decretó el embargo de las sumas y depósitos existentes en las cuentas de las que era titular la demandada Halcor, y que entre otras incluía un saldo de 15.6277,57? en la cuenta 2100.1135.61.0200137594 de la Caixa, que figuraba a nombre del administrador de la quiebra voluntaria de Halcor, Hermenegildo

En fecha 30-5-05, este último entregó a la acusada Francisca , mayor de edad y sin antecedentes penales, en cuanto liquidadora de la quebrada un talón por importe de 11.074,57? librado contra la precitada cuenta de la Caixa, sin que dicha entidad puisera reparo alguno para su libramiento, la cual lo ingresó en la cuenta de la entidad quebrada. No se practicó a la acusada ni al depositario Hermenegildo notificación de la incoación del procedimiento de ejecución y embargo de bienes acordado por el Juzgado de I Instancia nº 25 de Barcelona, dándose la circunstancia de que dicho expediente de quiebra voluntaria se archivó en fecha 14-12-04. En fecha 29-3-06, dicho Juzgado de la Instancia acordó requerir a la acusada para que entregara dicha cantidad. Ante tal requerimiento, la acusada, alegó no poder realizar la entrega de la suma solicitada por haber dispuesto de la misma para pagar varias deudas de la empresa. No se ha acreditado que dicha cantidad la dispusiese en beneficio propio.

SEGUNDO.- En la fecha de los hechos la acusada padecía de un transtorno adaptativo ansioso depresivo, agravado por situaciones de estrés psicosocial ocasionado por su patología médica de neoplasia de colon y mama intervenidas quirúrgicamente y artropatía inflamatoria HLA b 27.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos delictivos han quedado acreditados con las pruebas practicadas en el juicio oral, sometidas a debate contradictorio de acusación y defensa, bajo los principios de oralidad, publicidad e inmediación del tribunal sentenciador de conformidad con el art. 741 Lecrim.

Sin embargo, del estudio de las pruebas testificales, y documentales practicadas en el juicio oral, nos lleva a la convicción de que existen dudas más que razonables de que la acusada haya cometido el delito de malversación impropia por la que ha sido acusada, lo que conforme al art. 741 de la Lecrim nos aboca a un veredicto absolutorio en aplicación de la doctrina in dubio pro reo, reiterada por nuestra jurisprudencia en las STC 13/87, 55/88, 14/91 y STS de 3.10.97, 27.10.99 y 3.3.00. Necesario es recordar en este punto, que a toda persona acusada de la comisión de un hecho ilícito, se la presume inocente hasta que las pruebas en contrario presentadas en juicio oral ante el tribunal competente, demuestran de forma irrefutable su culpabilidad. Dicho principio constitucional -art. 24.1 CE- debe guiar siempre el análisis valorativo a efectuar por los órganos jurisdiccionales, pues comporta a su vez la carga ineluctable de la prueba sobre quien imputa tales hechos delictivos. Solo cuando se ponga a disposición del tribunal una o varias pruebas de cargo inequívocamente incriminatorias y plenamente fiables, podremos considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia, como nos recuerdan las STC 114/89 de 22 de junio y 49/96 de 26 de marzo . Tal material probatorio puede consistir tanto en pruebas testificales -y de hecho la declaración del denunciante en este tipo de delitos siempre lo es- como documentales, periciales o de cualquier otra naturaleza. Si su análisis comparativo evidencia serias contradicciones e incoherencias, deben ser rechazadas por insuficiente capacidad para fundamentar la condena.

El delito de malversación, que tanto en el anterior Código Penal como en el vigente de 1995 se incluye entre los delitos cometidos por autoridades o funcionarios públicos aprovechando su cargo y sirviéndose de él para su comisión, en algunos casos se extiende a particulares, equiparándoles a estos efectos a funcionarios

cuando adicionalmente realizan o asumen obligaciones propias de la autoridad o el funcionario, como ocurre en el caso de la malversación denominada impropia, que venía castigada en el artículo 399 del Código Penal de 1973 y en la actualidad en el artículo 435 del vigente Código Penal . Como señala la jurisprudencia de la Sala II del TS, la última de ellas STS 1027/2007, de 10 de diciembre , que menciona la doctrina consolidada de la Sala en las anteriores dictadas por todas STS de 18 de noviembre de 1998 que cita, entre otras, las de 30 de abril de 1993, 14 de febrero de 1994, 26 de mayo de 1995 y 3 de octubre de 1996, el delito de malversación impropia tipificado en el art. 435 CP, se trata de un tipo delictivo construido sobre dos ficciones: la de que el administrador o depositario de los bienes embargados, secuestrados o çdepositados por autoridad pública se convierte por su nombramiento para dicho cargo en funcionario público, y la de que dichos bienes se convierten en caudales públicos aunque pertenezcan a particulares. Precisamente porque ésta es la base del injusto típico, la interpretación que debe hacerse de los actos de la autoridad que perfeccionan la ficción debe ser muy rigurosa. 0

Pues bien, en el caso sometido a juicio debemos partir del hecho de que la acusada -en su legítimo derecho de defensa- ha negado desde el principio ser autora de los hechos objeto de la acusación. Según su versión el talón que le entregó el depositario de la quiebra, como liquidadora de la entidad informándole que podía disponer libremente de dicha cantidad para pagar deudas. Que lo ingresó en la cuenta de la entidad quebrada y lo destinó a pagar una minuta del Abogado y a otros pagos adeudados por la entidad. Que nunca tuvo relación con el Comisario ni con el Depositario de la quiebra. Y que no sabía de la existencia de un procedimiento ejecutivo posterior a la extinción de la quiebra.

Frente a ello, la primera de las pruebas que la Acusación Pública ha proporcionado al Tribunal respecto de la autoría de los hechos es la declaración testifical del Letrado Sr. Justino que declaró -al igual que lo hizo en el Juzgado de Instrucción folios 170 y 171-, que por su actuación como Letrado de la quebrada Telecomunicaciones Halcor, S.A., recibió una provisión de fondos en el año 2004 y que la factura obrante en el folio 23 bis de 2.020 euros fue una aplicación a la provisión de fondos y que no percibíó ningún pago posterior -ni en cheque ni en efectivo- a la fecha del talón percibido por la acusada. El Procurador Sr. Ivo Ranera Cahis no aportó nada distinto a lo que ya consta acreditado documentalmente: que actuó en representación de Shoot Comunicación S.L. contra Telecomunicaciones Halcor S.A. instando la ejecución de los bienes de este última y que efectivamente solicitó al mencionado Juzgado que se requiriese a la liquidadora (f. 32 y 33) para que entregara la cantidad del talón percibido por la misma. A propuesta de la acusada, el testigo Sr. Hermenegildo , en su calidad de Depositario de la Quiebra manifestó no tenía conocimiento del proceso de ejecución a la quebrada, y que entregó a la acusada sin ningún impedimento de la entidad bancaria el cheque de 11.074,5 euros porque no constaba ningún embargo en dicha cuenta y que le informó que como administradora-liquidadora podía disponer de este dinero y que solo tenía que responder ante los acreedores. No se ha practicado ninguna otra prueba relativa a la autoría de los hechos.

Pues bien, aunque quedó acreditado en el juicio que la acusada no hizo pago alguno al Letrado de la quebrada a cargo de la cantidad del talón percibido, lo cierto es que ignoramos si efectivamente dicha cantidad sirvió para hacer otros pagos adeudados por la entidad tal y como siempre ha sostenido la acusada. Parece de una lógica aplastante que, una mínima investigación de los hechos hubiera requerido en fase de instrucción que el Juez Instructor, de oficio o a iniciativa de la acusación pública y privada, hubiera incorporado a la causa el extracto bancario de la cuenta de la entidad Halcón, S.A. para saber cual fue el destino del talón ingresado en dicho cuenta por parte de la acusada -extremo no cuestionado por la acusación pública-. Sólo a través de los movimientos de dicha cuenta dispondríamos de la información esencial, cual es si se cobraron importes efectivos por ventanilla o se hicieron pagos en cheques bancarios que nos hubieran permitido conocer a sus destinatarios y, en su caso si lo incorporó a su patrimonio, tal y como se relata en el escrito de acusación. En su defecto, correspondía en su caso a las acusaciones haber solicitado en los escritos de calificación provisional como prueba anticipada que se acordase por la Sala requerir a la entidad bancaria para la aportación de dicho extracto bancario. Si a este déficit probatorio unimos a que efectivamente consta documentado mediante certificación del Secretario del Juzgado de I Instancia nº 24 (f. 66) que a la acusada no se le notificó el procedimiento de ejecución y embargo, y que el talón fue emitido por la entidad bancaria y entregado al depositario de la quiebra, de lo que se deduce que en la cuenta no estaba anotado embargo alguno, procede dictar una sentencia absolutoria al persistir serias dudas racionales sobre la participación de la acusada en los hechos delictivos objeto de la acusación pública y que requieren la existencia de los requisitos del tipo penal anteriormente analizado, al no haberse practicado en el juicio prueba de cargo suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia que le ampara (art. 24 CE ). Por ello no es necesario analizar si la patología médica descrita en el segundo de los hechos probados pudo o no producir una disminución en las capacidades volitivas de sus actos.

TERCERO.- La inexistencia de responsabilidad criminal comporta ope legis la absolución de toda responsabilidad civil y de la condena en costas, conforme a lo establecido en los arts. 123 del Código Penal y 270 de la Lecrim.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Francisca por el delito de malversación impropia por el que fue acusada en el presente procedimiento, declarándose de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante la Sala II del Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.