Sentencia Penal Nº 656/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 6/2002 de 19 de Mayo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Eloy , Carlos Alberto y Gerardo , así como por la responsable civil subsidiaria EMBALAJES MICROSER, S.A. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, que condenó a dicho acusados por delito de estafa, declarando asimismo la responsabilidad civil subsidiaria de Industrias Gráficas Zaragoza, S.A. y de Embalajes Microser, S.A., los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como parte recurrida, la acusación particular CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA DE ARAGÓN (C.A.I.), representada por el Procurador Sr.Alarcón Rosales, y estando todos los recurrentes representados por el Procurador Sr.Rosch Nadal.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza incoó Diligencias Previas con el número 3155/1998 contra Eloy , Carlos Alberto , Gerardo , y una vez conclusas se remitieron a la Audiencia Provincial de Zaragoza, cuya Sección Primera con fecha diecisiete de Noviembre de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los acusados Eloy , nacido el 19 de octubre de 1943; Carlos Alberto , nacido el 5 de Marzo de 1939 y Gerardo , nacido el 14 de junio de 1936, todos ellos sin antecedentes penales; eran socios de un 33% y administradores de las empresas "INDUSTRIAS GRÁFICAS ZARAGOZA, S.A." y "EMBALAJES MICROSER, S.A.", domiciliadas ambas en esta ciudad de Zaragoza, Carretera de Castellón, kilómetro 9,600, las que mantuvieron en un dilatado espacio de tiempo, fluidas relaciones financieras con la "CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA DE ARAGÓN" (C.A.I.) a través de la Agencia Urbana número 21 y con la que tenían concertada y concedida una línea de descuento de efectos mercantiles mediante tres pólizas de fechas 30 de diciembre de 1983, 12 dwe marzo de 1992 y 24 de diciembre de 1992 (folios 542 a 547, Tomo 3º de la causa).

Hasta un mes de Mayo de 1997 las relaciones comerciales establecidas entre las empresas mencionadas y la "C.A.I." se desarrollaron dentro de la más absoluta normalidad; pero a partir de la indicada fecha, los tres acusados ( Eloy , Carlos Alberto y Gerardo ) puestos de común acuerdo y con la intención de defraudar a la "Caja de Ahorros de la Inmaculada", a quien ocultaron la mala situación económica por la que atravesaban ambas sociedades mercantiles, que administraban, próximas a la quiebra; comenzaron a emitir recibos que no correspondían a operaciones comerciales reales; y no obstante, fueron descontados por la entidad crediticia ante la apariencia de la bondad de tales efectos, pues las empresas de las que eran socios por partes iguales los acusados; hasta entonces, tenían un porcentaje de devolución de papel de sólo un 40% "Industrias Gráficas Zaragoza, S.A." y de una 6,8% "Embalajes Microser, S.A."; es decir muy bajo, y considerado de poco riesgo. A su vencimiento, los recibos emitidos no fueron pagados por parte de las personas físicas o jurídicas a cuyo cargo se habían librdo, si bien su importe pasó a ser detentado por los acusados, solicitando éstos, a sabiendas de su inutilidad, prórrogas alegando cuando la C.A.I. practicó reclamaciones a las diversas personas y entidades para intentar averiguar tan anómala situación, se constató que los efectos emitidos y descontados habían sido enviados contra antiguos clientes con los que "Industrias Gráficas Zaragoza, S.A." y "Embalajes Microser, S.A." ya no mantenían relaciones comerciales en tales fechas habiendo cesado las mismas algunos años antes, ó se trataba de empresas que ya no estaban activas y habían desaparecido del mundo productivo y comercial o simplemente, eran deudas que no se debían en caso alguno.

Dichos recibos, librados, vencimientos, abonos e importe son los que a continuación se expresan, todos ellos en poder de la "Caja Ahrros de la Inmaculada de Aragón" al haber sido descontados por esta entidad financiera que se perjudicó en su total montante.

IMPAGADOS EMBALAJES MICROSER, S.L.

NOMBRE VTO. ABONO IMPORTE

ANTUÑANO NAVARRO 15/10/97 26/06/97 356.890

AREITIO 19/10/97 26/06/97 386.448

CALZADOS LEACIG 25/09/97 04/06/97 120.030

CANORA INDUSTRIAL 30/11/97 07/05/97 140.558

Hugo 28/09/97 04/06/97 314.336

CARELA IMPORT EXPORT 30/09/97 12/06/97 245.686

CARMELITANO S.A. 26/09/97 04/06/97 438.112

CARMELITANO S.A. 26/09/97 04/06/97 208.391

CARTONAJES SALINAS 30/11/97 27/08/97 332.108

CARTITÉCNICA ARAGONESA 10/10/97 12/06/97 532.415

CARTITÉCNICA ARAGONESA 15/01/98 03/10/97 429.856

CHOCOLATES TRAPA 20/10/97 26/06/97 207.418

CONFECCIONES GARCE 05/01/98 03/10/97 328.217

CONFECCIONES SATOGA 10/01/98 03/10/97 495.956

CONSERVAS SAN MIGUEL 15/10/97 26/06/97 93.288

DIEGO Y FERNÁNDEZ 16/10/97 26/06/97 264.802

DIMONTRES CENTER 30/09/97 04/06/97 265.237

DIMONTRES CENTER 25/10/97 04/06/97 265.236

DICART 30/10/97 11/07/97 219.335

DISPAN 25/10/97 12/06/97 111.414

DOSSIER 25/09/97 04/06/97 423.169

Carlos 30/10/97 26/06/97 112.164

EMART 30/10/97 11/07/97 429.484

EMART 30/10/97 11/07/97 406.091

EMBUT REGION LEBRIJA 15/11/97 07/05/97 40.281

ENARCO 30/09/97 15/05/97 354.528

EUGENIO ALGARATE 30/10/97 11/07/97 276.649

EXO 30/10/97 11/07/97 486.299

EXO 30/10/97 11/07/97 438.634

FEBEL 30/10/97 11/07/97 401.120

Luis Angel 30/10/97 11/07/97 137.009

FULDAIN 20/01/98 03/10/97 485.391

FULDAIN 20/01/98 03/10/97 324.299

FUNDITECNO 30/10/97 11/07/97 305.205

José 20/10/97 26/06/97 281.210

Alfonso 25/11/97 04/06/97 48.561

GRAMIN 15/10/97 26/06/97 237.265

Jose Luis 20/10/97 22/07/97 416.729

Jose Luis 15/01/98 03/10/97 434.742

HORTAL EBRO 19/10/97 26/06/97 187.910

IBARRO 30/10/97 07/05/97 364.340

IBARRO 30/10/97 07/05/97 364.340

IGUALADINA CONFECCION 16/10/97 22/07/97 43.550

IND.ENC TRANS.PLASTICO 10/01/98 03/10/97 213.038

INDUSTRIAS KARPAN 15/01/98 03/10/97 381.665

INDUSTRIAS PAHER 15/10/97 22/07/97 54.060

IPAFESA 15/10/97 22/07/97 120.350

ISMAEL RIBERAMORA 17/10/97 22/07/97 264.391

LABORATORIOS BURAQ 20/10/97 22/07/97 127.932

LABORATORIOS SCHEZNA 15/10/97 22/07/97 342.829

LINEA DEPORTIVA 30/09/97 07/05/97 417.565

LINEA DEPORTIVA 30/09/97 04/06/97 407.038

LINEA DEPORTIVA 30/10/97 07/05/97 417.564

LINEA DEPORTIVA 30/09/97 04/06/97 428.090

MANUFACTURAS KOKOLO 25/10/97 11/07/97 43.960

Celestina 25/10/97 07/05/97 289.745

MILDRED PASTELERIA 30/09/97 04/06/97 501.586

MILDRED PASTELERIA 30/09/97 15/05/07 416.894

MILDRED PASTELERIA 30/10/97 15/05/97 429.963

MILDRED PASTELERIA 30/10/97 15/05/97 425.613

Mauricio 05/10/97 12/06/97 339.696

Bruno 17/10/97 26/06/97 383.376

MZ DEL RIO 10/01/98 03/10/97 199.870

ORGANICOS DEL SEGRIA 30/10/97 11/07/97 140.309

Luis María 25/10/97 22/07/97 357.275

PASTAS LA JOSEFINA 30/09/97 07/05/97 300.602

PASTAS LA JOSEFINA 30/11/07 07/05/97 300.602

Magdalena 17/10/97 22/07/97 125.444

PELPA 20/10/97 22/07/97 377.062

PEIRO LABORAL 15/10/97 26/06/97 497.623

PRECO-RIOJA 25/11/97 15/05/97 328.292

PRECO-RIOJA 25/11/97 15/07/97 191.476

PRECOSOL 26/09/97 12/06/97 395.424

PRECOSOL 30/09/97 12/06/97 428.399

PUBLIMODA ENTERPRISES 24/10/97 26/06/97 555.757

PUBLI-RECORD 30/09/97 04/06/97 352.384

PUBLI-RECORD 10/10/97 04/06/97 352.386

PUBLI-RECORD 25/10/97 04/06/97 352.384

REDONDO HERMANOS LEVAN 25/09/97 07/05/97 44.081

REDONDO HERMANOS LEVAN 20/01/98 03/10/97 520.375

Serafin 30/11/97 10/09/97 395.834

SELVA MAT 02/10/97 12/06/97 435.436

SELVA MAT 02/10/97 12/06/97 401.392

SPANAIR 30/10/97 26/06/97 332.878

SPOSANOVA 30/09/97 12/06/97 127.549

URRUTICOECHEA OSINAGA 15/01/98 03/10/97 506.483

Jorge 30/09/97 26/06/97 466.815

Jorge 10/10/97 26/06/97 246.270

TOTAL.................................................................................. 28.310.771

IMPAGADOS INDUSTRIAL GRÁFICAS ZARAGOZA, S.A.

NOMBRE VTO. ABONO IMPORTE

ANTUÑANO NAVARRO 30/09/97 15/05/97 404.416

AR. CRISTAL 21/10/97 11/07/97 465.232

AR. CRISTAL 21/10/97 11/07/97 319.498

ARTES GRAŽFICAS EZQUERR 25/11/97 07/05/97 368.014

ARTESANAL CHOCALETERA 20/10/97 11/07/97 485.829

BIMBI 20/10/97 11/07/97 395.442

CALZADOS DAYDI 30/1/97 04/06/97 76.494

CALZADOS MEBAN 28/10/97 18/07/97 236.060

CERAMICAS CICOSA 25/10/97 18/07/97 201.391

CHOCOLATES TRAPA 20/10/97 26/06/97 487.800

Cristobal 30/11/97 07/05/97 347.190

Cristobal 30/11/97 07/05/97 347.189

COMERCIAL ESTEL 28/10/97 07/05/97 355.111

CONFECCIONES GARCE 30/11/97 15/05/97 344.198

CONFECCIONES GARCE 30/11/97 04/06/97 266.373

CONFECCIONES GARCE 05/01/98 03/10/97 405.410

CONFECCIONES GARCE 05/01/98 03/10/97 336.049

CONFECCIONES SATOGA 30/09/97 26/06/97 526.858

CONFECCIONES SATOGA 30/09/97 12/06/97 409.516

CONFECCIONES SATOGA 30/09/97 12/06/97 398.948

CONFECCIONES SATOGA 30/11/97 15/05/97 309.831

CONFECCIONES SATOGA 30/11/97 15/05/97 305.291

CONFECCIONES SATOGA 10/01/97 03/10/97 418.399

CONFECCIONES SATOGA 10/01/97 03/10/97 339.815

CONFECCIONES SERIGO 30/09/97 12/06/97 415.993

CONFECCIONES SERIGO 30/09/97 26/06/97 376.719

CONFECCIONES SERIGO 30/09/97 26/06/97 358.416

CONSERVAS HIJOS NIETO 30/11/97 07/05/97 239.410

CREACIONES INFAT GEMA 07/01/97 03/10/97 125.872

CREACIONES REBECA 25/11/97 15/05/97 333.469

CREACIONES REBECA 25/11/97 15/05/97 296.389

CREACIONES REBECA 10/12/97 03/10/97 314.923

CREACIONES REBECA 10/01/98 03/10/97 314.929

CREACIONES VICENTE BLAN 30/10/97 18/07/97 96.320

CREOSA 25/10/97 11/07/97 288.094

CURTICAL 25/10/97 11/07/97 336.119

Carlos . 30/09/97 12/06/97 112.164

EL MERCADO DE LAS GOLO. 30/10/97 11/07/97 116.815

EVA TEXTIL 15/10/97 11/07/97 73.934

FCA.AZULEJOS STA.CRUZ 30/09/97 15/05/97 209.975

FCA.AZULEJOS STA.CRUZ 20/10/97 15/05/97 209.975

FULDAIN 25/11/97 12/06/97 420.677

FULDAIN 30/09/97 15/05/97 410.121

GASTEIZTOR 30/09/97 12/06/97 410.887

GAZTEIZTOR 25/10/97 04/06/97 395.218

Carina 20/10/97 18/07/97 65.109

HIJOS DE A.MORALES 29/11/97 07/05/97 453.783

HISPALIS DEL CAFE 30/10/97 07/05/97 273.535

INCORPAS 28/11/97 12/06/97 97.882

INFRE 28/11/97 15/05/97 417.332

INTERDICTION 30/11/97 12/06/97 21.521

KIDTEXTIL 29/11/97 12/06/97 11.342

KLAUS HARMAN 05/10/97 26/06/97 364.414

LA AUXILIAR CUBERTERA 15/10/97 11/07/97 448.818

LABORATORIOS SCHEZNA 30/10/97 18/07/97 405.107

LITORAL TEXTIL 27/11/97 15/05/97 334.274

MANUFACTURAS AITANA 25/10/97 11/07/97 186.441

MANUFACTURAS Y CONF. 25/10/97 18/07/97 79.030

MAQUINAS ANDREA 25/10/97 11/07/97 203.594

Lucas 05/01/97 03/10/97 6.676

Carlos Jesús 28/11/97 04/06/97 295.310

Carlos Jesús 28/11/97 04/06/97 203.104

Luis María 25/10/97 18/07/97 399.496

PELPA 20/10/97 18/07/97 251.418

PICCIONES 10/01/98 03/10/97 48.430

PIERO LABORAL 30/09/97 12/06/97 404.416

PIERO LABORAL 15/10/97 26/06/97 485.392

PIERO LABORAL 15/10/97 15/05/97 296.382

PIERO LABORAL 15/10/97 15/05/97 226.625

PONZOBA 30/10/97 18/07/97 429.186

PRECOSOL 04/01/98 03/10/97 364.816

PRODUCC. PANTHER 10/10/97 26/06/97 405.892

PRODUCC. PANTHER 10/10/97 26/06/97 295.148

PRODUCC.PANTHER 25/10/97 15/05/97 350.520

Gabino 30/12/97 03/10/97 49.200

SEGURIDAD INDUSTRIAL 29/11/97 07/05/97 320.303

SPANAIR 15/10/97 26/06/97 332.878

SPIRITUAL SKY 30/11/97 07/05/97 170.267

STILNOVO 30/10/97 18/07/97 282.904

Imanol 30/11/97 07/05/97 285.605

SIMFA 30/11/97 18/07/97 482.276

SIMFA 10/01/97 03/10/97 405.219

TONISOL 25/10/97 18/07/97 67.934

Benedicto 30/11/07 07/05/97 337.362

Jorge . 30/09/97 26/06/97 398.419

Jorge . 30/09/97 12/06/97 223.917

VULMANCHA 21/10/97 18/07/97 499.439

VULMANCHA 21/10/97 18/07/97 496.156

TOTAL ........................................................................... 26.661.545

Como consecuencia de toda la relatada maquinación "Industrias Gráficas Zaragoza, S.A. obtuvo la cantidad de 26.661.545 pesetas y "Embalajes Microser, S.A." la suma de 28.310.771 pesetas; total 54.972.316 pesetas, que redundó en beneficio de sus socios y administradores, los acusados: Eloy , Carlos Alberto Y Gerardo "

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: CONDENAMOS a los acuasdos Eloy , Carlos Alberto y Gerardo , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autores responsable de un delito de estafa, de especial gravedad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de DIEZ MESES con una cuota diaria de 200 pesetas, también a cada uno de ellos, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de muota insatisfechas (artículo 53 del Código Penal); debiendo indemnizar a la "CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA DE ARAGÓN" mancomunada y solidariamente la suma de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTAS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTAS DIECISÉIS PESETAS (54.972.316 PTS); declarando la responsabilidad civil subsidiaria de "INDUSTRIAS GRÁFICAS ZARAGOZA, S.A." en la cantidad de 26.661.545 pts. y de "EMBALAJES MICROSER, S.A." en la cantidad de 28.310.771 pesetas.

Deberán, igualmente, los tres acusados, pagadas las costas procesales, incluídas las devengadas por la acusación particular.

Las cantidades antes reseñadas devengarán, desde la fecha de la sentencia hasta su total pago, el interés legal dinero.

Declaramos la INSOLVENCIA de dichos acusados, aprobando el auto que a este fin dictó yconsulta el Sr.Juez Instructor y obra en la respectiva pieza de responsabilidad civil"

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararó recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma por los acusados Eloy , Carlos Alberto y Gerardo , así como por la responsable civil subsidiaria EMBALAJES MICROSER, S.A., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

Igualmente se preparó recurso de casación por la responsable civil subsidiaria GRÁFICAS ZARAGOZA, S.A. que transcurrido el término concedido no fué formalizado, por lo que por Auto de esta Sala Segunda de fecha treinta y uno de enero de dos mil tres se tuvo por firme y consentida respecto a dicho recurrente la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera.

4.- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Eloy , Carlos Alberto , Gerardo y de la responsable civil subsidiaria EMBALAJES MICROSER, S.L. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. Segundo.- por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de la prueba solicitada por las defensas. Tercero.- por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por consignar como hechos probados conceptos que impliquen la predeterminación del fallo. Cuarto.- por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber concurrido a dictar sentencia los Magistrados que fueron recusados en tiempo y forma por dicha parte y por fundada causa legal, habiéndose rechazado. Quinto.- por infracción de precepto constitucional, cual es la conculcación del principio de presunción de inocencia e indefensión, contemplados en el art. 24 de la Constitución española y que se interpone con base en el art. 5.4 de la L.O.P.J.

5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se pidió la inadmisión de todos los motivos aleados en el mismo, habiéndose dado traslado del mismo a la parte recurrida que impugnó todos los motivos interpuestos; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 12 de Mayo del año 2004.

Fundamentos

PRIMERO.- El inicial motivo lo formulan los recurrentes al amparo del art. 849-2º L.E.Cr., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. En el desarrollo del motivo se evidencia una equivocación en la elección del cauce procesal, pues ni se menciona documento alguno, ni se pretende alterar los hechos probados. Su protesta la ciñen a la ausencia de alguno de los elementos que configurarían el delito de estafa por el que se condena, concretamente, los requisitos del engaño bastante y desplazamiento patrimonial, lo que nos está indicando que la impugnación se efectua por razón de error iuris, es decir, por indebida aplicación del art. 248 del C.Penal.

Siendo así las cosas, debemos partir del más escrupuloso respeto a los hechos probados, en los que sí afloran actuaciones falaces o engañosas capaces de mover el ánimo del sujeto pasivo impulsándole a desprenderse de un numerario con el que se enriquecieron los autores de los hechos.

2. Descendiendo al caso concreto, los censurantes pretenden descalificar su condena porque a la hora de suscribir las pólizas de la línea de descuento y los aseguramientos y fianzas prestadas no se produjo engaño. Sin embargo, los recurrentes fijan su atención a un momento secuencial y con relación a unos contratos en los que no existió engaño, desviando la atención del hecho engañoso en sí. Éste realmente tuvo lugar al presentarse para el descuento recibos que no respondían a operaciones reales, obteniendo a cambio el correspondiente abono en cuenta.

El engaño es "bastante" por cuanto al ocultar tal maniobra al Banco se creaba la impresión o apariencia de que las empresas seguían teniendo un gran volumen de negocio y la correspondiente solvencia. La situación engañosa, objetivamente considerada y descontextualizada, podría ser inidonea para engañar o confundir a la entidad perjudicada. Por ello debe examinarse caso por caso, poderando los motivos o razones que el Banco pudiera tener para desconfiar, ya que en alguna medida el engañado ha de adoptar precauciones para no serlo; pero cuando concurren circunstancias que permiten confiar razonadamente, no tiene por qué el sujeto pasivo adoptar especiales medidas precautorias.

En nuestro caso existieron interrelaciones previas, muy prolongadas en el tiempo (desde 1983 a 1997) en el transcurso de las cuales el comportamiento comercial de los acusados fue impecable dentro de unos intercambios fluidos e irreprochables. De ello se sigue, que no tenía la entidad crediticia fundamento o razón para desconfiar, hasta el punto de obligarle a desplegar una actividad tendente a desenmascarar una realidad subyacente, que nunca podía esperarse.

Para valorar la idoneidad del engaño hay que tener en cuenta también el marco concreto y determinado en que se lleva a cabo la conducta engañosa; en nuestro caso el adecuado para sorprender al Banco con la apariencia falaz de créditos inexistentes.

3. El desplazamiento patrimonial tampoco puede ponerse en entredicho, si respetamos, como es obligado, el tenor de los hechos probados. El cliente consigue de la Caja de Ahorros una línea de descuento, emite recibos o documentos crediticios vacíos que habían de ser hechos efectivos por sus deudores, cuando realmente las deudas son imaginarias o sin relación causal subyacente que justifique el libramiento del documento que las representa, recibiendo a cambio el dinero que se descuenta anticipadamente, y del que disponen a sabiendas de que la Caja no podrá cobrar los recibos emitidos.

Parece ser que, sin invocarla, acuden los impugnantes al derecho a la presunción de inocencia en lo concerniente al desplazamiento patrimonial, cuando el Tribunal dispuso de abundantes pruebas justificativas del tenor de los hechos probados. Las certificaciones de saldos descubiertos, la manifestación de los representantes del Banco y la de uno de los acusados, acreditan la operativa dentro de la línea de descuento acordada.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, en el homónimo ordinal, se alega la denegación de prueba oportunamente solicitada por las defensas, protesta que encauza a través del art. 850-1º L.E.Cr.

1. Las pruebas denegadas consistieron en la testifical, que como anticipada se solicitó en el escrito de calificación provisional de la defensa, en la que se pretendía declararan los representantes de 74 empresas aludidas en los recibos ficticios; y junto a ésta, un informe de los síndicos de la quiebra de las dos sociedades pertenecientes a los acusados para que informaran si las cantidades giradas correspondían a saldos contables pendientes.

La desestimación de la primera se produjo en un principio por el Instructor y confirmada después en queja por la Audiencia, que se apoyó en distintos y justificados argumentos legales. Por una parte la prueba no reunía los requisitos para calificarla de anticipada y rompía indebidamente la concentración procesal que exige el juicio oral. A su vez, la proposición no se ajustaba a la normativa procesal, ya que no se precisaba quien era el testigo que tenía que declarar y su domicilio.

En las 74 citaciones interesadas, los acusados solicitan que el Juzgado se dirigiera al Registro de la Propiedad para realizar una función que no le correspondía, cual es, informar sobre los datos personales de los representantes o gerentes de las empresas reseñadas.

El Registro inmobiliario es público y a cualquier persona se le facilita la información que interesa. Los acusados pudieron extraer de él la información precisa y desde la denegación hasta la celebración del juicio pudieron tener a su disposición la identidad de las personas o domicilios de las sociedades (algunas inactivas o desparecidas) que tuvieran por conveniente. También pudieron aportar a los testigos llevándoles a presencia del Tribunal al inicio de las sesiones del juicio para declarar ante él y tampoco lo hicieron.

Pero es que tampoco aportan, como les hubiera sido fácil hacerlo, documentación o pruebas acreditativas de que la operación comercial realizada respondía a la realidad.

Por último, la denegación estaba justificada porque uno de los acusados confesó la mecánica seguida en el libramiento y descuento de estos recibos. La mala situación de las empresas de los acusados, los testimonios de los representantes de la entidad bancaria, los documentos ficticios que se intentan cobrar sin éxito, los testigos, en abundancia, que depusieron en juicio, acreditan la ausencia de relaciones causales que justificaran la realidad de las deudas de estas empresas, haciendo claramente inútil e innecesaria la prueba solicitada.

2. Respecto al informe de los síndicos de la quiebra, nada contribuía a esclarecer los hechos, ya que éstos únicamente podrían limitarse a relacionar los documentos mercantiles que les fueron entregados por los acusados, que son con los que se encontraron en la empresa, sin entrar en su autenticidad o falacia. Referenciar los documentos ficticios o dictaminar sobre esa base, no conduce sino a conclusiones falsas. La jurisdicción penal, por su parte, es la encargada de indagar la verdad material, descubriendo las posibles maniobras ilícitas producidas en la administración de las sociedades. La prueba por inútil y anodina fue rechazada con razón y fundamento.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En el ordinal del mismo número se denuncia predeterminación del fallo, en base al art. 851-1º L.E.Cr.

1. La frase predeterminante contenida en el relato histórico sentencial se refiere a la expresión "con intención de defraudar".

Dicha expresión, si sustituyera a la descripción de las conductas defraudatorias explicitadas en hechos probados, podría calificarsde de predeterminante, pero no es ese el papel que desempeña en el factum.

Recordemos los requisitos exigidos por esta Sala para su estimación.

A) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

B) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

C) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo.

D) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

2. Si relacionamos la doctrina expuesta con el texto presuntamente predeterminante, resulta que su supresión deja intangible e inalterado el hecho probado, que describe en términos estrictamente fácticos una conducta defraudatoria.

El Tribunal incorporó en el relato histórico sentencial una expresión que constituye el resultado de la argumentación inferencial desarrollada en la fundamentación jurídica.

De cuantos hechos se declaran probados, y de la valoración conjunta y armónica de la prueba realizada por el Tribunal a quo, se llega a la conclusión fundada de que los actos enjuiciados fueron realizados por los acusados con un propósito inequívocamente defraudatorio. Ninguna otra explicación alternativa, mínimamente razonable, admiten, que no sea la indicada. Esa conclusión deductiva incorporada al factum no puede producir ninguna predeterminación. Basta trasladarla a los fundamentos jurídicos para dejar resuelto el problema, ya que en el factum la única función que hacía era duplicar los hechos descritos y su calificación, pero sin sustituir a los primeros.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- En el correlativo ordinal y al amparo del art. 851-1º L.E.Cr. protesta el recurrente por haber concurrido a dictar sentencia Magistrados cuya recusación, intentada en tiempo, fue rechazada de manera improcedente.

1. Existen argumentos formales y de fondo que abogan por el rechazo del motivo.

Entre los primeros, es de destacar la intempestiva formulación de la recusación. Nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Crimional, imponen el planteamiento del incidente tan pronto se conozca cuáles son los Magistrados que han de formar Sala, o a lo sumo en los diez días siguientes, y en todo caso, supuesto el conocimiento, antes de iniciase el juicio. El recurrente lo planteó después de iniciarse el juicio y en sus cuestiones preliminares. Esa sola razón, permitió al Tribunal rechazar las pretensiones, habida cuenta de la evidenciada táctica procesal dilatoria, que hubiere determinado la suspensión del juicio, cuando su planteamiento oportuno pudo haber evitado tal dilación.

Pero todavia, por razón de su falta de fundamento, que analizamos en el epígrafe siguiente, también pudo el órgano jurisdiccional, como así hizo, rechazar la petición "a límine", posibilidad admitida por nuestro Tribunal Constitucional, en evitación de prácticas dilatorias y con sustento normativo en el art. 11.2 L.O.P.J. (véase, por todas, S.T.C. nº 136/1999). Es correcto, pues, que los propios Magistrados recusados, rechacen en resolución fundada, la admisión a trámite de esta cuestión.

2. Razones de fondo también hubieran determinado el rechazo de la pretensión, ahora articulada en casación.

En efecto, no basta con haber dictado una resolución en fase de instrucción para que el Magistrado de la Audiencia, que después debe pronunciarse sobre el fondo del asunto, quede inhabilitado para hacerlo. Sería necesario comprobar si la resolución que dictó y el análisis realizado pudo producir un prejuicio que permitiera cuestionar su imparcialidad objetiva.

En principio hemos de dejar constancia que funcionalmente y según la estructura orgánica de los Tribunales, la Audiencia es el órgano al que la ley procesal le atribuye la facultad de resolver los recursos interlocutorios de apelación y queja, interpuestos contra las decisiones del instructor; mas, ese sólo hecho no puede llevar automáticamente aparejada la tacha de falta de imparcialidad objetiva. La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Derechos Humanos Europeo (Estrasburgo), ha insistido, que las cuestiones de esta naturaleza deben resolverse caso por caso, analizando si el Tribunal, por exigencias del recurso o por otros motivos, ha realizado valoraciones condicionantes o creadoras de prejuicios referidos a las cuestiones esenciales del objeto procesal o de las que van a constituir las pretensiones de las partes, en particular, sobre el acaecimiento de los hechos delictivos imputados o la participación en ellos de los acusados o sobre alguna otra cuestión que haya de ser resuelta en la sentencia definitiva.

Por otra parte, no cabe olvidar que el cuestionamiento de la imparcialidad de un Magistrado, así objetiva como subjetiva, debe acreditarse debidamente, hasta el punto de dar por supuesta tal imparcialidad mientras no medie prueba en contrario.

3. En el caso de autos se pronunció el Tribunal sobre una decisión del Instructor rechazando unas pruebas. La Audiencia provincial confirmó la resolución impugnada al no reunir las pruebas pedidas los caracteres de la prueba anticipada, ni tampoco formalmente estaba correctamente interesada la diligencia probatoria, pues se trataba de una prueba de testigos, sin aportar nombre y domicilio de los mismos, cuando a través del Registro de la Propiedad pudo conocer dichos datos.

Ello, en modo alguno supone entrar en contacto con el material probatorio, haciendo valoraciones capaces de crear prejuicios. Pero el argumento decisivo que impone el rechazo del motivo, es que la función de admitir y rechazar las pruebas nuestra Ley de enjuiciar la atribuye al órgano de enjuiciamiento (Audiencia Provincial, en este caso), sin que ello contamine para afrontar dicho enjuiciamiento (art. 792-1 L.E.Cr.).

Por las razones expuestas el presente motivo tampoco debe prosperar.

QUINTO.- En el último motivo denuncian los recurrentes conculcación del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.) residenciandolo en el art. 5-4 L.O.P.J.

1. Aunque invocan la violación de este derecho presuntivo, en el desarrollo del motivo no se profundiza en tal cuestión, limitándose a enumerar escuetamente las causas o razones que le han ocasionado indefensión, algunas de las cuales, ya tratadas en los fundamentos precedentes.

En primer lugar, insiste en la denegación de las pruebas, cuando ello nada tiene que ver con la presunción de inocencia. El derecho presuntivo debe analizarse desde el material probatorio legítimamente incorporado a las actuaciones, y sobre él controlar la suficiencia, regularidad y razonable valoración hecha por el Tribunal inferior, a efectos de justificar el tenor condenatorio de la sentencia.

En segundo término, el retraso de 20 o 25 días en la autorización judicial para intervenir en las diligencias instructorias, y que según los recurrentes determinaron la imposibilidad de formular preguntas a los testigos comparecientes, con lesión del derecho a contradecir, no es tal, ya que la contradicción se produce en el juicio oral, y allí los recurrentes no tuvieron cortapisas o limitaciones para formular cuantas preguntas tuvieron por conveniente.

2. Por último, no cabe afirmar la insuficiencia de la prueba por el hecho de no comparecer a declarar al juicio oral todas las personas o entidades (existentes o desaparecidas) contra las que los acusados libraron los recibos luego descontados en el Banco.

Las manifestaciones de la entidad querellante que intentó, sin éxito, cobrar todas las deudas representadas en los documentos crediticios entregados, la abundante prueba testifical, el reconocimiento por parte de uno de los acusados de la mecánica en la confección de tales recibos ficticios y los documentos acompañados, permiten inferir las pertinentes consecuencias respecto a las presuntas deudas contraídas por los que no comparecieron a deponer en el plenario.

Aunque teóricamente y en hipótesis no admitieramos que el simple hecho de no cobrar un recibo equivalga a su calificación de ficticio, ante la eventualidad de una posible insolvencia del deudor real, ello en nada afectaría a la decisión final del proceso, ya que las responsabilidades civiles serían idénticas, porque ningún efecto descontado consiguió cobrarse, y en cuanto a las responsabilidades penales el volumen de lo defraudado excedería con mucho de la notoria importancia, a efectos del subtipo aplicado y pena imponible.

Por lo demás, el porcentaje de impagados referidos a posibles recibos reales cabría admitirla, a lo sumo, en vista de los datos que en los últimos años se venían produciendo, en un porcentaje de un 4% en "Industrias Gráficas Zaragoza, S.A." y un 6,8% en "Embalajes Microser, S.A." (hechos probados: pag. 5º).

Por todo lo expuesto, procede desestimar el motivo. Las costas se imponen a los recurrentes, por mor del artículo 901 de la L.E.Criminal.

Fallo

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de los acusados Eloy , Carlos Alberto , Gerardo y por la responsable civil subsidiaria EMBALAJES MICROSER, S.L. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, con fecha dieciséis de Noviembre de dos mil uno, en causa seguida por delito de estafa, con expresa imposición a todos los recurrentes de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.