Encabezamiento
SENTENCIA
En Madrid, a 5 de octubre de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del recurrente acusadoD. Cornelio , contra sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, que le condenó por delito de captación y autoadoctrinamiento, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Sra. Sánchez Nieto.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado Central de Instrucción nº 5 instruyó sumario con el nº 5 de 2016 contra Cornelio , y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 17 de febrero de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
" PRIMERO.-1) La organización terrorista Estado Islámico, conocida también como Estado Islámico de Iraq y Levante o DAESH, tiene como finalidad última establecer el Califato Global, bajo la vigencia de la Sharia, para lo que realiza acciones violentas, fundamentalmente con el uso masivo de explosivos, con atentados suicidas y ejecuciones sumarias, dirigidos contra los que consideran impíos, enemigos del Islam, entre los que se encuentran judíos, cristianos, musulmanes chiitas y occidentales en general, siendo muy agresivo en sus acciones; y propugnando la instauración del Califato a corto plazo. El líder de DAESH, Justino , ha afirmado su intención de extender el Califato 'en todo el mundo árabe y Europa', añadiendo que el grupo continuará 'su lucha contra todos sus enemigos', entendiendo que entre los mismos se hallan los países occidentales y sus ciudadanos y, entre ellos, España, pues es el país occidental sobre el que existe un mayor componente de reivindicación histórica, por su consideración de 'tierra del Islam'; y el irredentismo del emirato andalusí está firmemente arraigado en el imaginario salafista, que habitualmente evoca la España musulmana como símbolo del esplendor perdido del Islam. Por este motivo, tanto en el marco del ideario yihadista, como en los medios y objetivos de todas las organizaciones terroristas, cualquier ataque violento contra España, su Gobierno, o sus ciudadanos o intereses, está ampliamente legitimado y justificado. En este sentido, existen referencias expresas a nuestro territorio como objetivo de la yihad. Por ejemplo, en el mensaje del que se tuvo conocimiento el día 1 de julio de 2014 realizado por representantes del Estado Islámico, a través de la plataforma Syria Tube (www.syriantube.net): '(...) vamos a morir por ella hasta que liberemos todas las tierras presas, desde Yakarta hasta Andalucía' ... 'España es tierra de nuestros abuelos y vamos a liberarla con el poder de Alá'.Además, con dicha finalidad de instauración del Califato utilizan la publicidad y propaganda de las acciones y atentados antedichos, para 1) lograr extender el clima de terror entre la población occidental, y 2) buscar la adhesión de nuevos simpatizantes entre los musulmanes que residen en países occidentales, que desde una forma de militancia remota, pueden colaborar facilitando actos imprescindibles para los fines políticos y sociales del yihadismo, bien propagando el ideario yihadista, bien cometiendo atentados directamente en los países occidentales. Y para hacer llegar sus comunicados a su público, el aparato de propaganda del DAESH a nivel central se vale de diferentes medios, como la edición de vídeos, la publicación de la revista 'DABIQ' o el uso generalizado de las principales plataformas y redes sociales de Internet: Facebook, Twitter y YouTube. Así, a través de estos medios, la organización Estado Islámico consigue un doble efecto: por un lado, se hace propaganda de las acciones de la organización, extendiendo así su mensaje de terror; y por otro, se aprovecha el debate que estos comunicados suscitan para buscar potenciales candidatos para la organización. Y a medida que se van solidificando los nexos con estos candidatos, se va sometiendo a los mismos a un proceso paulatino de adoctrinamiento o radicalización que culmina con el ofrecimiento de la posibilidad de colaborar con la organización, bien viajando a zonas en conflicto o bien colaborando en el país de origen, normalmente de Europa, cometiendo atentados en dicho país. Si bien en un primer momento, con el nacimiento e inicio de las actividades del DAESH, uno de sus objetivos principales era atraer simpatizantes a las zonas de combate, es decir, convertirlos en muyahidines fuera de sus fronteras; últimamente ha tenido lugar una evolución y aunque se mantiene el llamamiento para acudir a las zonas en guerra, ahora también se solicita públicamente a los nuevos militantes que se queden en sus países de origen y lleven a cabo acciones en favor de la organización en la medida de sus posibilidades. En este sentido, en el número 4 de DAQIB se hacen una serie de llamamientos a realizar atentados contra ciudadanos y miembros de la fuerza de seguridad en Europa y Occidente, así como sus ciudadanos, instando a matarlos. También en la misma línea, el 13 de noviembre de 2014, el líder de DAESH, Justino , afirmó su intención de extender el califato 'en todo el mundo árabe y Europa' y añade que el grupo continuará 'su lucha contra todos sus enemigos'.Los llamamientos del DAESH a atentar en Occidente ya han sido recibidos por sus operativos y han cristalizado en la comisión de varias acciones terroristas graves en suelo europeo. 2) La organización terrorista Jabhat al-Nusra es un grupo que está formado por muyahidines islamistas suníes cuyo objetivo es derrocar el gobierno de Asad para crear un estado pan-islámico bajo la Sharia (el código moral y ley religiosa del islam) e instaurar un Califato. Intenta fomentar a todos los sirios para que tomen parte en la guerra contra el gobierno sirio. SEGUNDO. - El acusado Cornelio , desde marzo del año 2015, utilizaba un perfil de la red social Facebook, con su propio nombre, ' Cornelio ', con URL DIRECCION000 y con número ID NUM000 y empleaba como imagen de perfil una fotografía de Emiliano , uno de los líderes del aparato militar del Estado Islámico en Irak. En dicha foto aparecían muyahidines armados, bajo las banderas utilizadas por el Estado Islámico y por Al Qaeda, y al frente de todos ellos se encontraba Pedro , más conocido como Emiliano . En un recuadro pequeño de la foto del perfil aparecía en otra fotografía el propio investigado con tres niños. Desde el 4 de marzo de 2015 hasta el 12 de junio de 2015, Cornelio publicó en el muro del anterior perfil de Facebook diversos mensajes con fotografías de él mismo con armas de fuego y algunos con contenido yihadista, manifestando también, entre otros mensajes, 'Es que yo nunca duermo porque estoy conquistando el mundo', que motivaron que el día 24 de junio de 2015 la Brigada Provincial de Información de la Jefatura Superior de Policía de Barcelona del C.N.P. solicitara de la autoridad judicial la intervención de sus teléfonos. Por auto del Juzgado Central de Instrucción n° 5, de 13 de julio de 2015, se acordó dicha intervención. Así mismo, el acusado utilizó el nombre de perfil de usuario de Facebook ' DIRECCION001 ' con n° de ID NUM001 , desde el que continuó su actividad de difusión de mensajes de contenido yihadista. TERCERO. - El día 9 de julio de 2015, tras la detención de Andrea por terrorismo, que apareció en los medios de comunicación, Cornelio , en una conversación telefónica a través de WhatsApp con Gema , quien había sido su compañera sentimental cuando residía en España, le manifestó que ya no tenía intención de desplazarse a Siria, sino que deseaba cometer un atentado en España, pues deseaba entrar en la historia y conseguir la 'jannah / paraíso'. Y el día 10 de julio de 2015, nuevamente le reiteró que deseaba cometer un atentado en Occidente. A pesar de lo anterior, en los siguientes días de julio y durante los primeros días de agosto de 2015, Cornelio mantuvo contactos telefónicos con diversas personas para intentar contactar con alguien más de la organización DAESH y también entabló contacto con dos personas de la organización terroristaJahbat al Nusra. En concreto con Gustavo (rebelde en el presente procedimiento), con quien entabló contacto a través del perfil de Facebook de éste ' DIRECCION002 ', quien manifestaba que se encontraba en Siria combatiendo desde mayo de 2015 y que le explicó a Cornelio las diferencias entre Jahbat al Nusra y el régimen de Al Assad; también estableció contacto con una persona denominada 'Chamal', no identificada, quien se encontraba en Turquía o Siria y con quien se concertaba para realizar su desplazamiento a Siria en las siguientes semanas. Así mismo, también consiguió entablar contacto con un representante del Estado Islámico que se hallaba en Siria o Turquía, Apolonio , alias Nota (rebelde en el presente procedimiento), con el que habló el 10 de julio de 2015, indicándole las consecuencias de unirse a Jahbat al Nusra o al Estado Islámico. CUARTO. - Finalmente, el día 26 de julio de 2015 Cornelio volvió a manifestar en una conversación de WhatsApp con una mujer no identificada que deseaba cometer un atentado en España contra la 'policía nacional'. Y aunque su interlocutora se manifestó en contra, el acusado insistió en ello y en su deseo de atentar contra los 'kufar /infieles' por todas las detenciones que se han practicado de sus 'hermanos', refiriéndose a otros yihadistas. Y ante la insistencia de ella que le indicaba que no puede matar gente inocente, él le manifestó que se trataría de policías, no civiles, indicándole a lo largo de la conversación un profundo radicalismo. Y Cornelio le indicó que su intención era matar a cualquier persona que se meta con su religión, aseverando que armaría un tiroteo contra la Policía. QUINTO. - A lo largo del mes de julio de 2015 se detecta cómo Cornelio entabla contacto con la usuaria del teléfono español NUM002 , que usa el alias de ' Tirantes ', y trata de seducir a la chica, sacándola de su entorno para incorporarla a su proyecto yihadista, a pesar de las dudas que ella expresa, autoproclamándose representante de la organización terrorista DAESH en Alemania. Durante el mes de julio mantiene los contactos, indicándole los pasos a seguir para irse juntos a Siria. Y el día 29 de julio, a las 19:21 horas, Cornelio le dice a ' Tirantes ' que pretende llevar a cabo un atentado en Europa, como reacción a la detención de Andrea @ Rubia , en Lanzarote, el 6 de julio de 2015, por un delito de terrorismo. También entabló contacto en el mes de julio de 2015 con diversas mujeres para convencerlas con la finalidad de que le acompañaran a Siria; concretamente con la usuaria del número español +34 NUM003 , mujer que habla en castellano. En la conversación de WhatsApp del día 18/07/2015 a las 10:15 horas, Cornelio le hace el ofrecimiento para desplazarse a territorio sirio. Ante la negativa de la mujer, Cornelio le indica claramente cuáles son sus intenciones: 'Busco mujer que vaya', refiriéndose al país sirio para llevar a cabo la Yihad. Cornelio defiende una serie de proclamas en contra de los musulmanes chiitas y defiende las organizaciones Jabhat al Nusra y el Estado Islámico. Del mismo modo, contactó en ese mes de julio de 2015 con la usuaria del teléfono NUM004 para contarle su proyecto de viajar a Siria, aunque ella no le secundó; y Cornelio le repite la idea de que su deseo es morir. Manifiesta que se siente como los guerrilleros o 'muyahidines', de modo que vuelve a remarcar la idea de que su intención es defender el Islam y levantar la bandera del tawhid, el emblema de la unicidad, refiriéndose a la bandera utilizada por Jabhat al Nusra y por Al Qaeda en general.SEXTO.- El día 4 de agosto de 2015 Cornelio fue detenido en Alemania por las autoridades de dicho país, en virtud de la orden de detención europea librada por el Juzgado Central de Instrucción. En el momento de su detención y posterior registro de la habitación que ocupaba, le fueron ocupados tres teléfonos móviles y cinco tarjetas de telefonía".
SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:
"Que debemos condenar y condenamos a Cornelio como autor criminalmente responsable de un delito de captación y autoadoctrinamiento a la pena de ocho años de prisión y multa de 20 meses con una cuota diaria de 10€, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años y pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 14 años. Se impone la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años, y accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Se decreta el decomiso de los efectos ocupados y descritos en los hechos probados, teléfonos y tarjetas SIM a través de los que el acusado se comunicaba e intentaba captar a terceras personas para trasladarse a Siria e integrarse en una organización terrorista. Se debe proceder a retirar de INTERNET los contenidos de ideología yihadista de Cornelio , los cuales ya han sido descritos en los hechos probados. Para el cumplimiento de la prisión se le abonará el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera sido abonado ya en otra u otras causas. Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación".
TERCERO.-El recurso interpuesto por la representación del acusadoD. Cornelio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Por infracción de precepto constitucional con base procesal en el nº 4 del art. 5 L.O.P.J . y art. 852 L.E.Cr . por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 y por haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva prevenido en el art. 24.1 de la C.E .
Segundo.- Por infracción de ley, en virtud del art. 849.1º L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 577.2 del C.P .
Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., al quebrantar la sentencia el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E ., en este caso considerado infringido por la falta de motivación en la sentencia a la hora de fundamentar y justificar la pena impuesta, motivación que igualmente es exigida por el art. 120.3 del texto constitucional.
Cuarto.- Por infracción de ley, en virtud del art. 849.1º L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 579 bis del C.P .
Quinto.- Por infracción de ley, en virtud del art. 849.1º L.E.Cr ., por vulneración de lo prescrito en el art. 50.5 del C.P . al no motivar el Tribunal ni la extensión, ni la cuota diaria de la pena de multa impuesta (10 euros), que es superior al mínimo legal.
CUARTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión del mismo, impugnándolo subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
QUINTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para vista y fallo para el día 20 de septiembre de 2017, con la asistencia del letrado recurrente D. Antonio Perejón Más en defensa del acusado Cornelio que mantuvo su recurso solicitando la absolución de su representado y con la presencia del Ministerio Fiscal que impugnó el recurso e informó, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.
Fundamentos
PRIMERO.-En el primer motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .), alega al amparo del art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., que no han resultado acreditados suficientemente los hechos que se le atribuyen.
1.El recurrente no afirma que no exista prueba de cargo, sino que es insuficiente y la argumentación valorativa no es congruente y racional. Rechaza que los hechos sean incardinables en el art. 577.2 C.P .
El propio acusado reconoce su perfil en Facebook a nombre de Cornelio , en el que figura una foto del perfil de Emiliano , dirigente de Daesh, acompañado de muyaidines, publicación de fotografías en las que aparecen armas de fuego, y conversaciones con distintas personas, supuestamente líderes radicales de organizaciones terroristas.
Sobre la interpretación de las pruebas de cargo hace las siguientes observaciones:
a) Es inconcebible que un presunto yihadista utilice un perfil con su propio nombre para realizar actividades de enaltecimiento, captación y adoctrinamiento de terceros.
b) El acusado manifestó desconocer el significado de las banderas y de las fotografías que exhibía, así como la identidad del sujeto que aparecía en la foto ( Emiliano ).
c) Considera que tales fotografías con comentarios más o menos afortunados se hallarían amparados en la libertad de expresión, no considerando que fueran idóneas para incitar a incorporarse a una organización o grupo terrorista.
En un segundo apartado incluye la intervención de sus comunicaciones, cuya decisión judicial (auto habilitante) no fue cuestionada, haciendo las siguientes consideraciones:
1) No se han identificado a todos los interlocutores, ni se ha probado conexión alguna con las organizaciones terroristas. A los identificados no se les ha probado conexión con tales organizaciones.
2) Respecto a las fotografías en las que aparecen armas de fuego, sostiene que eran armas simuladas y por tanto inaptas para ser usadas.
3) Los actos de adoctrinamiento y las distintas etapas de radicalización resultan discutibles. Tampoco se ha podido concretar el grado de autoadoctrinamiento, pues lo único que buscaba es hallar información para aclarar ideas, dado el total desconocimiento de las mismas, de sus postulados, métodos, organización y forma de funcionamiento.
4) Afirma que no tenía capacidad real de perpetrar un atentado de ningún tipo. Que las expresiones como que 'odia a la policía' o 'dar plomo a unos cuantos', etc., no significan una orden para matar policías.
El deseo de que España sufra graves catástrofes era un simple desideratum, sin propósito de dar cumplimiento a esos deseos.
5) Sobre la posibilidad de captar a alguien para una organización, no resulta usual que tal captación se efectúe para una organización a la que no se pertenece. Así, cuando decía que 'busco una mujer que vaya', lo que realmente buscaba era compañía y ayuda.
6) Finalmente se pregunta el recurrente si las manifestaciones realizadas en una red social de simpatía a determinados grupos y unas conversaciones privadas con personas no identificadas pueden ser consideradas pruebas suficientes para condenar por un delito consumado de captación y adoctrinamiento, cuando en realidad no se ha captado ni adoctrinado a nadie. Jamás se podría castigar -concluye- el ejercicio de la libertad de expresión por aberrante que sea el contenido de lo proferido. En cualquier caso no se ha traducido en hechos dañosos.
2.Las objeciones del primer apartado carecen de fundamento.
Así, podrá parecer inconcebible que un presunto yihadista utilice su propio nombre, pero lo cierto es que lo utilizó. Asimismo carece del menor sentido afirmar que el propio acusado que se construye el perfil en Facebook, desconozca la bandera, símbolos y fotografías que incorporara en la imagen.
Respecto al carácter, sentido y significado de los comentarios, amén de su fácil e indiscutible sentido, la actividad desplegada era adecuada para solicitar la incorporación al grupo u organización.
En relación al segundo apartado, es indiferente que a alguno de los interlocutores no se haya identificado, cuando el contenido y sentido de las conversaciones, no cabe duda que solo podían pertenecer a personas plenamente integradas y con responsabilidad en la organización terrorista.
En relación a las fotografías representativas de armas, la afirmación de que son simuladas, carece de sentido, pues no se trata de configurar un delito de tenencia ilícita de armas, sino de transmitir una idea de terror y de muerte, acorde con los fines sangrientos de estas bandas criminales, y ello se consigue de igual modo con la sola imagen de las armas, sean reales o ficticias.
Niega el recurrente capacidad para cometer un atentado por carecer de virtualidad real para ello, lo que no es conforme con lo que la experiencia diaria nos enseña. El recurrente estaba extremadamente radicalizado, como resulta del relato probatorio, y el propósito de cometer un atentado en España lo refirió una y otra vez, y en tal situación no hace falta otra capacidad que poner en práctica esas ideas de patógeno fanatismo, sirviéndose de un cuchillo, un vehículo, o un arma o explosivo.
Asimismo no resulta imprescindible al objeto de captar para una organización terrorista a un tercero, pertenecer a dicha organización, si se comparte el pensamiento de la sangrienta eliminación del que no profesa esa religión.
Finalmente pone en entredicho la consumación del delito, cuando la naturaleza del mismo aflora en la propia descripción típica. El art. 577.2 C.P . castiga a 'cualquier actividad de captación....', circunstancia que califica el hecho delictivo como de simple actividad. Con desplegar la actividad prohibida, cualquiera que sea la eficacia o resultado de la misma el delito se tiene por consumado, ya que se castiga el grave riesgo que se corre con esas prácticas de adoctrinamiento o captación, de que alguno de los sujetos pasivos se imbuya de esas ideas, con posibilidad de pasar a la acción. De todos modos el resultado no entra en la descripción del tipo.
3.En el objetivo de concretar la prueba de cargo que justifica la comisión del delito y la imposición de la condena, hemos de tener presente que el Mº Fiscal califica los hechos como integrantes del delito de captación y adoctrinamiento terrorista del art. 577.2 C.P ., y por ello se responsabiliza en la recurrida al acusado. Pero como quiera que en la fundamentación jurídica, también se añade la posibilidad de comisión de un delito de 'autoadoctrinamiento', nos parece oportuno llevar a cabo dos puntualizaciones:
a) Dicho delito fue introducido en la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 2/2015 de 30 de marzo, y las conductas reseñadas relativas a dicho tipo penal se realizaron, si no todas, la mayor parte antes de 1 de julio de 2015, fecha de entrada en vigor de la norma punitiva, por lo que debemos prescindir de su acreditamiento.
b) Aunque entendiéramos que la consideración de las actuaciones de autoadoctrinamiento se produjo después del 1 de julio de 2015, la pena prevista para las mismas oscila de 2 a 5 años ( art. 575 C.P .), mucho menor que la que contempla la conducta de captación para una organización terrorista o para cometer un delito terrorista ( art. 577.2 C.P .)., que prevé penas de 5 a 10 años, en cuyo tipo delictivo deberán consumirse las actuaciones de autoadoctrinamiento.
4.Dicho esto hemos de precisar que como pruebas de cargo el Tribunal de instancia dispuso de elementos probatorios sobrados para acreditar la comisión de los hechos.
a) En el mes de julio de 2015 el acusado contacta con la usuaria del teléfono español 631-93725, que utilizara el alias de Tirantes , tratándola de seducirla para incorporarla al proyecto yihadista, a la que comunica la intención de cometer un atentado en Europa. Le propuso marcharse con él a Siria.
b) En el mes de julio de 2015 contacta con la usuaria del número NUM003 , mujer que habla castellano, a la cual en conversación de whats-app del día 18-7-2015 a las 10,15 le hace el ofrecimiento de desplazarse a territorio sirio, con el fin de incorporarse a la lucha.
c) En ese mismo mes de julio de 2017 contactó con la usuaria del teléfono NUM004 para explicarle su proyecto de viajar a Siria, aunque la mujer no accedió, repitiéndole que su propósito es morir para defender al Islam y levantar la bandera del tawhid, refiriéndose a la utilizada por Jabhat al Nusra, y por Al Qaeda en general .
5.Tales actos delictivos, además del reflejo probatorio en las conversaciones telefónicas, no cuestionadas por la defensa, se hallan corroboradas por otras pruebas, entre las que cabe resaltar:
a) En su testimonio, reconoce entre otras cosas, que la foto en la que aparece con pistolas y balas es suya, si bien son armas simuladas y reconociendo igualmente el comentario como suyo. Acepta haber dicho que le gustaría cometer un atentado y que a España 'hay que darle un toque' y que él 'quiere entrar en la historia y que tenía ganas de alcanzar el paraíso'.
También asume que hablaba para whats-app con mujeres para ver si querían 'irse a Siria y que efectivamente buscaba una mujer para ir'. Reconoce la conversación telefónica de 26 de julio de 2015 en la que dijo que buscaba martirio y que quería ir directo al paraíso, y que tenía el propósito de cometer un atentado en España contra la policía.
b) Prueba testifical integrada por los testimonios de miembros de la policía nacional que intervinieron en la investigación. Entre éstos cabe referir:
1) Al miembro del C.N.P. nº NUM005 , que ratificó el informe solicitando la intervención de las conversaciones telefónicas de 22 de junio de 2015, ya que disponía de indicios contundentes, tales como publicaciones del acusado en favor de grupos terroristas, así como fotos propias con armas.
2) Testigo del C.N.P. nº NUM006 , que levantó las actas de Facebook, ratificando su contenido, en el que se detectan fotografías en abierto con contenidos del Daesh y publicaciones de odio a España.
3) Testigo del C.N.P. nº NUM007 , que manifestó que el agente encubierto les trasladó que a partir de julio de 2015 uno de los individuos con los que hizo amistad a través de Facebook era el acusado recurrente y el 9 de julio le propuso llevar a cabo un atentado. Precisó que tenía orden de Nota para atentar en España contra la policía y que en Alemania utilizaba un nombre falso.
4) El agente informático encubierto se ratifica en la conversación de 9 de julio con el acusado como reflejan los folios 18 y ss. de las actuaciones, en donde se aprecia su voluntad de atentar contra España.
De las pruebas referidas (testimonio del acusado, declaraciones testificales y documental integradas por las conversaciones telefónicas transcritas no impugnadas) en particular de las expresiones y discurso del acusado se transparenta una inequívoca voluntad de llevar la actividad delictiva que se le imputa intentando captar a mujeres para la organización terrorista.
El derecho a la presunción de inocencia no se ha vulnerado, lo que hace que el motivo se desestime.
SEGUNDO.-En el caso de rechazar el motivo anterior con carácter subsidiario en el correlativo ordinal, con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., se interesa la subsunción de la conducta enjuiciada en el art. 575.2º y no en el 577.2º del C. Penal .
1.Entiende el recurrente que la actividad desarrollada tendente al autoadoctrinamiento o adoctrinamiento pasivo, debía tener su encaje en el art. 575.2 párrafo 3, el cual preveé una pena notablemente inferior a la prevista en el art. 577.2 C.P . que se aplica (concretamente de 2 a 5 años de prisión).
2.Al recurrente no le asiste razón. Amén de que las conductas de autoadoctrinamiento se realizaron todas o en su mayor parte antes del 1 de julio de 2015, fecha de la introducción del precepto en el Código Penal y entrada en vigor, ya explicamos en el motivo anterior que de ser considerado tal comportamiento delictivo y aplicable la nueva legalidad, quedaría consumido en el tipo de captación del art. 577.2 C.P . por el que acusa el Fiscal y condena la Audiencia Nacional, ya que está castigado con la pena de 5 a 10 años, más grave que la prevista en el art. 575.2 C.P .
La descripción típica del art. 577.2 C.P ., ya se contemplaba antes de la reforma del Código de 30 de marzo de 2015 (Ley Orgánica nº 2/15), en el art. 576.3 C.P ., observando que de un texto legal a otro solo existieron alteraciones secundarias, que no afectaron ni a la tipificación de los hechos ni a la pena a imponer.
Además la naturaleza del motivo (corriente infracción de ley: art. 849.1º L.E.Cr .) hace que deba respetarse la redacción del factum en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3 L.E.Cr .) y en el mismo, en particular en los apartados 4º y 5º, se describen conductas de captación de mujeres para la causa yihadista.
El delito, por lo demás, no exige la obtención de los resultados perseguidos por el culpable pues la propia descripción del tipo nos habla de desplegar 'cualquieractividadde captación, adoctrinamiento ....', consecuencia de su naturaleza de delito de 'simple actividad' y no 'de resultado'.
Por lo demás el propósito inequívoco del acusado queda plasmado en su comportamiento descrito en el factum.
El motivo no puede prosperar.
TERCERO.-En el motivo del mismo número y al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 C.E .
1.El recurrente considera que no existió en la sentencia motivación alguna que justifique la pena impuesta, como establece el art. 120.3 C.E ., y el art. 72 C. Penal , que obliga a la motivación de la cantidad de pena a imponer, en cuanto la impuesta supere el mínimo legal.
Rechaza las afirmaciones de la Audiencia que motiva la pena a imponer referidas a la peligrosidad alcanzada por el acusado y su alto grado de radicalización y adoctrinamiento.
2.Al recurrente no le asiste razón. Hemos de partir de que la facultad exclusiva de señalar la pena compete al Tribunal de instancia, reservándose esta Sala de casación, la posibilidad residual de corregir la individualización penológica en aquellos excepcionales casos en que a pesar de exceder de los mínimos legales no existe motivación alguna o la existente es absurda, irracional, apartada de los criterios normativos establecidos, o abiertamente contraria al principio de proporcionalidad.
Sin embargo éste no es el caso. En la causa se acusaba con carácter principal por el delito de integración en banda armada, por el que no fue condenado el recurrente, por entender el Tribunal que, a pesar de existir indicios en tal sentido, no eran suficientes para castigar por delito de tanta gravedad.
Sin embargo, el Tribunal de instancia sí remarcó el 'alto grado de radicalidad alcanzada por el acusado' y la peligrosidad de su conducta ya que 'tenía decidida su inminente integración' en el organigrama terrorista, y repitió una y otra vez su propósito claro e inconfundible de atentar en España, aspiración repetidamente manifestada.
A todo ello debe añadirse que el delito de captación por el que se condena (el autoadoctrinamiento se hubiera consumido en el de captación), se repitió con respecto a algunas mujeres, todo lo cual refuerza el grado de implicación y la peligrosidad de su conducta.
El motivo, por todo ello, debe rechazarse.
CUARTO.-Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., considera indebidamente aplicado el art. 579 bis, en sus apartados 1º, 2º y 3º.
1.Estima el recurrente que estas penas accesorias son desproporcionadas por las mismas razones expuestas en el motivo anterior. Entiende que la gravedad del delito está ya prevista en la pena privativa de libertad aplicable.
Añade que las circunstancias personales del acusado nos muestran una persona sin voluntad, ni capacidad real de perpetrar los actos que se le imputan.
2.El motivo no puede prosperar, ya que el propio art. 579 bis C.P ., establece en el número primero la expresión de que las penas señaladas en el mismo se imponen 'sin perjuicio de las que correspondan con arreglo a los artículos precedentes', lo que significa que la respuesta punitiva no está constituida únicamente por la pena de prisión. Las penas accesorias del art. 579 bis son de preceptiva aplicación, y el Tribunal de instancia ha usado los mismos criterios de proporcionalidad que tuvo en cuenta al imponer la pena principal.
Tampoco se dan los condicionamientos normativos del nº 2 del art. 579 bis C.P ., para convertirse en opcional la medida de libertad vigilada.
Por último, la potestativa rebaja de la pena del art. 579 bis 3º tampoco procedería por no darse las circunstancias exigidas por la ley.
Por todo ello el motivo debe rechazarse
QUINTO.-En base al art. 849.1º L.E.Cr ., considera vulnerado el art. 50.5º C.P .
1.El Tribunal -según el recurrente- no motiva ni la extensión ni la cuota diaria de la multa que se señala en 10 euros, cuando la mínima es de 2 euros.
El Tribunal no razona ni justifica, ni en la causa se ha probado que disponga de bienes de clase alguna o de patrimonio.
2.La extensión de la pena pecuniaria el Tribunal de instancia la ha señalado correctamente de acuerdo con los mismos criterios individualizadores que utilizó para señalar la pena de prisión.
Respecto a la cuantía de la pena pecuniaria, es cierto que nada se argumenta, pero en la causa no aparece que el acusado viva de la caridad ajena. Desde luego ninguna obligación familiar le afecta, ni tampoco vive en ningún centro de acogida, por lo que la cantidad de 10 euros, dentro de un marco dosimétrico que va de 2 a 400 euros, es una cantidad próxima a la mínima, por debajo de la cual, solo cabría incluir a personas indigentes, y ningún dato aparece en la causa de que el acusado lo sea.
El motivo, por todo ello debe decaer.
SEXTO.-La desestimación de todos los motivos hace que las costas le sean impuestas al recurrente, por la desestimación de todos los motivos, de conformidad al art. 901 L.E.Cr .
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNinterpuesto por la representación del recurrente acusado D. Cornelio , contra sentencia de fecha 17 de febrero de 2017 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda , que le condenó por delito de captación y autoadoctrinamiento. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Juan Saavedra Ruiz
