Sentencia Penal Nº 655/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1360/2014 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934586,914933800

Fax: 914934587

REC TBG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0024824

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1360/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 515/2009

Apelante: D./Dña. Faustino

Procurador D./Dña. JUAN CARLOS MORENO MORENO

Letrado D./Dña. JOSE FELIX PINILLA FORLAN

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

Apel. RAA 1360-14

Juzgado Penal nº 1 de Alcalá de Henares

Juicio Oral 515-09

SENTENCIA Nº 655/14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA. ( PRESIDENTE )

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE).

D. JUAN CARLOS PEINADO GARCIA.

En Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil catorce.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 515/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares y seguido por un delito de estafa siendo partes en esta alzada como apelante Faustino y como apelado el Ministerio Fiscal , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 28 de Marzo de 2014 , que contiene los siguientes Hechos Probados: 'Se declara probado que el acusado Faustino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia, por si mismo o haciéndolo tercera persona, averiguo las claves bancarias que utilizaba Plácido para operar desde internet en su cuenta bancaria. Así él día 25 de octubre del 2008 accedió, el mismo u otra persona a la cuenta de Plácido y transfirió 1.400 euros de ésta a la cuenta que el propio Faustino había abierto en dicha entidad el 20 de octubre de 2008 y a continuación extrajo dicha suma en un cajero automático.

El procedimiento ha estado paralizado, sin causa imputable al acusado, desde la fecha de remisión por el juzgado instructor de las actuaciones a este juzgado para su enjuiciamiento (24.9.2009) y la fecha en que se dicta por este juzgado Autode admisión de pruebas (24.5.2012) de celebración del juicio oral y entre ésta última fecha y la fecha en que se dicta Diligencia de Ordenación señalando juicio oral (30.8.2013) '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO AL ACUSADO Faustino como autor de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de las atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 4 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas '.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el citado apelante, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 22 de Septiembre de 2014 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida formalmente en dos motivos:

Quebrantamiento de garantías procesales y en concreto del principio acusatorio y

Error en la valoración de la prueba, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y correlativa infracción de ley por calificación incorrecta de los hechos.

En relación al primero de los motivos alegados, vulneración del principio acusatorio, hemos de indicar que la eficacia del principio acusatorio en el Derecho Procesal Penal Español ha sido objeto de múltiples resoluciones por parte de la jurisprudencia. Conforme estableció la sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de diciembre de 1989 , el sistema acusatorio que informa el proceso penal español, particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, como una consecuencia más del orden constitucional vigente en nuestro país desde 1978, que estableció un sistema político y jurídico que defiende las libertades públicas y los derechos fundamentales de la persona, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia, de modo sorpresivo, pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado.

La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito o falta por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

En este sentido, el Tribunal Constitucional igualmente ha declarado en reiteradas ocasiones que, en virtud del principio acusatorio, nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria ( STC 11/1992 [RTC1992/11]), pues el derecho a ser informado de la acusación es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal ( STC 141/1986 [RTC 1986/141]) y su vulneración puede entrañar un resultado material de indefensión prohibido por el art. 24.1 de la Constitución Española ( SSTC 9/1982 [RTC 1982/9 ] y 11/1992 [RTC 1992/11]). En esta misma línea, también ha declarado que el reconocimiento que el art. 24 CE efectúa de los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, a ser informados de la acusación y a un proceso con las debidas garantías supone, considerados conjuntamente, que en todo proceso penal el acusado ha de conocer la acusación contra él formulada en el curso del proceso para poder defenderse de manera contradictoria frente a ella, y que el pronunciamiento del Juez o Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados en las pretensiones de la acusación y la defensa, lo cual significa, entre otras cosas, que ha de existir siempre una correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia. ( STC 19/2000, de 31 de enero [RTC 2000/19]).

Centra la parte apelante tal vulneración del principio acusatorio en el hecho de que el escrito de acusación se indique que el acusado 'consiguió averiguar las claves bancarias que utiliza Plácido ...' y en la sentencia se indique que 'por sí mismo o haciéndolo tercera persona, averiguó las claves bancarias que utilizaba Plácido ...' .

En primer lugar hemos de indicar que , formalmente , no existe tal vulneración del principio acusatorio. Si vemos la redacción del escrito de acusación, en el mismo se dice que el apelante averiguó las claves y en la sentencia se ofrece una conducta acreditada alternativa, que es , o que bien averiguó por sí mismo el apelante las claves, o bien lo hizo a través de otra persona. Es decir , si atendemos a una de las conductas alternativas acreditadas en la sentencia impugnada, ni siquiera formalmente existe dicha diferencia de hechos que fueron objeto de acusación, respecto a hechos que fueron declarados probados en la sentencia.

No obstante, del contenido íntegro del resto de la sentencia impugnada, sí se infiere que efectivamente la condena al acusado deriva de las evidentes pruebas que obran contra el mismo y que la conducta del acusado pasa por su cooperación necesaria con el delito de estafa que nos ocupa. Partiendo por tanto, de que al apelante se le condena como autor por cooperación necesaria y que el escrito de acusación afirmaba que su autoría era directa, en cuanto a la averiguación de las citadas claves, entiende este Tribunal que no hay quiebra del principio acusatorio.

La quiebra del principio acusatorio no se producirá por la no exacta y literal correlación entre los hechos propuestos por la acusación y la calificación jurídica propuesta por la acusación, sino por la no correlación entre dichos hechos objeto de acusación y la calificación jurídica final de la sentencia, siempre, y esta es la clave, que tal falta de correlación hubiera generado indefensión.

En el presente caso no existe tal indefensión. La defensa no ha especificado en su recurso, que tipo de pruebas o que alternativas de defensa hubiera esgrimido en el caso de que el escrito de acusación hubiera sido más coincidente con los hechos probados de la sentencia. Obsérvese que estamos hablando de una mínima diferencia puntual y muy concreta entre dicha redacción de hechos probados y una de las conductas que, alternativamente, se consideran probadas en la sentencia impugnada. El núcleo de la acción delictiva del ahora apelante es justamente abrir una cuenta corriente , ex - profeso, para recibir la transferencia fraudulenta y proceder, posteriormente, a extraer el dinero ilícitamente recibido en su cuenta, siendo plenamente consciente de que dichas cantidades habían sido ingresadas ilegítimamente en su cuenta. Esa es la verdadera acción criminal del ahora recurrente, acción nuclear criminal, perfectamente recogida en el escrito de acusación , sobre la que se practicaron en el plenario elementos probatorios amplios y claros, como luego veremos y acción criminal nuclear que es recogida en los hechos probados de la sentencia.

Por otra parte al ahora apelante se le condena , en el mejor de los casos para el mismo, como autor del hecho por cooperación necesaria, que es una modalidad de autoría , contemplada, como la autoría directa, en el propio artículo 28 del C. Penal . Por otra parte resulta totalmente indiferente, y en ello coincidimos con la sentencia impugnada, que el acusado fuera quien averiguara las claves bancarias secretas o las conociera porque otro se las había indicado, pues su conducta criminal nuclear, como bien se recoge en el escrito de acusación y en los hechos probados de la sentencia, era abrir una cuenta corriente ex profeso, donde se ingresaran las cantidades fraudulentamente obtenidas, procediendo poco después a extraer dichas cantidades en su beneficio. El primer motivo de impugnación no puede prosperar.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo de los motivos alegados, error en la apreciación de la prueba, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

En efecto, en el acto del juicio oral se han practicado pruebas más que suficientes como para desvirtuar la presunción de inocencia del ahora recurrente. En primer lugar se parte de una realidad documental evidente y es que el acusado y apelante había abierto una cuenta en Caja Madrid, pocos días antes de que se produjeran los ingresos ilícitos. El acusado, en su única manifestación en sede judicial, niega cualquier tipo de relación con los hechos pero admite la apertura de la cuenta.

Por otra parte contamos con la prueba testifical en la persona de la empleada de Caja Madrid, quien describe en qué condiciones abrió el acusado la cuenta que nos ocupa, con cierta precipitación, urgencia por operar con dicha cuenta a través de internet ( el acusado afirma que no sabe manejar internet), y también prisa por recoger personalmente la tarjeta de débito.

Es precisamente mediante dicha tarjeta de débito, con la que se extrae el dinero, ilícitamente ingresado, de dicha cuenta y quien lleva a cabo tales extracciones es el propio acusado, según consta en diligencia policial obrante al folio 99 de las actuaciones , diligencia que es fruto, sencillamente, del cotejo de la foto del DNI del acusado y su fotograma en el cajero automático del que se hace la extracción.

El acusado afirma que le robaron la cartera con la tarjeta, pero no aportó denuncia alguna de tal hecho, es más , afirmó que no llegó a denunciar el hecho. Desde luego el dato objetivo de que se viera al acusado en el fotograma del cajero automático, echa por tierra tan pobre argumento de que le sustrajeran la tarjeta. Todo ello se explica convenientemente en la sentencia, por lo que dicho motivo no puede prosperar.

En otro orden de cosas, las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración de tres testigos, la prueba documental y la pericial obrantes en las actuaciones e incorporadas al plenario sin oposición alguna de las partes. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantias de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Finalmente culmina este amplio motivo de impugnación la defensa alegando infracción de ley por aplicación indebida del artículo 248.2 y 249 del C. Penal . Castiga el legislador en dicho artículo 248.2 del C. Penal a quien con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consiga la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.

Argumenta el apelante, que , a lo sumo, los hechos podrían calificarse como constitutivos de un delito de blanqueo de capitales del artículo 301.3 del C. Penal , en su modalidad de imprudencia grave. No podemos compartir dicho criterio. El hecho de que algunas sentencias hayan contemplado dicha posibilidad en determinadas situaciones o que en seminarios policiales se contemple igualmente dicha posibilidad, no implica que tal calificación jurídica sea procedente en el caso que nos ocupa.

A tenor de los elementos probatorios de que se dispone , la conducta acreditada del acusado y ahora apelante, dista mucho de la propia de quien solo sospecha que la actividad en la que está participando es ilícita y que , de propósito, no profundiza en la verdadera naturaleza de la operación en la que está inmerso obviando elementales normas de prudencia, que sí podría encajar en dicho tipo penal.

Lo decimos porque la conducta del acusado es de cooperación necesaria, imprescindible, esencial, en el hecho delictivo que nos ocupa y prueba de ello es su premura a la hora de abrir la cuenta corriente, su urgencia por solicitar y retirar personalmente una tarjeta y su ausencia total de colaboración con la Policía, en su investigación y con el Juzgado de Instrucción posteriormente. Si una persona colabora en una trama de estas características, sin llegar a conocer el alcance ilícito de lo que hace, ni adopta tantas precauciones, ni tanta premura en sus actividades delictivas, y desde luego no opta por ocultar su actividad, por no aportar los datos que quienes le han facilitado los ingresos y las claves. Si una persona actúa desde la no conciencia de la ilicitud, pero con negligencia al no advertir dicha conducta irregular y delictiva, su postura procesal ( y lo hemos visto muchas veces en multitud de asuntos similares) es radicalmente distinta a la del acusado, por lo que su participación en el hecho no fue imprudente, sino deliberada, consciente, dolosa e intencionada. El recurso no puede prosperar.

TERCERO .-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Faustino , contra la sentencia de fecha 28 de Marzo de 2014 , dictada por el Juzgado Penal nº 1 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral nº: 515-09, confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.