Sentencia Penal Nº 655/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1491/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
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Grupo de trabajo MB
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0134418
ROLLO SALA:1491/2016
DILIGENCIAS PREVIAS:1884 /2016
JDO. INSTRUCCIÓN Nº18-MADRID
SENTENCIA NUM: 655
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO
D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN
En Madrid, a 10 de noviembre de 2016.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº18 de esta capital seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Onesimo
, con pasaporte mexicano NUM000 ,mayor de edad, nacido el NUM001 de 1993, hijo de Jose Enrique y
de Estela , natural de México D.F. y vecino de CALLE000 NUM002 , Colona San Sebastián Chimalpa, sin
residencia y sin domicilio en España, de ignorado estado civil, profesión y solvencia, sin antecedentes penales,
y privado de libertad por esta causa desde el 13 de mayo de 2016, situación en la que continúa; habiendo
sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Cristina Jiménez Caso, y el acusado citado
representado por la Procuradora doña Paloma Izquierdo Labrada y defendido por el Letrado don Luis Felipe
Bressend Martínez, habiendo intervenido en la vista el Letrado don Fernando García Gómez, y Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa, previsto y penado en el artículo 368 párrafo primer del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Onesimo sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de cinco de prisión y multa de 36.826,68 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas, comiso de la droga, medios y dinero intervenido . Así como de conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal el cumplimiento de las dos terceras partes de la pena de prisión y la sustitución del resto por la de expulsión , o una vez acceda al tercer grado o a la libertad condicional, y prohibición de entrada en el territorio nacional durante ocho años.



SEGUNDO .- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, modificando las provisionales, se adhirió a las del Ministerio Fiscal en orden a los hechos, calificación jurídica y autoría, interesando la imposición de la pena mínima y su sustitución por la expulsión.

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: En la tarde del día 16 de junio del 2016 el acusado Onesimo , cuyas circunstancias personales ya constan, llegó al aeropuerto de Madrid, en vuelo procedente de México D.F., transportando en el doble fondo de una maleta facturada a su nombre una plancha que ocultaba cuatro paquetes con una sustancia que, detectada por Agentes de la Guardia Civil de la Unidad Fiscal Aeroportuaria y una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso neto total de 664,06 gramos de cocaína pura.

Dicha sustancia debía ser entregada por el acusado a terceras personas para su comercialización en el mercado clandestino, en el que su valor al por mayor se estima en 36.826,68 euros, siendo la indicada entrega, a cambio de una remuneración no precisada, el único motivo del viaje por parte del acusado, que disponían de billete de regreso para México D.F. el día 24 de junio, así como de la cantidad de quinientos euros para su estancia en España que le habían sido entregados por las mismas personas para las que realizaba el transporte de la cocaína .

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal . Concurren todos y cada uno de los elementos exigidos por el tipo penal citado; un acto de tráfico característico, como es el transporte, de una sustancia estupefaciente gravemente dañosa a la salud, es pacífica la jurisprudencia que considera como tal a la cocaína, ( Sentencias de 7-02 , 22-06 y 23-10 de 1990 , 17-01 y 19-09 de 1991 entre otras) , estando destinada a su comercialización en el mercado clandestino como resulta de la cantidad y ocultación o camuflaje, y todo ello realizado de forma consciente y voluntaria.



SEGUNDO .- De dicho delito es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , Onesimo por su realización voluntaria y material, acreditada por su declaración en acto del juicio oral, reconociendo que transportaba la cocaína y que sabía la sustancia que llevaba, así como por la declaración de uno de los Agentes de la Guardia Civil que en el aeropuerto detecto en un primero momento y después intervino la sustancia estupefaciente, y por el oportuno análisis cuantitativo y cualitativo de la sustancia, y de valoración.



TERCERO .- Ni en la realización de dicho delito, ni en la persona de Onesimo , han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, consecuentemente la pena de ha individualizarse en atención a las circunstancias personales del culpable y la mayor o menor gravedad del hecho. Las primeras resultan desconocidas más allá de las manifestaciones del acusado de tener una hija a su cargo y estar en desempleo, en lo que hace a las segundas la cantidad de cocaína transportada está próxima a la notoria importancia, factor cuantitativo que no cabe desconocer de un lado por tenerlo presente el legislador para el tipo agravado del artículo 369.1.5, de otro por cuanto el beneficio para el acusado es mayor en función de la cantidad que transporta. Por ello se considera aquilatada la pena de prisión de cinco años, levemente superior al grado medio, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y la pena de multa también en la extensión pedida, la mínima, que no ha de llevar aparejada la responsabilidad personal subsidiaria.

El Ministerio Fiscal ha solicitado, de conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal , el cumplimiento de dos terceras partes de la pena de prisión y la sustitución del resto por la expulsión, o una vez acceda al tercer grado o a la libertad condicional, y en todos los casos con prohibición de entrada en el territorio nacional durante ocho años.

El Tribunal considera necesario el cumplimiento de la pena de prisión, en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal, en defensa del orden jurídico y de mantenimiento de la confianza en la vigencia de la norma.

Una sustitución automática e integra, siendo así que la pena impuesta es grave como lo es el delito cometido, produciría un efecto llamada ante una situación de impunidad dado que el hecho delictivo se convertiría en un lucrativo viaje de ida y vuelta, que en el peor de los casos no recibiría otra sanción que los pocos meses correspondientes a la prisión provisional y la prohibición de regresar a España. La duración de la expulsión se fija en ocho años, levemente superior a lo que sería la mitad superior, dada la gravedad de los hechos y que no consta que dicha prohibición revista un carácter singularmente gravoso para el penado.

Igualmente procede acordar el comiso de la sustancia, artículo 374-1 del Código Penal y de los quinientos euros.



CUARTO .- Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Onesimo como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE CINCO AÑOS , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 36.826,68 EUROS , así como al pago de las costas procesales.

La pena de prisión se sustituye por la expulsión y prohibición de entrada en el territorio nacional durante ocho años, desde la fecha de expulsión, una vez Onesimo haya cumplido tres cuartas partes de la condena, accedido al tercer grado o a la libertad condicional Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y de los quinientos euros intervenidos, procediéndose a la destrucción de la primera.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en audiencia pública, con la asistencia del Sr. Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.