Sentencia Penal Nº 655/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 120/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Apelación núm. 120/2019-Z
Juicio sobre Delito Leve núm. 74/2018-A
Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sabadell
SENTENCIA nº /2019
En Barcelona, a 22 de octubre de 2019
Visto en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, constituida
en Tribunal unipersonal por la Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, el presente rollo penal nº 120/2019-Z,
formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de octubre de
2018 dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sabadell en el Juicio por Delito Leve núm. 74/2018-A
seguido por un delito leve de estafa, en el que han sido partes, como denunciado D. Narciso ; siendo parte
apelante el denunciado asistido por el Letrado D. Manuel Romero Álvarez y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Debo condenar y condeno a D. Narciso como autor de un delito leve de estafa, previsto y penado los arts. 248 y 249, pfo. 2º del Código Penal, a la pena de multa de 1 mes, a razón de 6 euros diarios, así como al pago de las costas procesales si las hubiere, y a indemnizar a D. Pascual en la cantidad de 95 euros en concepto de responsabilidad civil.

Si la persona condenada no abonase la multa impuesta, quedará sujeta a una responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, conforme a lo dispuesto en el art. 53 CP.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, la asistencia letrada del denunciado formuló recurso de apelación que, tras su admisión a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección Séptima el 21 de agosto de 2019, acordándose formar el oportuno rollo y siguiendo el presente recurso por sus trámites.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente impugna la sentencia de instancia alegando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba por entender que la practicada en juicio es insuficiente para el dictado de un fallo condenatorio. Como segundo motivo, alega ausencia de los elementos del tipo de estafa por inexistencia de engaño bastante que diera lugar al acto de disposición patrimonial por parte del denunciante. Por los motivos expuestos, interesa se revoque la sentencia de instancia y se decrete la libre absolución del denunciado.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- A la vista de las alegaciones efectuadas por el recurrente, conviene dejar sentido que el Juez de instancia es soberano a la hora de examinar, ponderar y valorar el resultado de la prueba ante él practicada, porque a él le corresponde la valoración de todas las pruebas de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim, al disponer de la insustituible inmediación que otorga el haber presenciado todas las pruebas.

Lo exigible es que practicada la prueba con estricta observancia de la legalidad vigente, el órgano judicial forme su íntima convicción conforme a las normas de la lógica y de las máximas de la experiencia, afirmando la realidad de los hechos y la participación del recurrente en los mismos, mediante un razonamiento que no quepa reputar de irracional, ilógico o arbitrario. Consecuencia de lo anterior, es que la facultad revisora del Tribunal de apelación queda reducida a la comprobación de la adecuación de la valoración del órgano judicial de instancia a las reglas de la lógica y de la racionalidad, pues si los resultados alcanzados por el mismo no se corresponden con lo efectivamente acreditado en las actuaciones se incide en los aludidos vicios.

Trasladando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, una vez visionado el juicio oral, no apreciamos error alguno en la valoración de las pruebas efectuadas por la Magistrada de instancia. Así, la misma contó con el testimonio del denunciante que manifestó en juicio que depositó en el establecimiento de venta de segunda mano, regentado por el denunciado, diversos objetos para su venta a terceros en el plazo máximo de 3 meses, debiendo percibir a cambio el 50% del precio obtenido. Transcurrido dicho plazo, el denunciante se percató que el denunciado había cerrado el negocio, sin que le hubiese restituido los bienes entregados ni tampoco el 50% del dinero obtenido de la venta. La Magistrada de instancia no dudó de la sinceridad del testigo y tampoco hay razón en esta alzada para restarle el crédito que se le ha reconocido, al no disponer de la inmediación que sitúa a la Juzgadora en posición privilegiada para verificar la fiabilidad y credibilidad de las pruebas personales y al no constar motivo de sospecha alguna sobre la buena fe del mismo. Pero es más, la versión ofrecida por el testigo se encuentra corroborada por el contrato de depósito suscrito por denunciante y denunciado así como por el reconocimiento parcial que sobre los hechos realizó el denunciado al manifestar que se apropió de los bienes del denunciante y no le abonó cantidad alguna, entendiendo que se trataba de bienes abandonados.

En definitiva, en el presente caso la Magistrada de instancia ha apreciado en conciencia la totalidad de las pruebas que fueron practicadas en juicio, conforme le faculta el art. 741 de la LECrim, y tras confrontar las dos versiones ofrecidas por las partes, ha optado por valorar lo que ha considerado creíble a la vista del conjunto de la prueba practicada, siendo que la sola discrepancia subjetiva del interesado con la valoración dada por el órgano judicial en modo alguno justifica una revisión de dicha valoración, como se pretende por el recurrente, lo que lleva a desestimar el motivo del recurso.

No obstante lo anterior, asiste la razón a la defensa en relación al segundo motivo invocado. La STS de 21 de marzo de 2014, entre otras, exige para la comisión del delito de estafa una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro), que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Y en el presente caso, si bien existe un contrato de depósito suscrito por ambas partes en virtud del cual el denunciante dejó en depósito varios bienes para su posterior venta por parte del denunciado a cambio de recibir la mitad del precio de venta, ni de la declaración del denunciante ni del relato de hechos probados se determina engaño previo, bastante y causal del desplazamiento patrimonial, sino que en la propia sentencia se declara como probado que el denunciado 'se apropió' de los efectos y no se los devolvió a su legítimo titular, conducta típica que no integra el delito de estafa.

Al margen de los elementos típicos del delito de estafa, la sentencia impugnada no ha respectado el principio acusatorio dado que, tal como se consigna en los antecedentes de dicha resolución, el Ministerio Fiscal, única acusación personada en la actuaciones, calificó los hechos como constitutivos de un delito leve de apropiación indebida, mientras que la sentencia impugnada considera que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa. Esta distinta calificación jurídica de los hechos, supone la infracción del principio acusatorio dado que el delito de estafa y el de apropiación indebida no son homogéneos. En este sentido la STS 222/2018 de 10 de mayo establece que ' ...como hemos dicho en SSTS 817/2017 de 13 diciembre y la muy reciente 152/2018 del 2 abril , estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo.

Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición ( STS 918/2005 de 11.7 ).

Por ello estafa y apropiación indebida son heterogéneos en cuanto los hechos son distintos y el principio acusatorio exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa, es decir por actuar una disposición económica mediante engaño sea condenado por hechos distintos, la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo principal es que los hechos son distintos ( STS 763/2008 del 20 noviembre ). De ahí la conveniencia de formular conclusiones alternativas postulan que la condena por uno y otro delito...' En definitiva, los delitos de estafa y apropiación indebida no son homogéneos en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, lo que impide la condena por el delito de estafa cuando la acusación lo era por un delito de apropiación indebida, por lo que procede absolver al acusado del ilícito penal por el que ha sido condenado, aun cuando no se aprecia, tal como hemos indicado, error alguno por parte de la Magistrada de instancia en la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, lo que le llevó a considerar que el denunciado había perpetrado la acción descrita en el relato de hechos probados.



CUARTO.- Al ser el recurso estimatorio, deben declararse de oficio las costas de la primera instancia y de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMO el recurso de apelación presentado por el Letrado D. Manuel Romero Álvarez, que lo es del denunciado D. Narciso contra la sentencia dictada el 16 de octubre de 2018 por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sabadell el Juicio sobre Delito Leve núm. 74/2018 y, en consecuencia, REVOCO dicha resolución, absolviendo a D. Narciso del delito leve de estafa por el que había sido condenado en la instancia, declarando de oficio las costas procesales causadas en primera instancia y las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por la Magistrada que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE