Sentencia Penal Nº 655/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 319/2015 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(Sección Segunda)

ROLLO de APELACION PENAL de SENTENCIA nº 319/2015

Procedimiento Abreviado nº 1/2015 del Juzgado de Instrucción de Huéscar.-

JUZGADO DE LO PENAL nº UNO de GRANADA (Juicio Oral nº 146/2015).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 655/2015 -

ILTMOS. SRES.:

Dª. Aurora González Niño.

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a tres de noviembre de dos mil quince.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 1/2015, instruido por el Juzgado de Instrucción número de Huéscar, y fallado por el Juzgado de lo Penal número Uno de Granada, Juicio Oral número 146/2015 de dicho Juzgado, por un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño. Es apelante el Ministerio Fiscal, y apelado Argimiro representado por el Procurador Sr. Ángel Valero Marín y defendido por la Letrado Sra. Concepción Ana Ruiz Rienda, quien ha presentado escrito de impugnación del recurso. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Granada se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2.015 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

'Que Argimiro cultivaba en su vivienda unas plantas de marihuana (cannabis sativa) que una vez pesadas en seco dieron 3730 gramos con un THC del 10,8 % y un valor de 4000 euros.

El acusado es fumador de marihuana y también algunos miembros de su familia'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo absolver y absuelvo a Argimiro del delito contra la salud pública de que se le acusa, con todos los pronunciamientos favorables y levantamiento de cuantas medidas cautelares se hubiesen adoptado y declaración de oficio de las costas procesales.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 27 de octubre de 2.015, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia absuelve al acusado del delito contra la salud pública de sustancia considerada como no causante de grave daño (marihuana).

SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal sostiene, al margen de una censura contra las genéricas consideraciones de política criminal y delege ferendacontenidas en la sentencia y que serían más propias de la formulación de una propuesta o exposición razonada al Gobierno en torno a la conveniencia de una modificación de la legislación en materia de delitos contra la salud pública, que la cantidad ocupada al acusado absuelto (no se discute que se trata de marihuana con un peso neto de 3.730 gramos y un índice de THC del 10Â?8 %) excede notoriamente de la que la jurisprudencia viene apreciando, aun a título orientativo, como preordenada al autoconsumo de una persona. El Ministerio Fiscal rechaza las operaciones aritméticas contenidas en la sentencia para concluir como destinada al autoconsumo una cantidad de unos 5.000 gramos de sustancia, según los cálculos del Juzgador en atención al carácter anual de la cosecha; criterio y cantidad que para el Ministerio Fiscal no resultan avalados por ninguna resolución conocida.

TERCERO.- Partamos como premisas para abordar el análisis del recurso del Ministerio Fiscal, de un lado, que en el presente caso, no hay constancia de actos de tráfico, distribución, venta, transporte, o cualesquiera otras de las modalidades comisivas del tipo penal distintas al cultivo de las plantas, y por tanto a la genérica posesión como cultivador, de la marihuana; de otro lado, ligado a lo anterior, y como tanta veces sucede, que el único dato o elemento de convicción con que se cuenta para valorar la preordenación al tráfico de la sustancia cultivada y poseída es el del peso total de dicha sustancia, tanto en bruto como en neto. Datos éstos no controvertidos en este caso, e incluso tenidos por probados en la lacónica declaración contenida en la resolución ahora atacada, pues no se discute que el peso bruto de la sustancia superaba los 28 kilogramos y el peso neto, descontado del peso bruto las partes no consumibles -raíces, tronco, ramas, etc- y una vez secada, es de los referidos 3.730 gramos. Igualmente, tampoco es polémico que el índice de principio activo o de THC es del 10,8 %.

A partir de tales datos aceptados como premisas, se cuestiona por el recurrente la razonabilidad de la argumentación desplegada en la sentencia para considerar que dicha cantidad puede entenderse destinada al propio consumo y, al parecer, también al de familiares no identificados ni cuantificados -ni en número ni en intensidad de consumo-, aunque tanto en la fase instructora como en el plenario el acusado aludió a su novia y a su cuñado como consumidores-beneficiarios de tal cultivo y ambos comparecieron en la vista y así lo manifestaron. En otros términos, el Ministerio Fiscal cuestiona si a partir del solo dato del peso neto obtenido tras el análisis de la sustancia, la deducción de una preordenación al autoconsumo, resulta lógica y compatible con los criterios que la jurisprudencia ha venido asentando en una copiosísima jurisprudencia en torno a la cantidad que, respecto de cada sustancia estupefaciente, puede considerarse poseída con tal fin de autoconsumo. Más en concreto, el Ministerio Fiscal rechaza el razonamiento de la sentencia recurrida basado en considerar destinada al propio consumo el resultado de la operación aritmética derivada de multiplicar por los 365 días que cada año tiene la cantidad que el Juzgador considera convenida como estándar de consumo diario por un fumador de marihuana (unos 15 gramos). Razonamiento que por el Juzgador se asocia al supuesto carácter anual de la cosecha de marihuana (es decir, una sola cosecha al año, según el Juzgador), de tal forma que para la sentencia podría estimarse destinado el resultado así obtenido al propio consumo (recordemos que dicho cálculo, realizado por el Juzgador, arroja un total de 5.500 gramos). Vendría por tanto a afirmarse en la sentencia que un consumidor-cultivador puede tener una plantación en la que el peso neto total de la marihuana cultivada (descontadas las partes no consumibles y tras el proceso de secado) no exceda de 5.500 gramos, siendo tal cultivo-posesión- consumo una conducta ajena a cualquier responsabilidad penal en tanto que sin cabida en el art. 368 del CP . El propio Juzgador parece justificar esta aparentebarbaridaden un intento de encontrar algo de coherencia enese laberinto político criminal que se ha creado en torno a los estupefacientes, que reclama una revisión total y con un criterio claro y fuera de todo tratamiento basado en prejuicios -sic-.Coherencia que para el Juzgador solo ofrece como alternativa o la prohibiciónrotunda y en todos los casos y manifestaciones, sea posesión para autoconsumo o cultivo de macetas de ornamentación, o se legaliza, teniendo en cuenta que es una realidad que cualquier persona que quiera acceder a determinadas sustancias las tiene disponibles en amplia oferta en el mercado clandestino en el que ahora se distribuyen.

CUARTO.- Precisamente ninguna de las alternativas situaciones que para el Juzgador podrían orientar la política legislativa en torno a esta materia (la disyuntiva completa criminalización-total despenalización) es la que responde a la actual realidad legislativa, ni en nuestro país ni en otros de nuestro entorno, pues salvo la posesión para el propio consumo, todo el resto de modalidades o acciones típicas descritas en el art. 368 del CP quedan dentro de su ámbito. Y precisamente es labor del intérprete y aplicador de la norma, es decir, de los Tribunales de Justicia, la resolución de los supuestos de más difícil valoración, a saber, aquellos en los que haya de concluirse si la posesión está predeterminada o preordenada al tráfico, o si puede razonablemente estimarse destinada al propio consumo del poseedor. La diferencia es obvia, pero no baladí. En el primer supuesto, el poseedor incurre en delito. En el segundo, no.

Convenimos con el Ministerio Fiscal recurrente en que, al margen deldesiderátumque el Juzgador expresa en su sentencia en torno a su personal concepción del tratamiento político criminal que habría de darse al cultivo, tráfico, distribución y consumo de estupefacientes, los argumentos del Juzgador parecen partir de premisas que, lejos de ser comúnmente aceptadas, resultan por completo discutibles, tales como el carácter anual de la cosecha de la planta de marihuana (una sola cosecha por año) o que, en tal caso, la sustancia cosechada pueda ser consumida a lo largo de todo un año sin perder sus condiciones organolépticas por el transcurso del tiempo. Téngase en cuenta la importancia de tales premisas pues en el carácter único de la cosecha a lo largo de un año funda el Juzgador uno de los multiplicandos de la operación aritmética que le lleva a concluir que, en el presente caso (y aceptado que el acusado es consumidor) toda la sustancia incautada puede razonablemente considerarse destinada al autoconsumo. Asimismo, entendemos igualmente con el Ministerio Fiscal recurrente que los argumentos y cálculos del Juzgador para establecer los límites razonables del autoconsumo están huérfanos de apoyo jurisprudencial.

QUINTO.- Aun sin haberse justificado pericialmente en modo alguno, puede aceptarse que el acusado sea consumidor de marihuana, tanto porque él mismo así lo declara como por la prueba documental aportada a su instancia, consistente en distintas incautaciones de pequeñas cantidades de cannabis sativa que dieron lugar a expedientes administrativos sancionadores. Acreditación que no se extiende en modo alguno a los otros supuestos consumidores, esos indeterminados familiares de que nos habla la sentencia de instancia.

Ahora bien, debe ser recordado que la cantidad de droga poseída es un dato de gran significación para la prueba del elemento objetivo del tipo, y especialmente cuando se trata de un volumen que excede con mucho de la cantidad de sustancia que razonablemente se entiende que puede estimarse destinada al propio consumo. La jurisprudencia ha establecido determinadas cantidades a partir de las cuales cabe razonablemente estimar que lo poseído está destinado a su transmisión a terceros, cantidades que en el caso de la marihuana está entre los 250 y los 300 gramos, partiendo de un acopio de 10 días y de un consumo que, en caso de abuso, puede fijarse entre 20 y 25 gramos (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional Tribunal Supremo de 19 de enero de 2001 y SSTS de 15 de noviembre de 2001 y 10 y 20 de mayo de 2006 , entre otras). 'Cuando se trata de una cantidad que excede de lo que un toxicómano pueda tener acopiado para unos días, salvo casos excepcionales que habrán de acreditarse o al menos alegarse para que el tribunal los valore, es legítimo considerar que esa tenencia está destinada total o parcialmente a transmitir a otras personas el objeto poseído' ( STS de 21 de noviembre de 2008 ).

Un somero repaso de la más reciente jurisprudencia menor nos permite descubrir numerosas resoluciones en las que incluso cantidades inferiores de sustancia intervenida a la aquí contemplada, a un cultivador (y que éste justificaba como destinadas al propio consumo) dieron lugar a condenas por este delito. Pueden citarse en tal sentido la SAP Cáceres de 8 de octubre de 2.015 (se ocuparon allí tres plantas de cannabis sativa que arrojaron una cantidad de 3.000 gramos de peso neto y TCH de 3,7 %); la SAP Pontevedra de 30 de septiembre de 2.015 (cinco plantas, 828 gramos de peso neto); la SAP de Ciudad Real de 11 de septiembre de 2.015 (1.134 gramos); la SAP de Gerona de 7 de julio de 2.015 (2.774 gramos de peso neto); la SAP de Almería de 29 de junio de 2.015 (peso neto de 2.248,4 gramos), entre otras.

Por lo que concierne a resoluciones dictadas recientemente por esta Sección Segunda de esta Audiencia, basta examinar las SSAP Granada de 18 de mayo de 2.015 , de 27 de abril de 2.015 , o las más interesantes, a los fines que aquí interesan, de 24 de abril de 2.014 (en la que se confirmó la condena de un cultivador en cuya posesión fueron halladas plantas de cannabis sativa que arrojaron un peso neto de 1.611,10 grs con una riqueza del 6.97%, y que también utilizó como argumento exculpatorio que la sustancia estaba destinado al autoconsumo) y de 13 de diciembre de 2.013 (de la Sección Primera), en la que se mantuvo la condena dictada en la instancia a un acusado que cultivaba seis plantas, que arrojaron un peso neto de 850,60 gramos y un THC del 4,16% y que también manifestó eran destinadas a su consumo.

En todas las citadas resoluciones se hacen eco ambas secciones de esta Audiencia del criterio jurisprudencial de establecer en la cantidad de 250/300 gramos la que razonablemente puede entenderse destinado exclusivamente al autoconsumo.

Criterio éste que no se ha seguido por el Juzgador de la instancia, pues parece haberse sustituido por una argumentación importada, prácticamente de forma literal en algunos pasajes, de un sitio web (en concreto, de la página http://www.amec.org.es/html/legal/aspectosLegales.php), en torno a la determinación de qué cantidad puede estimarse destinada al autoconsumo.

SEXTO.- Sentado lo anterior, esta Sala no desconoce, pues hace frecuente aplicación de ella, la doctrina del TC en torno al recurso de apelación contra sentencias de carácter absolutorio dictadas en primera instancia, como sucede en el caso que nos ocupa.

El Tribunal Constitucional en sentencias núm. 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y la de 24 de mayo de 2004 , entre otras muchas, ha establecido que en los casos de apelación de sentencias penales absolutorias, cuando el recurso se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Afirma también que en el supuesto de producirse una vulneración de las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, tal circunstancia afectaría en primer término al derecho a un proceso con todas las garantías, contenido en el art. 24, 2º de la Constitución Española y en el art. 6,1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y sólo de forma derivada al derecho a la presunción de inocencia, y ello en la medida en que las pruebas en que se sustenta la condena no se hayan practicado de conformidad con la citada garantía, pues en aquellos supuestos en los que la sentencia absolutoria dictada en primera instancia resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria, existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el órgano a quo había efectuado de las declaraciones efectuadas en la instancia, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

La doctrina constitucional mencionada ha venido por tanto a establecer que si bien el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado y en el juicio de faltas, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, esta facultad resulta sumamente limitada con la precisión de que en todo caso han de respetarse por el Tribunal ad quem las garantías constitucionales, establecidas en el art. 24, 2º de la Constitución , todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho, y que la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisa de inmediación alguna, pero por el contrario la prueba testifical o la pericial o las declaraciones de las partes no podrán valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que conlleva como consecuencia, si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia y no pueden ser reiteradas en la segunda en buena lógica, al no concurrir ninguno de los supuestos señalados en el apartado 3º del art. 790 de la LECr , que no puedan ser valoradas en ella de modo distinto al efectuado por el juez de instancia.

SÉPTIMO.- En el presente supuesto, no podemos compartir en esta alzada los argumentos que el Juzgador ha expresado en su sentencia para concluir que la sustancia cultivada estaba destinada al propio consumo, cuando el peso neto total excede con mucho de las cantidades que viene siendo admitido puedan razonablemente destinarse al autoconsumo. Estimamos que para llegar a una conclusión distinta a la del Jugador de instancia, a partir de un diferente juicio de inferencia sobre el no discutido dato del peso total de la sustancia cultivada, no resulta necesaria una modificación de los hechos probados declarados en la sentencia, pues en la misma no se expresa que la sustancia esté destinada al autoconsumo, y tan solo se afirma que el acusado (y otros familiares) es consumidor de marihuana. No se trata, por tanto, y a nuestro criterio, de realizar una nueva valoración de elementos de prueba personal practicados en la instancia para fundar la condena del acusado absuelto en la sentencia apelada, lo que entendemos resulta vedado por la precitada doctrina constitucional (y ello aun cuando hubiera sido oído el acusado en esta alzada). Sobre la base de un elemento de convicción que no ha sido sometido a discusión, consideramos, con arreglo a criterios consolidados en la jurisprudencia, que una tal cantidad de sustancia estupefaciente no puede estimarse destinada, al menos totalmente, al propio consumo, pues de ese único elemento del peso neto de la marihuana cabe inferir un destino, cuanto menos parcial, a su ilícita distribución.

De este modo, consideramos que puede ser estimado el recurso y revocada la sentencia de instancia, a fin de acoger la petición del Ministerio Fiscal y condenar al acusado como autor del delito imputado, señalando la pena mínima prevista al mismo, de un año de prisión y multa del tanto del valor de la sustancia aprehendida.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

QueESTIMANDOel recurso de apelación promovido por el Ministerio Fiscal, debemosrevocarla sentencia recurrida dictada en la presente causa y debemoscondenar y condenamosal acusado Argimiro , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del CP , sin circunstancias modificativas, a la pena deun año de prisióncon accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena,multa de cuatro mil euros (4.000 €),con treinta días de arresto subsidiario en caso de impago por insolvencia, y pago de las costas causadas. Se acuerda dar el destino legal a la sustancia intervenida. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.