Sentencia Penal Nº 655/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 315/2012 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO Nº 315/2012

JUICIO ORAL Nº 575/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MADRID

SENTENCIA Nº 655/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Ángela Acevedo Frías

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid, a 15 de julio de 2013

Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid en el Juicio Oral nº 575/2009 ; habiendo sido partes, de un lado como apelantes Heraclio y Pedro , y de otro como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado en el procedimiento citado dictó en fecha 9 de marzo de 2012, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: 'PRIMERO. Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado tramitado por la Policía Nacional de Madrid, que dio lugar a las Diligencias Previas nº 141/2009, seguidas en el Juzgado de Instrucción n.º 24 de Madrid.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones provisionales en las que calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia del art. 242.1 y 2 CP , y de una falta de lesiones del art. 617.1 CP , de los que son responsables en concepto de autor los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos las penas de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito, y de 2 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad del art. 53 CP , por la falta, y las costas, así como que indemnicen a Jesús Ángel en 450 euros por las lesiones, 1.500 euros por las secuelas y 86 euros por el dinero, móvil y efectos.

TERCERO.- Las respectivas defensas de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales en las que solicitaron la libre absolución y, subsidiariamente, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP como muy calificadas'.

FALLO: '1º Se condena al acusado Pedro como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro años y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2ºSe condena al acusado Pedro como autor penalmente responsable de una falta de lesiones, ya definida, a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

3ºSe condena al acusado Heraclio , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro años y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4ºSe condena al acusado Heraclio , como autor penalmente responsable de una falta de lesiones, ya definida, a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

5ºSe condena a los acusados Pedro e Heraclio a indemnizar de forma solidaria a Jesús Ángel en mil novecientos cuarenta y seis (1.946) euros, más los intereses procesales que se devenguen a partir de la presente sentencia.

6º Se condena a cada uno de los acusados Pedro e Heraclio al pago de la mitad de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Heraclio Y Pedro se interpusieron sendos recursos de apelación, alegando sustancialmente infracción del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

TERCERO.-Admitidos ambos recursos, y previo traslado del mismo a las demás partes, fueron impugnados por el Ministerio Fiscal, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día de hoy para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada.

No se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia, que deberán quedar redactados del siguiente modo:

Ha resultado probado y así se declara que los acusados Heraclio y Pedro , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias ya constan, sobre la una de la mañana del día 26 de enero de 2009, puestos de común acuerdo y con ánimo de conseguir un beneficio económico, en la Avenida de las Suertes, a la altura del nº 55, se abalanzaron sobre Jesús Ángel , quien pasaba por delante de los acusados, que se encontraban sentado en un banco en el indicado lugar, sustrayéndole un teléfono móvil marca SAMSUNG, valorado pericialmente en 60 euros, que fue posteriormente recuperado en poder de los acusados y devuelto a su propietario.

No ha resultado acreditado que con ocasión de tales hechos causaran los acusados lesiones a Jesús Ángel .

Fundamentos

PRIMERO.-Ambos condenados interponen recurso de apelación contra la sentencia alegando vulneración de la constitucional presunción de inocencia, si bien realizan distintas alegaciones que obligan por ello a su análisis por separado.

RECURSO INTERPUESTO POR LA LEGAL REPRESENTACIÓN DE Pedro

SEGUNDO.-El primero de los motivos del recurso hace referencia a la valoración contenida en la sentencia de instancia de la declaración incriminatoria de la víctima de los hechos enjuiciados, el cual no fue habido para ser citado para juicio, acordándose por el Tribunal, a instancias del Ministerio fiscal y con la oposición de las defensas, la lectura de la declaración prestada por dicho testigo ante el Juzgado de Instrucción.

Alega el recurrente que la lectura de dicha declaración carece de valor probatorio en contra de su representado toda vez que la misma se realizó sin ninguna garantía, especialmente sin la presencia de abogado defensor, con vulneración del principio de contradicción, por lo que la misma no puede ser apta para servir de fundamento al Fallo condenatorio que se impugna.

El motivo debe ser estimado.

Consta en las actuaciones que el testigo, supuesta víctima del hecho ante el Juzgado de Instrucción, de cuya declaración se dio lectura en el acto del juicio oral y a la que se refiere el Juzgador en su sentencia, siendo así que en dicha declaración no consta la presencia de la representación de ninguno de los abogados defensores de los imputados, ni tampoco del Ministerio fiscal, sin que conste que unos y otros hubieran sido emplazados para la práctica de tal diligencia, ni que tuvieran conocimiento de la misma.

En tales condiciones no puede afirmarse que dicha declaración tenga aptitud bastante para alzarse en prueba de cargo.

En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tanto en orden a determinar cuáles hayan de ser los requisitos para la reproducción en el plenario de la diligencia sumarial, como en cuanto a la aplicabilidad de lo prevenido en el artículo 730 de la Ley de enjuiciamiento Criminal en el Procedimiento del Tribunal del Jurado.

Así puede citarse Tribunal Supremo Sala 2ª, S 27-10-2004 que, con referencia a la jurisprudencia anterior de la Sala, analiza la posibilidad de valorar las declaraciones sumariales.

Dice la mencionada resolución que: 'Las reglas generales en la materia aceptadas de forma consolidada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por esta misma Sala, pueden sintetizarse de la forma siguiente.

En primer lugar, puede establecerse con carácter general que las pruebas que son hábiles para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el acto del juicio oral, pues el Tribunal encargado del enjuiciamiento debe formar su convicción en contacto directo con el material probatorio aportado por la acusación, a quien le corresponde la iniciativa probatoria. Así resulta del artículo 741 de la LECrim , que se refiere a las pruebas practicadas en el juicio. Las diligencias practicadas en la fase de instrucción constituyen, por tanto, meras actuaciones encaminadas a la investigación de los hechos, orientadas de un lado a su esclarecimiento objetivo y subjetivo, y, de otro, a descubrir los medios de prueba de los que las partes pueden disponer en el caso de que se alcance la fase de juicio oral. Ha señalado esta Sala en la STS núm. 1357/2002, de 15 de julio , que:

'La presunción de inocencia, por otra parte, implica que la carga de la prueba recae, en principio, sobre las partes acusadoras, que la convicción del Juez o Tribunal -a los que corresponde valorar en conciencia las pruebas practicadas ( art. 117.3 CE y art. 741 LECrim )- ha de obtenerse mediante las pruebas practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, salvo los supuestos de la prueba anticipada o preconstituida en los casos legalmente permitidos, lo que no es óbice para que también puedan tenerse en cuenta a tal fin las diligencias practicadas en la fase de instrucción cuando lo hayan sido con plena observancia de las correspondientes garantías legales y constitucionales y hayan sido introducidas en el juicio oral con posibilidades de contradicción'.

En segundo lugar, aquella afirmación inicial no puede entenderse de forma tan rígida y radical que excluya totalmente la validez probatoria de determinadas diligencias sumariales. Excepcionalmente, las diligencias practicadas en la fase de instrucción pueden valorarse válidamente con carácter probatorio en determinados casos que han sido ya señalados en la jurisprudencia.

Así ocurre cuando, practicada la correspondiente diligencia en la fase de instrucción, no resulte posible o sea extremadamente difícil su reproducción en el juicio oral. A ellos se refiere el artículo 730 de la LECrim , precepto que ha sido aplicado concretamente a los supuestos de testigos fallecidos, o que se encuentren en el extranjero fuera de la jurisdicción del Tribunal, o bien en paradero desconocido, tras las pertinentes diligencias para su busca. El artículo 448 de la LECrim contiene normas relacionadas con la posibilidad de prever durante la instrucción que tales sucesos se produzcan. De la misma forma, la jurisprudencia ha establecido que cuando se produzcan retractaciones o rectificaciones relevantes entre las declaraciones de la fase de instrucción y las que se realicen en el juicio oral, el Tribunal puede otorgar mayor valor a unas u otras, en todo o en parte.

Para ello es preciso que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que hayan sido practicadas en la fase de instrucción de modo inobjetable, es decir, cumpliendo todas las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria pertinentes en esa fase. Y, en segundo lugar, que sean introducidas en el juicio oral de modo que sea posible someterlas a contradicción por las partes'.

En el presente caso, tal y como se ha apuntado, no concurren los aludidos requisitos de legalidad, toda vez que las defensas no han tenido posibilidad alguna de someter a contradicción las declaraciones instructorias prestadas por dicho testigo, ya que no consta en las actuaciones que las defensas hubieran sido emplazadas para la práctica de dicha diligencia, en la que, en consecuencia, no pudieron intervenir.

TERCERO.-Ahora bien las conclusiones alcanzadas en el fundamento jurídico precedente no van a conducir a la absolución que se postula por el recurrente, toda vez que no es esta la única diligencia probatoria que ha sustentado el pronunciamiento condenatorio, si bien el mismo habrá de ser modulado en el sentido que se dirá.

Se cita en la sentencia, como elemento de corroboración de la declaración del referido testigo incomparecido, la testifical de Leon . En efecto dicho testigo declaró en el plenario, no habiéndolo hecho antes durante la instrucción, manifestando que pudo ver los hechos desde el balcón de su casa, -que vio que dos individuos que se encontraban sentados en un banco, se abalanzaron sobre un tercer individuo que pasó delante de ellos, y que tras un breve encuentro, marchó el tercero en una dirección y los dos que se encontraban sentados en el banco en dirección contraria. Explicó que llamó a la Policía para dar cuenta de los hechos, y que se mantuvo en comunicación directa con la Policía durante los minutos siguientes, indicando por donde habían marchado los autores, hasta que los mismos fueron detenidos, lo que presenció, indicando a la policía que eran ellos los autores del hecho.

Tal manifestación acredita la existencia de un abordaje violento por parte del recurrente y otro a la persona del perjudicado, resultando además plena la identificación verificada por aquel.

Junto a ello, se valora por el Juzgador la declaración de los agentes de Policía que practicaron la detención de los acusados en virtud de la información facilitada por el referido testigo, encontrando en poder de Pedro un teléfono móvil que fue reconocido como de su propiedad por el perjudicado Jesús Ángel .

Además de ello, debe tenerse en consideración, en cuanto a la existencia del hecho, las declaraciones de los agentes que se entrevistaron con el perjudicado, quien les manifestó que había sido asaltado, y que pudieron observar que el mismo presentaba lesiones, lo que consta además en los partes de asistencia médica e informes forenses.

Por último, no puede dejar de tenerse en consideración las propias manifestaciones prestadas por los acusados, concretamente el coimputado Heraclio , al que posteriormente nos referiremos, quien relata que estaban sentados en el banco, Pedro y él, y que éste se dirigió contra el ciudadano, arrebatándole los efectos que portaba.

No puede tenerse por acreditado sin embargo el uso de instrumento peligroso alguno durante la realización de los hechos, ya que ningún dato al respecto ha resultado en el acto del juicio oral. Los agentes manifestaron que no encontraron arma alguna en los alrededores ni en poder de los acusados, y el testigo que presenció los hechos desde su balcón no apreció tampoco la presencia de arma alguna.

Cierto es que las aludidas pruebas médicas e informes forenses acreditan que el perjudicado presentaba heridas incisas a nivel del quinto metacarpiano de la muñeca izquierda y en hipocondrio alto. Sin embargo el vació probatorio a que hemos hecho referencia impide atribuir dichas lesiones al uso de arma alguna durante la agresión, ni tan siquiera a la acción de los acusados, de los que sólo consta, y así lo hemos reflejado en el 'factum', que se abalanzaron sobre el perjudicado.

En consecuencia, deberá recaer sentencia de condena por el tipo básico del artículo 242.1 del Código Penal por haber quedado acreditado el uso de la violencia en la realización de los hechos, pero sin que quepa estimar la presencia de instrumento vulnerante alguno. Ni tampoco puede estimarse la existencia de la falta de lesiones que asimismo es objeto de condena, por no existir prueba alguna que permita acreditar que fueron los hoy acusados quienes causaron al perjudicado las lesiones que presentaba.

Y aquí debe tenerse en consideración que, pese a que los agentes de Policía que hablaron con el perjudicado y este les relató que fue agredido con la navaja, es lo cierto que frente a tales testificales de referencia, se cuenta con un testigo presencial, Leon , quien en su relato del hecho no hace referencia alguna a la supuesta persecución ni a los pinchazos con la navaja de que dijo el perjudicado haber sido objeto. Resulta obligado otorgar mayor credibilidad a la manifestación del testigo directo que a aquellos de referencia, máxime cuando las manifestaciones del referido no han podido ser sometidas a contradicción.

En lo relativo a la condena en vía de responsabilidad civil, la misma debe ser asimismo modificada, toda vez que no consta la causación de lesiones por parte de los acusados, según hemos apuntado, ni consta tampoco que se hubieran apoderado los autores de la cartera conteniendo 20 euros a que se refiere la sentencia con apoyo en la declaración del perjudicado, que, por los motivos expuestos, no se tiene en consideración, siendo así que consta en el atestado que el móvil que reconoció como de su propiedad le fue entregado.

CUARTO.-El segundo de los motivos, con carácter subsidiario, objeta la infracción de precepto legal, concretamente del artículo 66 del Código Penal , por cuanto que la pena impuesta, de 4 años y 3 meses de prisión supone el límite superior de la mitad inferior de la pena que habría de serle impuesta según la calificación adoptada por la sentencia. Es lo cierto que, visto que la presente resolución implica un trascendental cambio en la calificación de los hechos, y que la eliminación del uso de instrumento peligroso deja sin contenido la argumentación empleada por el Juzgador en la individualización punitiva, se estimarán las alegaciones del recurrente. Por lo tanto, siendo la pena tipo de 2 a 5 años de prisión, con la concurrencia de una circunstancia atenuante, la de dilaciones indebidas, y atendida la juventud del recurrente y la ausencia de antecedentes penales y policiales, se impondrá la pena en su mínima extensión, de 2 años de prisión.

RECURSO INTERPUESTO POR LA LEGAL REPRESENTACIÓN DE Heraclio

QUINTO.-Dicho recurrente denuncia la vulneración de la constitucional presunción de inocencia por considerar no acreditado que participara directamente en la sustracción por la que ha recaído sentencia condenatoria.

Hemos de remitirnos a los argumentos expuestos en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución respecto del caudal probatorio que sustenta la condena impuesta, debiendo tan sólo recordar que el testigo Leon realiza un detallado relato de los hechos que presenció, explicando que vio como las dos personas a las que posteriormente reconoció, ambos acusados, se abalanzaron sobre la víctima, no pudiendo precisar tan sólo si fueron los dos al tiempo o uno después del otro, pero atribuyendo en todo caso a ambos una actitud activa en cuanto a la realización de los hechos, lo que contradice el relato del apelante que sostiene que quedó en el banco sorprendido ante la acción desarrollada por el coimputado.

SEXTO.-En cuanto a la segunda de las quejas, la apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, la misma no puede ser estimada.

En el presente caso, los hechos enjuiciados tuvieron lugar el día 26 de enero de 2009, concluyendo la Instrucción por auto de fecha 23 de febrero de 2009 y la fase intermedia el 24 de julio de 2009, no dictándose por el Juzgado de lo Penal auto señalando fecha para el Juicio oral sino hasta el día 30 de junio de 2011, señalando fecha para el día 3 de noviembre, no celebrándose en dicha fecha el acto del Juicio oral, que fue finalmente celebrado el 29 de febrero de 2012.

Tal dilación en el señalamiento ha sido tenida en cuenta por el Juzgador de Instancia para apreciar la atenuante solicitada de dilaciones indebidas.

Pero no encuentra la Sala motivo para apreciar la especial cualificación que interesa el apelante. Siendo la dilación extraordinaria, motivo por el cual se ha dado lugar a la atenuante, no puede considerarse excesiva o irrazonable en términos tales que diera lugar a la especial cualificación.

Es oportuna la cita de la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 4-12-2009 que considera que 'Al respecto, la sala de instancia ha razonado en el sentido de que esta opción tiene que reservarse para supuestos en los que la demora tenga un carácter extraordinario, como aquellos en que el transcurso del tiempo hubiera hecho nacer en el acusado la esperanza razonable de acceder al beneficio de la prescripción. Éste es, desde luego, un criterio, pero no el único, y su alcance práctico tendría que valorarse al fijar en concreto la reducción de la pena'.

Reiterando aquí las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución respecto del coimputado, la circunstancia reconocida en sentencia, junto con las personales condiciones del recurrente, eliminado el uso de instrumento peligroso alguno, conducen a la individualización de la pena en su grado mínimo, dos años de prisión.

SÉPTIMO.- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se ESTIMAN PARCIALMENTElos recursos de apelación formulados por Heraclio y Pedro , en consecuencia, se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid en el Juicio Oral nº 575/2009 , en el sentido de condenar a ambos acusados como autores de un delito de robo con violencia del artículo 242.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a cada uno de ellos a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ABSOLVEMOS a Heraclio y Pedro de la falta de lesiones de que venían siendo acusados, condenando a ambos al pago de la mitad de las costas procesales causadas, y con declaración de oficio de la mitad restante. Queden sin efecto los pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil contenidos en la sentencia.

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.