Sentencia Penal Nº 656/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 602/2004 de 20 de Mayo de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil cinco.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las acusadas Flora , Maite , Remedios y Marí Luz , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichas recurrentes representadas por la Procuradora Sra. Cano Ochoa respecto de las acusadas Flora y Maite y por la Procuradora Sra. Moyano Cabrera, respecto de las acusadas Remedios y Marí Luz .

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Huelva incoó diligencias previas con el nº 4026 de 2.003 contra Flora , Maite , Remedios y Marí Luz , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que con fecha 16 de febrero de 2.004 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: 1. Por investigaciones llevadas a cabo por el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría Provincial de Huelva y tras los servicios de vigilancia oportunos, se tuvo noticia de la dedicación al tráfico de estupefacientes de Flora , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con algunos miembros de su familia, en diversos pisos que ocupaban en el bloque sito en CALLE000 número NUM000 de la Barriada del Torrejón de esta capital. 2. Para avanzar en la investigación se solicitó con fecha 17 de septiembre de 2.003 la intervención de los teléfonos móviles NUM001 y NUM002 , utilizados habitualmente por Flora , siendo autorizada la intervención por auto de la misma fecha dictado por el Juzgado de Instrucción número 4 de Huelva, si bien con fecha 30 de septiembre de 2.003 se comunicó al Juzgado que se había observado un error en la transcripción del segundo de los números ya que el número utilizado por la investigada era el NUM003 y no el NUM002 , acordándose la intervención del primero y el cese de la acordada sobre el segundo por auto de 1 de octubre de 2.003. 3. Fruto de tales investigaciones y de las escuchas de las comunicaciones, cuyas transcripciones fueron presentadas en el Juzgado de Instrucción y su contenido, adverado por el Sr. Secretario del órgano judicial tras su pertinente y completa audición, fue la comprobación de la dedicación de Flora , su hermana Maite , mayor de edad y sin antecedentes penales y de otros miembros de su familia al tráfico de sustancias estupefacientes en diversos pisos del bloque número NUM000 de la CALLE000 , en los cuales se preparaba droga y se procedía a su venta. 4. Con fecha 17 de octubre de 2.000 se solicitó y obtuvo del Juzgado mandamiento de entrada y registro de las siguientes viviendas del bloque: bajo derecha, utilizada habitualmente por Maite , madre de las acusadas; segundo derecha, utilizada habitualmente por Flora ; segundo izquierda, utilizada habitualmente por Maite ; cuarto derecha, propiedad de Flora y cuarto izquierda, frecuentada por otros miembros de la familia. Los registros se desarrollaron aproximadamente desde las seis a las doce horas del día 17 de octubre de 2.003, con el siguiente resultado: 4.1. En el bajo derecha y producto de las ventas realizadas por las acusadas, se encontraron un total de 16.817 euros, un lingote de oro y diversas joyas. Concretamente, el dinero se hallaba distribuido entre la cocina, el salón y el dormitorio principal y escondido en bolsos, medias, servilletas e incluso en una caja de pasta dentífrica. 4.2. En el segundo derecha, fueron hallados 23.360 euros, ocultos en bolsos, maletas y cojines, una cartilla del Banco de Andalucía con un saldo de 66.801 euros, cinco teléfonos móviles, una cámara de vídeo digital marca Panasonic y un Pocket PC. 4.3. En el cuarto derecha, un equipo de música LG y un ordenador BENG con escáner e impresora. 4.4. En el segundo izquierda, ocupado por Maite , fueron hallados 9.683 euros, distribuidos entre la cocina y los dormitorios y parte de ellos escondidos en una almohada, una tapa de potencia, numerosas joyas, cinco teléfonos móviles y un equipo de música JVC. 4.5. Por lo que se refiere al cuarto izquierda, se encontraban en el mismo las acusadas Marí Luz y Remedios , ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, sobrinas de Flora y Maite , que se estaban encargando de la preparación y venta de las dosis de estupefacientes. Cuando los agentes de Policía ya habían entrado en los pisos inferiores y estaban subiendo a la cuarta planta, desde su teléfono móvil Flora efectúo una llamada a su sobrina diciéndolas que los jambos van para arriba. Alertadas por la llamada, Remedios y Marí Luz arrojaron por una ventana a un patio inferior una balanza de precisión marca Tanita, una espátula con restos de droga y un envoltorio que, analizado, resultó contener 6,598 gamos de cocaína con pureza del 75,36%, valorada en 300 euros. En dicho inmueble también se intervinieron recortes circulares de plástico, joyas diversas y 4.023 euros procedentes de ventas ya realizadas y escondidos en un bote y dentro de un libro. 5. Ninguna de las acusadas ha acreditado realizar un trabajo estable que justifique la procedencia del dinero hallado en los pisos registrados. Flora figura dada de alta desde enero de 2.001 como trabajadora por cuenta propia al frente de un negocio dedicado a la venta de ropa, el cual se ha comprobado que permanece cerrado y sin actividad mercantil o comercial alguna. Maite percibe una pensión contributiva de aproximadamente 240 euros, habiendo alegado que el dinero encontrado en su domicilio se lo había dejado su marido antes de fallecer, cuando el óbito tuvo lugar con anterioridad a la puesta en circulación del euro. Marí Luz y Remedios han manifestado ser consumidoras de un gramo de cocaína diario, si bien no han acreditado ingresos de algún tipo que le permitan adquirir la sustancia necesaria para su consumo personal.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Flora , Maite , Remedios y Marí Luz como autoras criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas siguientes: - A Flora la pena de cinco años de prisión y multa de seiscientos euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. - A Maite la de cuatro años y seis meses de prisión y multa de seiscientos euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. - A Remedios y Marí Luz , la de cuatro años de prisión y multa de seiscientos euros para cada una de ellas con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo las acusadas deberán abonar las costas procesales. Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia si no se hubiese hecho en fase de instrucción así como el comiso de los efectos intervenidos a las acusadas a los cuales se dará el destino previsto en la Ley 17/2003, de 19 de mayo. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad será de abono el tiempo que hayan estado el acusado detenido o en situación de prisión provisional, siempre que se acredite que no se le ha aplicado para cumplir otras responsabilidades. No se aprueban los autos dictados por el Instructor en las piezas de responsabilidad civil de las acusadas, debiendo ser devueltas las piezas para su tramitación y conclusión conforme a derecho, de acuerdo con lo señalado en el fundamento de esta resolución.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recusos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las acusadas Flora , Maite , Remedios y Marí Luz , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- I.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Flora , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma, a tenor de lo dispuesto en el artículo 851.1º L.E.Cr., al consignarse en los hechos probados de la sentencia conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 13.3 de la Constitución, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. en relación con el artículo 852 L.E.Cr.; Tercero.- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4, de la L.O.P.J, denunciándose la infracción del artículo 24 párrafo 2º de la C.E. que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas, así como por el cauce del artículo 849.1º L.E.Cr. en cuanto infracción del artículo 11.1 L.O.P.J.; Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. en relación con el artículo 852 L.E.Cr., concretamente del artículo 18.2 de la Constitución, por vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, y a la inviolabilidad de domicilio; Quinto y Sexto.- Infracción de precepto constitucional, artículo 24.2 C.E., conculcación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, directamente relacionado con la incorrecta aplicación del artículo 368 del C.P., y todo ello al amparo de los artículos 5.4 L.O.P.J., 852 y 849.1 L.E.Cr.; Séptimo.- Por quebrantamiento de forma, a tenor del artículo 850 de al L.E.Cr.

II.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Maite , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Infracción de precepto constitucional, artículo 24.2 de la C.E., conculcación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, directamente relacionado con la incorrecta aplicación del artículo 368 del C.P., y todo ello al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. y 852 y 849.1 L.E.Cr.

III.- El recurso interpuesto por la representación de las acusadas Remedios y Marí Luz , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. en concordancia con el 852 de la L.E.Cr., en concreto por conculcación del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la C.E.; Segundo.- Subsidiariamente al anterior, y para el caso de no ser estimada la conculcación de derechos fundamentales, al amparo del art. 849.1 y 849.2, por no haber sido tenidos en cuenta los análisis clínicos aportados en el acto de la vista, aceptados por el Tribunal y no impugnados de contrario por el Ministerio Fiscal, y por la no aplicación de los artículos 21.2 y 66.2 C.P.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de mayo de 2.005.

Fundamentos

RECURSO DE Flora

PRIMERO.- El primer motivo que formula esta coacusada alega el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.1º L.E.Cr., por consignarse en los Hechos Probados de la sentencia conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

El fragmento del "factum" que la recurrente califica de predeterminante es aquél que dice: "fruto de tales investigaciones y de las escuchas de las comunicaciones .... fue la comprobación de la dedicación de Flora , su hermana Maite y de otros miembros de su familia al tráfico de sustancias estupefacientes en diversos pisos del bloque NUM000 de la CALLE000 , en los cuales se preparaba droga y se procedía a su venta".

Numerosos precedentes jurisprudenciales han establecido un criterio sólido y pacífico según el cual el vicio de predeterminación del fallo que establece el precepto invocado por la recurrente, precisa de los siguientes condicionantes: 1) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; 2) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; 3) que tengan valor causal respecto al fallo; y, 4) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

Como acertadamente aduce el Fiscal al impugnar la censura "la predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el "factum" de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe (STS de 2 de enero de 2.001)".

Es claro, por consiguiente, que el pasaje que cita el motivo no reúne los requisitos exigibles para el éxito del reproche, pues allí se está describiendo en lenguaje común un hecho, cual es el resultado de las pesquisas policiales y de la observación telefónica practicada a través de la intervención de la línea telefónica de la recurrente y que, además si el mencionado fragmento fáctico se excluyera del relato histórico, no perjudicaría en nada al mismo en cuanto que el resto del "factum" contendría todavía sobrados elementos para integrar su contenido en el tipo penal aplicado.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 13.3 de la Constitución, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. en relación con el artículo 852 L.E.Cr. No podemos oponer reparo alguno a la doctrina de esta Sala que se invoca en el motivo, pues, efectivamente, la legitimidad de la adopción de una medida como de la que aquí se trata, impone un primer juicio de proporcionalidad dirigido a comprobar si con ella se persiguió un fin constitucionalmente.

Consecuencia de este presupuesto doctrinal es que decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos valorables, por tanto comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo resultaría imposible formar criterio, que es lo que la ley demanda del Juez, para decidir sobre la pertinencia de la medida que se solicita, y de ahí la exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de otra, dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en él al titular de la línea.

Pues bien, a la luz de este criterio jurisprudencial, y en contra de lo que postula el motivo, este no puede ser estimado. Las noticias que la Policía ofrece al Juez como fundamento de su petición de intervención telefónica no pueden considerarse de meras hipótesis subjetivas carentes de base real, o de simples golpes de intuición, sino de datos objetivos, materiales y concretos obtenidos como resultado de previas investigaciones efectuadas por el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Huelva, tales como que "se han diligenciado hasta ocho actas de incautación de sustancias estupefacientes a personas que salían del domicilio de la investigada ...... que las sustancias, los útiles así como el producto de la venta, ya sea en dinero en efectivo como efectos diversos, tales como joyas, teléfonos, etc., se guardan en la cocina, ello con el objetivo de poder ser lanzados por el patio del bloque ante una eventual intervención policial, de dicho patio serían recogidos por la madre de ésta o de algún otro familiar de confianza en el bajo".

El oficio policial proporciona otros datos precisos, tales como que se ha podido comprobar que la práctica totalidad de los pisos del número tres de la CALLE000 son, de facto, propiedad de Tamara María, y aloja en ellos a familiares directos que coadyuvan a la comisión del delito investigado. De las informaciones que se han podido obtener la sustancia que adquiere la investigada procede de la barriada de Navidad, concretamente de una tal Leticia , de unos veinte años, pelirroja y las compra en lotes de 50 gramos, varias veces al día a diferentes horas y con grandes medidas de precaución.

Se aportan también al Juez datos concretos en relación con la actividad laboral y el patrimonio de la investigada, informando a éste respecto que a la investigada le figuran a su nombre un Opel Calibra y un ciclomotor, sin embargo, de hecho es propietaria de varios vehículos (Nissan Terrano, Opel Kadett, Volswagen Pasta, Renault Megane cabriot, etc., estos vehículos los rotula con el nombre de Tamara, aunque utiliza a personas interpuestas para su matriculación. Además de los vehículos que utiliza de hecho y de derecho y de la propiedad fáctica de la práctica totalidad de las viviendas sitas en la CALLE000 número NUM000 , se ha podido averiguar que recientemente ha adquirido dos viviendas en Punta Umbría, la última, situada frente a la ONCE, valorada en 110.000 €. Y se precisa que la investigada está dada de alta como trabajadora autónoma y tiene como tapadera un comercio de venta de ropa, comercio que no abre al público y carece de cualquier tipo de actividad mercantil, no constándole en los registros públicos ninguna otra actividad lícita ni percibiendo ninguna renta por concepto alguno.

TERCERO.- Resulta patente que el fundamento de la solicitud policial queda muy lejos de meras suposiciones o conjeturas sin sustento objetivo, o de ser simples sospechas basadas en el solo voluntarismo especulativo. Por el contrario, la Policía especializada pone en manos del Juez una serie de datos objetivos, materiales, específicos y materialmente verificables sobre los cuales la Autoridad Judicial pueda formar un juicio crítico y reflexivo sobre tales elementos como datos que racionalmente apunten indiciariamente a la existencia de un delito y a la participación en el mismo de la persona investigada, y, en un siguiente paso, a ponderar la proporcionalidad y la necesidad de la medida a adoptar en atención al tipo delictivo de que se trate y a la idoneidad de la intervención telefónica como cauce de investigación, teniendo en cuenta a este respecto que las actuaciones policiales investigatorias efectuadas mediante seguimientos y observaciones personales "in situ" y cercanas a las personas investigadas permiten obtener unos determinados resultados, que son los que se ofrecen al Juez, pero que a partir de un momento dado, la obtención de las pruebas que confirmen la realidad del delito investigado necesitan otros modos de investigación como son las intervenciones telefónicas, toda vez que proseguir las pesquisas mediante vigilancias y observaciones personales de proximidad no sólo no resultan eficaces a partir de aquel estadio de la investigación, sino que pueden poner en serio peligro los avances realizados al percatarse los investigados de la situación.

En conclusión, la resolución judicial habilitante no resulta arbitraria ni inmotivada pues aquéllo se justifica por indicios y sospechas muy fundadas de la comisión de un grave delito como es el de tráfico de drogas, no en "vagas y endebles sospechas" como sostiene el motivo y la proporcionalidad y necesidad de la medida se fundamentan en los mismos datos indiciaros sobre el tipo de actividades delictivas de que se trata y la idoneidad de la intervención para avanzar en la investigación policial.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4, de la L.O.P.J., denunciándose la infracción del artículo 24, párrafo 2º de la C.E., que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas; así como por el cauce del artículo 849.1º L.E.Cr., en cuanto infracción del art. 11.1 L.O.P.J., las pruebas derivadas de dicha medida (contenido de las observaciones efectuadas, entrada y registro domiciliarios, Atestado policial y testimonios de los Policías intervinientes) resultan contaminadas de inconstitucionalidad al encontrarse causalmente vinculadas a aquélla de la que emanan.

El motivo se encuentra condicionado al precedente, de suerte que habiendo quedado confirmada la legalidad constitucional y ordinaria de la resolución judicial habilitante que legitima la observación telefónica practicada, la censura casacional carece de base alguna y debe ser rechazada.

QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. en relacion con el artículo 852 L.E.Cr., concretamente del artículo 18.2 de la C.E., por vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, y a la inviolabilidad de domicilio.

También en esta ocasión se reclama la nulidad de pleno derecho del Auto de entrada y registro dictado por el Juez de Instrucción alegando que esta resolución judicial carece de la necesaria motivación material al no existir indicios que justifiquen la medida adoptada.

Y también ahora el reproche se encuentra huérfano de todo fundamento. En efecto, los datos objetivos, concretos y determinados que los investigadores policiales aportaron al Juez como justificación de la solicitud de intervención y observación del teléfono de la acusada, son lo suficientemente sólidos como para fundamentar en los mismos una resolución judicial de entrada y registro domiciliario. Pero, si, además, el resultado de las observaciones telefónicas practicadas confirman y robustecen aquellas iniciales sospechas fundadas e indicios de la dedicación al tráfico por la ahora recurrente y sus familiares que habitaban en el mismo edificio, y los funcionarios policiales especifican al Juez en su solicitud datos concretos de las conversaciones telefónicas intervenidas que ratifican lo que ya son indicios vehementes de la actividad criminal, ninguna duda puede caber de la justificación de la medida acordada por la Autoridad Judicial y de la motivación - bien que sea por remisión al Oficio Policial-, que de esta forma se integra en el Auto habilitante de la resolución judicial.

SEXTO.- De manera procesalmente incorrecta se agrupan en un mismo desarrollo dos quejas casacionales, por infracción de precepto constitucional, artículo 24.2 de la C.E., conculcación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, directamente relacionado con la incorrecta aplicación del artículo 368 del C.P., y todo ello al amparo de los artículos 5.4 L.O.P.J., 852 y 849.1 L.E.Cr.

Sostiene la recurrente que no existe prueba de cargo bastante que acredite la comisión del delito de tráfico de drogas, basándose la condena en "meras teorías y sospechas policiales no confirmadas", valorando seguidamente desde su personal e interesada perspectiva de parte, los elementos probatorios que han formado la convicción del Tribunal sentenciador de la participación de la acusada en el delito, todo ello con el fin de desacreditar el contenido incriminatorio de dichos elementos probatorios que, sin embargo, constituyen un sustrato más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la coacusada.

Cierto es que no existe prueba de cargo directa de la dedicación al tráfico ilegal, pero el derecho constitucional a la presunción de inocencia puede quedar enervado también por la prueba circunstancial o indiciaria, que tiene la misma eficacia que la prueba directa cuando los indicios han quedado debidamente probados y la conclusión inferida de ésta se ajusta a las reglas de la lógica, la experiencia y el recto criterio humano que excluyen de este modo toda sospecha de arbitrariedad o irracionalidad del juicio de inferencia obtenido.

En el caso examinado, la participación de la coacusada en la actividad delictiva es una inferencia que el juzgador de instancia obtiene de la recta valoración de los hechos indiciarios probados que señala la sentencia: a) el hecho de que cuando los agentes de Policía ya habían entrado en los pisos inferiores y estaban subiendo a la cuarta planta, desde su teléfono móvil Flora efectuó una llamada a su sobrina diciéndolas que los jambos van para arriba. Alertadas por la llamada, Remedios y Marí Luz arrojaron por una ventana a un patio interior una balanza de precisión marca TANITA, una espátula con restos de droga y un envoltorio que, analizado, resultó contener 6,598 gramos de cocaína con pureza del 75,36%, valoradas en 300 euros.; b) el contenido de las conversaciones telefónicas, de las que la sentencia destaca y razona que en conversación con un desconocido (folio 75), éste reclama a Flora la entrega de diez mil duros porque ha echado la cuenta a tres mil pesetas y es a cuatro o posteriormente se discute sobre la cantidad entregada (folio 81) o el precio (folio 90: a cuanto me puedes tu bajar, lo más barato posible, por favor, está la cosa chunga .... porque la que está entrando .... los papeles esos que tenía que firmar, se me han mojado) o la calidad (folio 90: para juntarla con la otra); y c) el hallazgo en la vivienda que habitaba la recurrente de 23.360 euros, ocultos en bolsos, maletas y cojines, una cartilla del Banco de Andalucía con un saldo de 66.801 euros, cinco teléfonos móviles, una cámara de vídeo digital marca Panasonic y un Pocket PC, cuando la acusada, según el Hecho Probado 5, no ha acreditado ninguna actividad laboral que justifique la procedencia de tal cantidad de dinero, y la misma figura dada de alta desde enero de 2.001 como trabajadora por cuenta propia al frente de un negocio dedicado a la venta de ropa, el cual se ha comprobado que permanece cerrado y sin actividad mercantil o comercial alguna.

El rigor incriminatorio de los hechos indiciarios-base conducen fluida y racionalmente al hecho- consecuencia inferido por el Tribuanl a quo, constituyendo así prueba indiciaria de cargo que enerva la presunción de inocencia que se alega y, consecuentemente, la correcta incardinación de los hechos en el tipo penal aplicado.

RECURSO DE Maite

SEPTIMO.- Un único motivo formula esta coacusada en el que denuncia infracción de precepto constitucional, artículo 24.2 de la C.E., conculcación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, directamente relacionado con la incorrecta aplicación del artículo 368 del C.P., y todo ello al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. y 852 y 849.1 L.E.Cr.

La censura casacional, sin embargo, contiene un específico reproche a las intervenciones telefónicas practicadas, en la línea telefónica de su hermana Flora , que se reputan vulneradoras del derecho constitucional del art. 18.2 C.E., pero este reparo ya ha sido examinado y desestimado anteriormente, por lo que analizaremos el referente a la presunción de inocencia.

Sostiene el motivo que no existe prueba alguna, ya sea directa o indirecta, de la que poder inferir la comisión de un delito contra la salud pública por parte de mi representada; la sentencia que se recurre, está basada exclusivamente en cuanto a su responsabilidad y participación, en un hecho sin relevancia y sin conexión alguna con el delito por el que ha sido condenada Maite : la posesión de 9.683 euros, joyas, móviles y una cadena de música, estableciéndose por el Tribunal de instancia una conexión carente de la mínima lógica y racionalidad.

Pero también respecto a esta coacusada la prueba de cargo es indiciaria o indirecta, fundamentada en dos hechos esenciales: a) que, en el piso segundo izquierda, ocupado por Maite , fueron hallados 9.683 euros, distribuidos entre la cocina y los dormitorios y parte de ellos escondidos en una almohada, una tapa de potencia, numerosas joyas, cinco teléfonos móviles y un equipo de música JVC, cuya procedencia no ha sido justificada. Este elemento indiciario sería insuficiente por sí solo, pero no cuando al mismo se añade el contenido de las conversaciones telefónicas efectuadas por la coacusada con su hermana Flora que, socapa del lenguaje críptico y camuflado propio de quien se dedican a este género de actividades delictivas, evidencia la participación de ambas en la dedicación al tráfico, como se refleja en las conversaciones entre ambas hermanas transcritas a los folios 80 a 84, que esta Sala ha analizado, en las que el lenguaje en clave utilizado no consigue ocultar en la apreciación de los funcionarios policiales, del Tribunal de instancia y de esta misma Sala, que se refieren a la entrega de bolsas de droga de las que una de ellas se había extraviado ("Qué me dijiste tú", dale una a la Marí Luz y otra para tí ....." "La Marí Luz a mí me debe una que es la de los cuatrocientos (400) pero le voy a preguntar a ver si me debe otra .....". "Porque ya te pagó una, no?". "Sí, pero como son tres bolsas y siempre ha cogido una para ella y otra para mí, no?". "La del viernes me la quedé yo entera". "La del viernes, la del macuto fue para tí entera, que fue la que se vendió ....". "¿Habeis mirado arriba en el frigorífico?").

Existe prueba indiciaria válida, legítima y suficiente que acredita por vía indirecta la participación de la coacusada en el hecho delictivo y, por tanto, el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Marí Luz Y Remedios

OCTAVO.- La misma suerte debe correr el que, por la misma vía y con idéntico objeto, formulan estas coacusadas, quienes, como las dos anteriores recurrentes se dedican a revisar la valoración de la prueba practicada efectuada por el Tribunal con la finalidad de hacer prevalecer su criterio de que la participación de las acusadas en los hechos es fruto de la mera conjetura o de sospechas no confirmadas.

Como en los dos casos precedentes, la participación en el delito no se fundamenta en meras especulaciones, sino en auténticos elementos de hecho acreditados por prueba válida practicada con todas las garantías que configuran un bagaje indiciario sobradamente suficiente para llegar a la conclusión inferida por el Tribunal a quo que explicita su razonamiento señalando que por lo que se refiere a la sustancia que fue arrojada al patio interior y si bien es cierto que no existe prueba directa de que fuese lanzada desde el piso ocupado por las acusadas Remedios y Marí Luz , aunque sí se ha señalado por alguno de los agentes que provenía de los pisos superiores, no puede negarse, desde una posición lógica y reflexiva, que ello fue así, si se tiene en cuenta la llamada de Flora (los jambos van para arriba), llamada que fue reproducida en el acto del juicio y en la cual se oía de fondo, tras la voz de la acusada, la identificación en alta voz de los policías intervinientes, así como los efectos hallados en el interior del piso en cuestión (recortes circulares de plástico, joyas, dinero) y el hecho de que el piso no estuviese habilitado para la residencia habitual de una persona, circunstancia que se compagina mal con el hallazgo de joyas o dinero, salvo que procediesen de ventas recientes, todo lo cual denota que dicho inmueble era un lugar destinado al tráfico de sustancia estupefaciente.

Explicación que puede ser complementada con datos de singular relevancia como la presencia de las acusadas a las seis de la mañana en un piso que carece de las mínimas condiciones de habitabilidad por encontrarse en obras, sin puertas y con mobiliario "escasísimo por no decir inexistente", según el Acta del registro, vestidas y ofreciendo insólitas explicaciones que figuran en el Acta del Juicio tales como que a Remedios le gusta dormir de noche vestida en el sofá, mientras su hermana dormía en la cocina; o que los recortes de plástico hallados "eran de su hermano del colegio" ( Marí Luz ), recortes que, por cierto eran iguales a los de plástico que les fueron incautados anteriormente a diversos toxicómanos conocidos (testimonio del Policía Nacional NUM004 ), asimismo, los testimonios policiales de que la bolsa con la droga, la balanza de precisión y la espátula con restos de droga fue arrojada desde el piso donde se encontraban las dos coacusadas, porque aunque no lo presenciaron directamente, esos efectos fueron tirados desde dicha vivienda, que tenía la ventana abierta al patio interior donde aparecieron secos, en tanto que los demás objetos allí existentes estaban mojados, y justo debajo de la ventana. Si a todo ello se une la mención que se hace en las conversaciones telefónicas entre Flora y Maite cuando aquéllas hablan de la bolsa de droga extraviada, y el dinero y joyas incautadas en el piso donde fueron detenidas, se evidencia lo racional de la inferencia obtenida por la Sala de instancia.

NOVENO.- Finalmente y por el cauce combinado de los arts. 849.2º y 849.1º L.E.Cr. se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba por no haber sido tenidos en cuenta los análisis clínicos aportados en el acto de la vista, aceptados por el Tribunal y no impugnados de contrario por el Ministerio Fiscal, y por la no aplicación de los artículos 21.2 y 66.2 C.P.

Las fundamentadas alegaciones impugnativas del Fiscal avalan la desestimación del error que se dice cometido por el Tribunal, el cual no ignora la documental aportada, análisis de orina, fechados en diciembre de 2.003, esto es tres meses después de los hechos, son análisis privados, sin que hayan sido ratificados. En todo caso, acreditaría que se trata de consumidoras, extremo que no niega la sentencia, y que ha de ser puesto en relación con las propias declaraciones de las acusadas en el sentido primero de un mayor grado de consumo, para luego decir que consumen de forma esporádica. Por lo que no se justifica con aquéllos más allá de la condición de consumidoras, lo que no es suficiente para la estimación de la atenuante que se postula y menos aún de una atenuante muy cualificada.

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las acusadas Flora , Maite , Remedios y Marí Luz , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, de fecha 16 de febrero de 2.004 en causa seguida contra las mismas por delito contra la salud pública. Condenamos a dichas recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.