Sentencia Penal Nº 656/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 16/2008 de 05 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Sumario 16/2008

Sumario 1/2008

Juzgado de Instrucción núm. 4 de Granollers

S E N T E N C I A No.

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilma. Sra. Dª ELISENDA FRANQUET FONT

En Barcelona, a Cinco de Junio de dos mil nueve.

VISTA, en juicio oral y publico, ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Sumario 1/2008, Juzgado de Instrucción núm. 4 de Granollers seguida por un delito contra la salud pública, secuestro y tenencia ilícita de armas contra los siguientes acusados: Amparo , con DNI NUM000 , nacida en Alcantarilla (Múrcia) el 16/02/1983, hija de Andrés e Inocencia, con domicilio en Alicante, representada por el Procurador MANUEL MARTI FONOLLOSA y Letrado JORDI TIRVIÓ PORTÚS, estuvo en prisión provisional desde 3/8/07 hasta el 18/12/2008; Feliciano , con DNI NUM001 , nacido en Barcelona el 07/08/1981, hijo de Jesús Abel y Rosa, con domicilio en Terrassa, representado por el Procurador MANUEL MARTÍ FONOLLOSA y defendido por el Letrado JORDI TIRVIÓ PORTÚS, en situación de prisión provisional desde el 3/8/07; Nazario , con DNI NUM002 , nacido en Oviedo el 08/08/1977, hijo de Jesús Abel y Rosa, con domicilio en Terrassa, representado por el Procurador MANUEL MARTÍ FONOLLOS y defendido por Letrado JORDI TIRVIÓ PORTÚS, en situación de prisión provisional desde el 3/8/07; Silvio , con DNI NUM003 , nacido en Sabadell (Barcelona) el 13/11/1977, hijo de Eusebio y Juana, con domicilio en Sabadell, representado por el Procurador VICTOR DE DANIEL I CARRASCO-ARAGAY y defendido por la Letrada CRISTINA AYMERICH FERNÁNDEZ, en situación de prisión provisional desde el 3/8/07; Jesús Manuel , con DNI NUM004 , nacido en Sabadell (Barcelona) el 14/03/1968, hijo de Manuel i Juana, con domicilio en Sabadell, representado por el Procurador JAUME MOYA MATAS y defendido por la Letrada PILAR MARTÍ ALUMBREROS, en situación de prisión provisional desde el 3/8/07 hasta el 25/09/2007; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos constitutivos de: a).- Un delito contra la salud pública del art. 368 del Código penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud pública. b).- Un delito de secuestro del art. 164 y 163 del Código penal y c).- Un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del Código penal . Los procesados Jesús Manuel , Nazario , Feliciano y Silvio son responsables criminalmente en concepto de autores de delito a) contra la salud pública, conforme a lo dispuesto en el art. 28 primer párrafo del Código penal . Los procesados Nazario y Feliciano son responsables criminalmente en concepto de autores de delito b) de secuestro, conforme a lo dispuesto en el art. 28 primer párrafo del Código penal . Los procesados Silvio E Amparo son responsables del delito b) de secuestro en concepto de cómplices, conforme al art. 29 del Código penal . Los procesados Nazario y Feliciano son responsables criminalmente en concepto de autores de delito c) de tenencia ilícita de armas, conforme a lo dispuesto en el art. 28 primer párrafo del Código penal . Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de disminución de les efectos del delito del art. 21 núm. 5 del Código penal en los procesados Feliciano , Nazario Y Silvio y únicamente en relación con el delito de b) de secuestro. No concurren circunstancias modificativas en la procesada Amparo . Procede imponer a los procesados Jesús Manuel , Nazario , Feliciano Y Silvio las penas de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante esa condena y CIEN MIL EUROS DE MULTA, con seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago para cada uno por el delito a) contra la salud pública. Procede imponer a los procesados Feliciano y Nazario las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante esa condena para cada uno por el delito b) de secuestro. Procede imponer a los procesados Silvio E Amparo la pena de TRES ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante esa condena para cada uno por su participación en el delito b) de secuestro.

Procede imponer al procesado Feliciano la pena de TRES ANOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE ESA CONDENA POR EL DELITO c) de tenencia de armas. Procede imponer al procesado Nazario la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante esa condena por el delito c) de tenencia de armas. Los procesados Feliciano , Nazario y Silvio e Amparo indemnizarán conjunta y solidariamente a Jesús Manuel con la suma de 6.000 euros más intereses legales por los daños morales causados por su privación de libertad.

SEGUNDA.- La defensa de los acusados Feliciano , Nazario e Amparo , planteó las cuestiones previas que se especifican y analizan en el fundamento jurídico primero y solicitó la libre absolución de sus defendidos a excepción del delito de tenencia ilícita de armas del que se solicita una pena de un año de prisión para el primero y seis meses de prisión para el segundo. En el hipotético caso de ser condenados por un delito de secuestro se solicita en los dos primeros les sea de aplicación la atenuante muy cualificada de reparación a la víctima y en el segundo además la atenuante muy cualificada de drogadicción. La defensa de Silvio planteó como cuestiones previas las que se especifican y analizan en el fundamento de derecho primero de la sentencia y solicitó la libre absolución de su defendido y, en el hipotético caso de ser condenado por un delito de secuestro se solicita en le sea de aplicación la atenuante muy cualificada de reparación a la víctima. La defensa de Jesús Manuel planteó como cuestiones previas las que se especifican y analizan en el fundamento de derecho primero de la sentencia y solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

PRIMERO.- Los acusados Jesús Manuel , Nazario , Feliciano Y Silvio , mayores de edad y sin antecedentes penales, durante el mes de julio del año 2.007 se pusieron de acuerdo para proceder a la venta de un kilo y medio de la sustancia estupefaciente -cocaína- a unas personas que estaban interesadas en su adquisición. De esta forma, fue Jesús Manuel quien contactó con Silvio -al que conocía desde hace años del barrio- para que le consiguiera la sustancia estupefaciente al estar interesados unos compradores, de origen africano y cuya identidad se ignora. Este último, Silvio , contactó a su vez con Nazario para conseguir la droga y éste junto con su hermano Feliciano la consiguieron. Durante la madrugada del día 27 al 28 de julio de 2.007 en el domicilio del procesado Jesús Manuel , situado en la CALLE000 n° NUM005 de Lligá de Munt, los cuatro la pusieron a disposición a los compradores a cambio de un precio no concretado, en ningún caso inferior a 32.000 euros. La droga fue probada por el acusado Nazario , adicto a la cocaína, así como por los compradores para comprobar que tenía el grado suficiente para producir los efectos psicoactivos propios de la misma. Los acusados, no obstante, no lograron cobrar ninguna cantidad de dinero en esa transacción, pues los desconocidos compradores lograron llevarse sin pagar toda la sustancia estupefaciente, después de intimidar a los cuatro procesados tras exhibir pistolas, obligándoles a tirarse al suelo, sustrayéndoles algunas llaves de los vehículos y de algunos móviles. Los cuatro acusados salieron con el vehículo de la compañera sentimental de Jesús Manuel , Carmela , en búsqueda de los compradores y de la droga, dando varias vueltas por los alrededores y por la autopista de Terrassa, sin que pudieran dar con su paradero. No resulta debidamente acreditado que la procesada Amparo participara de alguna manera en la anterior operación.

SEGUNDO.- Posteriormente, en hora no determinada de la mañana del día siguiente 28 de julio de 2.007, los procesados Nazario Y Feliciano , Silvio E Amparo , obrando con el propósito común de privar de la libertad ambulatoria al procesado Jesús Manuel para así obtener de éste una cantidad de dinero que compensara el fracaso de la anterior operación de venta de cocaína, se dirigieron al citado domicilio de Jesús Manuel en Llicá de Munt, portando los dos primeros una pistola cargada con munición y en perfecto estado de funcionamiento, las cuales tenían la consideración de armas prohibidas siendo la que llevaba el acusado Feliciano una pistola detonadora que había sido manipulada para poder disparar balas de fuego reales, transformando sus características originales y la que llevaba Nazario era una pistola marca Astra semiautomática que también había sido manipulada, pues inicialmente había estado inutilizada, y también estaba preparada para disparar cartuchos. Una vez allí los cuatro acusados exigieron a Jesús Manuel que les acompañara, que cogiese su libreta de ahorros y joyas, anunciándole que no gozaría de libertad de movimientos hasta que no les pagara la cantidad de 32.000 euros en metálico, responsabilizándole de la pérdida de esta cantidad al haberse hecho la transacción en su casa y con personas con las que él había contactado. Para lograr intimidarle Feliciano le pegó un puñetazo en la cara a Jesús Manuel y tras exhibir la pistola que llevaba la disparó muy cerca de la cara de éste, impactando la bala en la pared del salón tras agujerear un coco que se encontraba encima de una mesa a un metro y cincuenta centímetros del suelo. Y, le amenazó diciéndole que quería dos kilos de carne suya si no pagaba el dinero, llevándoselo los acusados Nazario , Feliciano y Silvio a bordo de un coche, completamente asustado y en contra de su voluntad, en presencia de la acusada Amparo , la cual aceptó el mandato de su marido Feliciano de ser ella quien se quedase en la casa hasta que viniera la grúa para retirar el vehículo por él utilizado la noche anterior y que se encontraba en el exterior de la casa de Jesús Manuel .

De ese modo los acusados Nazario y Feliciano y Silvio se llevaron al citado Jesús Manuel en contra de su voluntad a bordo de un vehículo hasta el Hotel Ciudad de Terrassa Park de la calle Santa Eulalia núm. 236 de esa población, donde le obligaron a permanecer en una habitación, estando en todo momento atemorizado al saber que los hermanos Feliciano Nazario disponían cada uno de ellos armas con capacidad para acabar con su vida y privándole aquellos de la libertad, estando vigilado constantemente la víctima por los procesados Nazario y Feliciano , los cuales contaron durante unas horas con la colaboración en esa tarea de vigilancia del procesado Silvio . Durante el tiempo que duró esa situación los procesados Nazario y Feliciano constantemente exigían a Jesús Manuel que contactara con su compañera para que lograra los 32.000 euros si quería salir con vida, llamando la citada víctima de forma reiterada a su compañera Carmela a través de su teléfono móvil para que ésta consiguiera esa suma. Mientras duró esa situación ilícita, los acusados Nazario y Feliciano llevaban siempre consigo las citadas pistolas municionadas y contaban con el auxilio de la procesada Amparo , compañera de Feliciano , con el que hablaba a menudo a través del movil.

El día 31 de julio de 2.007, sobre las 13,30 horas, fueron detenidos los procesados Nazario , Feliciano , Silvio y Jesús Manuel , cuando se encontraban en la Ronda Europa de Sabadell, lugar en el que acudieron para percibir el dinero del rescate de Carmela . En el momento de esa detención por la dotación de Mossos d'Esquadra, conocedores de los hechos a raíz de las denuncias efectuadas primero por la hijastra de Jesús Manuel , Felisa y horas más tarde por su compañera sentimental Carmela en la mañana del día anterior 30 de julio de 2.007, ocuparon las respectivas pistolas mencionadas a Nazario y a Feliciano , que guardaban en su cintura y portaban municionadas, portando la pistola detonadora modificada que llevaba Feliciano tres proyectiles del calibre 6,5 mm en su cargador y la que llevaba Nazario marca Astra, también modificada, llevaba en su cargador cuatro proyectiles del calibre 9 mm. Además en una inspección ocular policial realizada en el interior del vehículo Opel Vectra que Nazario y Feliciano usaron para desplazarse hasta Sabadell con la víctima, resultó que también tenían estos dos procesados a su disposición en un departamento de la puerta del conductor una defensa eléctrica, también considerada arma prohibida.

TERCERO.- Entre el segundo y tercer día de la detención de Jesús Manuel , Silvio en hora no concretada durante el día -dado que por las noches no podía quedarse por tener a su mujer enferma- estuvo haciendo labores de vigilancia En esta labor de vigilancia no ejerció intimidación alguna a Jesús Manuel que tuvo la posibilidad y disponibilidad de poder marcharse del hotel.

CUARTO.- Los procesados Feliciano , Nazario y Silvio han consignado judicialmente antes del acto del juicio oral poniendo a disposición de Jesús Manuel la suma de 2.000 euros cada uno -6.000 euros en total- en concepto de compensación económica por los daños morales causados por ellos a éste por la privación de su libertad ambulatoria.

QUINTO.- El acusado Nazario es adicto de larga evolución a las drogas tóxicas y, específicamente a la cocaína, habiendo ingresado en varios centros públicos y privados para someterse a tratamientos y programas de deshabituación, sin que se haya acreditado que los días de los hechos actuase con merma de sus capacidades cognitivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede en primer lugar resolver las cuestiones previas planteadas por las defensas de los acusados. En el trámite de conclusiones definitivas la defensa de los hermanos Nazario y Feliciano y de Amparo introduce como cuestión nueva -no planteada con anterioridad- la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.1 de la CE al haberse realizado las diligencias de inspección ocular e incautación de indicios que obran en los folios 124 al 130, practicadas en el domicilio de Jesús Manuel y Carmela , a pesar de contar con la autorización de ésta para entrar en el domicilio, y que fueron llevadas a cabo por la Unidad de los Mossos d'Esquadra sin contar con la preceptiva autorización judicial y sin la presencia del Secretario. 0

Son dos las inspecciones oculares que se realizaron por la policía en el domicilio del co-acusado Jesús Manuel . La del día 2-8-2007 obrante en el folio 127 relativa a la búsqueda de elementos balísticos y trayectoria del arma de fuego empleada en el secuestro y la del día 30-7-2007 obrante en los folios 124 a 126 en el que se inspecciona el salón y se recoge todos los indicios probatorios en relación a la operación de tráfico de drogas desarrollada en dicho domicilio. En ambas prestó el consentimiento la compañera sentimental de Jesús Manuel , la Sra. Carmela -moradora del inmueble junto a éste-. Dicho consentimiento no es cuestionado por las defensas y así expresamente consta en el escrito de calificación definitivo, y ello explica que ninguna parte procesal le preguntara a la testigo acerca de este extremo. Sin embargo, es necesario valorar sus efectos jurídicos por separado al tratarse de dos inspecciones distintas, efectuadas de diferente forma. En cuanto a la primera -búsqueda de elementos balísticos empleados en el secuestro-, la Sala considera que se ajusta plenamente a los criterios legales y constitucionales. El art. 550 Lecrim que regula la potestad del Juez Instructor de ordenar la entrada y registro en un domicilio por auto motivado cuando no hay consentimiento del interesado ha de interpretarse a la luz del art. 18.2 CE El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en casos de flagrante delito.0 Si hay consentimiento del titular, ya no es precisa la autorización judicial y, lógicamente tampoco será necesaria la intervención del Secretario Judicial al que se refiere el párrafo 4º del art. 569 Lecrim. De esta forma, los testigos Mossos d'Esquadra nº NUM006 y NUM007 declararon en el juicio que les abrió la puerta la Sra. Carmela quien autorizó la entrada al domicilio -consta en el acta por delito de secuestro-, lo que se corrobora con su firma en el acta de la inspección, reuniendo por tanto los requisitos legales del art. 569 Lecrim.

El art. 551 Lecrim, autoriza incluso una forma de consentimiento tácito -de obligada interpretación restrictiva-, cuando establece que se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que lo permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el precepto constitucional. Dicho en palabras de la Sala II del Tribunal Supremo "...el consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental" 0 (STS 628/2002, 12 de abril, 1061/1999, 29 de junio y 340/1997, 7 de marzo ). No existe duda alguna para la Sala que dicho consentimiento se otorgó tal y como reconocen las defensas, constando además su firma en el acta, dado que la misma prestó toda su colaboración al ser denunciante ante los Mossos d'Esquadra del delito de secuestro que afectaba a su compañero sentimental, siendo válido y suficiente para realizar la inspección ocular referida.

Sin embargo, el acta de inspección ocular obrante en el folio 124 a 126 del día 30-7-2007 -en el que se ocupa elementos relacionados con la operación de tráfico de droga- contiene las siguientes irregularidades procesales: a) consta como único delito en el acta el de secuestro 0 y en cambio lo único que se interviene son los restos de la sustancia estupefaciente y demás efectos relacionados con la misma que se encontraban en la mesa del comedor -balanza de precisión, cucharilla, envases con restos, etc...-, b) no está firmada por la persona que consintió la entrada y estuvo presente. En este punto es necesario posicionarse acerca de si el consentimiento otorgado por la Sra. Carmela como denunciante del secuestro de su compañero en el domicilio de ambos, siendo por tanto aquel víctima del mismo, abarca el consentimiento para la investigación y ocupación de elementos incriminatorios contra él por un delito contra la salud pública. Efectivamente la Sra. Carmela conocía y así expresamente lo mencionó en la denuncia que el secuestro se había producido tras realizar una operación de tráfico de drogas en su domicilio, estando presente su marido. Sin embargo, la Sala considera que hubiera sido necesario un consentimiento expreso a tales efectos por los efectos incriminatorios que dicha inspección podía tener hacia su compañero sentimental, el cual no consta, al no estar firmada dicha Acta. Ante su ausencia y, aunque el resto de la droga y otros efectos estuviesen a la vista en el salón, dado que no existía urgencia alguna, lo procedente hubiera sido suspender en ese momento toda actividad de ocupación y ante el hallazgo solicitar el oportuno mandamiento judicial en el curso del procedimiento judicial que ya estaba abierto a raíz de la denuncia de la Sra. Carmela y en el que ya se habían autorizado las intervenciones telefónicas de los móviles del secuestrado y demás investigados, dejando la oportuna vigilancia a la que se refiere el art. 570 Lecrim. Este es el criterio jurisprudencial de la Sala II del TS reiterada y consolidada en el tiempo, tal y como se afirma en las STS 879/2006, de 20 de septiembre y STS 924/2007, de 14 de Noviembre . En definitiva a juicio de la Sala se vulneró el art. 18.2º CE y en consecuencia el derecho a un proceso con todas las garantías, cuyos efectos comportan la nulidad absoluta (art. 11.1 LOPJ ) de aquellas pruebas que directa o indirectamente deriven de esta inspección ocular expulsándolas del procedimiento, y, en concreto además del acta de inspección ocular, los informes periciales lofoscópico y de análisis de los elementos ocupados (f. 452 a 470) y del reportaje fotográfico (f.472 a 495), sin que queden afectadas todas aquellas pruebas practicadas en el juicio que no deriven de dicha inspección ocular y aprehensión de la droga y que han sido obtenidas con respeto a las garantías procesales y derechos fundamentales al ser independientes del resultado de dicha inspección ocular.

La defensa del acusado Silvio en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas impugna el informe pericial del análisis de la droga obrante en los folios 466 a 470. El análisis de dicha cuestión previa es innecesaria al haberse expulsado del procedimiento el resultado del mencionado dictamen pericial por las razones antedichas. Asimismo impugna el resultado de las intervenciones telefónicas -solicitando su nulidad por vulneración del secreto de las comunicaciones del art. 18.2 CE - por considerar que el auto judicial de autorización no reúne los requisitos exigidos para su validez por las siguientes razones: a) en el fundamento fáctico consta que la denuncia se hizo por Felisa por el secuestro de la pareja sentimental de su madre Carmela sin tener conocimiento directo del asunto, b) no existe una investigación policial anterior para comprobar si se encontraban en el Hotel Terrassa, tal y como la denunciante manifestaba, c) no está concretado el delito que se investiga, d) consta como fecha de una conversación el 1-8-2007 y los implicados fueron detenidos un día antes el 31-7-2007, c) no se emplazó a las partes personadas para el cotejo efectuado por el Secretario Judicial, el cual no detectó el error del día de las conversaciones detectado por la policía tres meses después, el cual no puede tenerse por subsanado al constar en el oficio que donde consta 1 de julio en realidad ha de constar 1 de agosto0. Lo peticionado debe ser desestimado, al no existir infracción legal ni procesal alguna que haya causado indefensión a las partes. En efecto, el Auto judicial de fecha 30-7-2007 (f. 10 al 12) y ampliado el mismo día por otro Auto (f. 16) reúnen todos los requisitos legales: consta la descripción de los hechos denunciados a investigar -secuestro del padrastro de la denunciante Felisa al que exigen la cantidad de 32.000 euros para ser liberado-, con la oportuna motivación judicial -investigación de unos hechos graves en los que está en riesgo la vida e integridad física de la persona secuestrada-. No podía conocerse por la policía el lugar donde se encontraba el secuestrado por cuanto tal y como explicó la testigo Sra. Carmela no entendió por su sordera en que hotel de Terrassa se encontraba su compañero cuando éste le llamó por teléfono y le dijo Hotel Terrassa, el cual no existe con este nombre.

Tal y como explicaron las dos testigos en el juicio Carmela y su hija Felisa -y así consta en el Atestado donde se recoge la denuncia de ambas- esta última fue la primera en hacer la denuncia el día 30-7-2007 a las 8 h. 24 min. (f. 2 y 3) tal y como le pidió su madre por teléfono, tras relatarle todo lo que sabía del secuestro de su padrastro, dado que se encontraba en Castellón en casa de unos familiares donde había ido a refugiarse para que no le pasara nada, a fin de que avanzara la denuncia de estos hechos antes de su llegada a Barcelona que se produjo a las 13 h 17 min del mismo día, hora en la que presentó también denuncia (f. 58). Es tan evidente que cualquier persona que conoce de forma directa o indirecta la existencia de un delito puede y debe denunciarlo y de dicha denuncia deben derivarse todas las diligencias de investigación necesarias (art. 269 Lecrim), máxime tratándose del secuestro de una persona, que no se precisa mayor extensión para avalar la legalidad de la investigación iniciada por el Juzgado Instructor acordando la intervención de los cuatro móviles aportados por la denunciante como los utilizados por el secuestrado, por ellas dos y un cuarto no identificado, teniendo en cuenta que la policía no sabía en que lugar se encontraba la víctima. Las supuestas irregularidades procesales a los que se alude son de hecho meros errores materiales en la transcripción del día en el que se producen las conversaciones transcritas sin que provoquen indefensión alguna en la parte, debiéndose recordar que es pacífica y unánime la jurisprudencia de la Sala II del TS de que la nulidad de los actos judiciales requiere inexcusablemente que se haya producido indefensión (art. 238.3 LOPJ ), extremo este último no concretado por la defensa ni por escrito ni verbalmente. En efecto, la autorización es de fecha 30-7-2007, y el cese es de las mismas se produce dos días después por auto de fecha 1-8-2007 (f 21 y 22 ), al haber solicitado la policía el día anterior el cese (f. 20) En consecuencia las conversaciones se circunscriben a estos dos concretos días que estuvieron intervenidos los teléfonos -el día 30 y el 31 de julio- tal y como consta en las cintas aportadas en el procedimiento y que han estado a disposición de las partes durante toda la fase de instrucción y juicio oral. Por último, la transcripción del Secretario Judicial del contenido de las cintas aportadas reflejan su autenticidad y la de las conversaciones mantenidas (f. 260 a 270 y f. 327 a 377), sin que ninguna parte procesal haya solicitado ni en la fase de instrucción ni en el juicio oral la audición de las mismas. Por esta última razón la Sala no valorará el contenido de las conversaciones transcritas, dado que una vez impugnadas no se ha solicitado por la acusación pública la audición concreta de aquellas conversaciones que considerase relevantes como prueba de cargo, a fin de someterlas a su debate contradictorio entre las partes y con la inmediación del Tribunal.

Por la defensa de Silvio , tras adherirse a la impugnación del informe pericial alegado por la anterior defensa, y que no es necesario resolver al haber quedado expulsado del procedimiento, consideró que se había vulnerado el derecho constitucional a la defensa al haberse denegado por la Sala una prueba de contra-análisis de los restos de sustancia estupefaciente ocupada. Tampoco es necesario analizar dicha cuestión al haberse decretado la nulidad de la inspección ocular en la que se ocupó los restos de sustancias respecto de los cuales se solicitaba una contra prueba pericial.

SEGUNDO.- Los hechos relatados en el primero de los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal. La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y consumación anticipada, según recoge -entre otras muchas- la STS de 29.05.00 , lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1.990.

La droga constituye uno de los elementos del tipo objetivo previsto en el art. 368 del CP . Sin embargo, como nos recuerda la Sala II del TS 0 en la STS 832/2007, 5 de octubre , ratificando otras muchas anteriores su existencia no siempre tiene que estar acreditada mediante un acto específico de intervención. No existe un catálogo cerrado de medios probatorios con idoneidad para acreditar la existencia del objeto del delito. Es indudable que en aquellas ocasiones en que la sustancia estupefaciente no haya podido ser incautada, la prudencia a la hora de valorar la concurrencia de la acción típica, habrá de ser extremada por el órgano jurisdiccional. 0 En palabras de la STS 1242/2000, 5 de julio , la imposibilidad real de comprobar científicamente la naturaleza del producto no excluye la existencia de otros elementos probatorios que permiten establecer el dato impugnado. 0 Su determinación a través de pruebas personales ha sido admitida, entre otras, en las SSTS 585/2003, 16 de abril y 587/2003, 16 de abril .

Pues bien en el presente caso contamos con las declaraciones de los co-acusados y demás pruebas que se analizarán. Todos los acusados tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral declararon -sin contradicciones entre ellos- que el día 27-7- 2007 hacia las 21 h se reunieron en la casa de Jesús Manuel para llevar a cabo una operación de venta de un kilo y medio de cocaína, a varias personas africanas de color, los cuales una vez probada la droga se la llevaron a punta de pistola -sin pagar el precio pactado- tras intimidar a todos los que se encontraban en el lugar obligándoles a tirarse en el suelo apoderándose además de los móviles y llaves del vehículo que portaban varios de ellos. También todos coinciden sin fisuras que Jesús Manuel es la persona con la que habían contactado los compradores y que éste se dirigió a fin de obtener la droga a Silvio -por ser conocidos en el barrio desde hace mucho tiempo-, el cual a su vez contactó con Nazario y éste con su hermano Feliciano -ambos de etnia gitana-, siendo estos dos últimos los que llevaron a la casa de Jesús Manuel el paquete conteniendo la droga dentro. Tampoco existe fisuras ni contradicciones entre ellos respecto a los siguientes extremos: a) se realizó la operación de venta en casa de Jesús Manuel , al negarse los compradores a hacerlo en algún punto exterior de la ciudad, b) el que llevó la bolsa de la droga es Feliciano acompañado por Silvio , c) que los compradores inicialmente no querían entrar en la casa aduciendo que no se fiaban y que Jesús Manuel -con el que contactaban por teléfono móvil- hizo dos fotografías de la droga enviándolas a los móviles de los compradores para que la vieran, d) que finalmente los compradores entraron en la casa y pidieron probarla y hacer pruebas para lo cual Jesús Manuel les proporcionó una cuchara, bicarbonato y una báscula y e) que los compradores sacaron pistolas logrando intimidarles apoderándose de la droga, los móviles y llaves del coche de algunos de ellos.

La Sala cuenta también como indicio probatorio las dos fotografías realizadas por Jesús Manuel con su móvil número NUM008 (f. 128 y 129) y que remitió a los compradores de la droga expuesta en el salón de su casa. Dicho móvil lo entregó voluntariamente a los Mossos d'Esquadra, tal y como declaró en el Juzgado de Instrucción (f. 162) y en el plenario, precisamente para que pudieran extraer dichas fotografías.

En cuanto a si la droga era cocaína, a excepción de Silvio que se limitó a manifestar que no sabía si era cocaína, la versión de los acusados en el plenario Nazario , Feliciano y Jesús Manuel de que la droga no era cocaína y que por esto se enfadaron los africanos carecen, en este punto, de verosimilitud ninguna. Ninguna mención hizo Jesús Manuel en sus declaración policial (f. 70 a 72) y ante el Juzgado de Instrucción (f. 160 a 162) de tan relevante aspecto. Es más en ambas declaraciones consta que los negros hicieron las pruebas y que tras hacerlas huyeron con la droga tras intimidarles con pistolas.0 Tampoco hizo mención alguna a este extremo el acusado Silvio (f. 184 y 185) Sin embargo, la versión en el juicio de tres de los cuatro acusados no es lógica ni racional y por tanto no es creíble para el Tribunal por las siguientes razones: a) los africanos tras probar la droga no se la hubieran llevado a punta de pistola arriesgando su integridad física a posibles represalias de ser cierto que se dieron cuenta que no era droga, b) los cuatro acusados no hubieran salido en busca de los compradores, arriesgando también su integridad física si no fuera para recuperar la droga, c) el posterior secuestro realizado el día siguiente en la persona de Jesús Manuel y la petición de rescate de 32.000 euros intimidándole con una pistola solo se explica si esta es la cantidad que se pierde en la mencionada operación, delito este último que tiene lugar porque trae causa del valor de la droga, d) durante el tiempo que estuvieron esperando a que entraran los compradores y mientras ellos la probaban estuvo expuesta a disposición de que cualquiera pudiera probarla. Para cualquier consumidor -es el caso de Nazario - acercándola a los labios sabe si es cocaína, talco o harina y e) la explicación de los hermanos Feliciano Nazario de que el colombiano Juan Manuel les exigió posteriormente el dinero y les amenazó de muerte si no le devolvían el dinero, haciéndoles ellos caso, no cuadra con la supuesta estafa que éste les habría efectuado de proporcionales sustancia distinta a la cocaína, porque la lógica racional nos lleva a afirmar que la indignación y enfado hubiera sido el de ellos hacia el supuesto Juan Manuel .

En cuanto al precio de la droga, ninguna pregunta se hizo a los acusados. La Sala deduce que siendo el valor de mercado de noventa y dos mil euros -1500 gr por 60 euros-, en ningún caso el pactado sería inferior a treinta y dos mil euros, por ser éste el precio solicitado posteriormente como rescate del secuestro que después se analizará. Por último partiendo de la ausencia de datos periciales acerca de la composición cualitativa y cuantitativa de la droga, explica que el Ministerio Fiscal calificara los hechos como integrantes de un delito contra la salud pública del art. 368 , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin aplicar el subtipo agravado de notoria importancia (art. 369.6 CP ), acorde con la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo en casos similares.

TERCERO.- Los hechos relatados en el segundo y tercero de los hechos probados son constitutivos de un delito de secuestro de los artículos 163 y 164.2 del Código Penal . El artículo 164 del Código Penal sanciona la conducta consistente en el secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad. El tipo objetivo exige, pues, dos aspectos fácticos. De un lado, la privación de libertad, encerrando o deteniendo a otro, y de otro, la exigencia de una condición para ponerla en libertad (STS 27/12/2004 ). La jurisprudencia ha entendido que la exigencia puede hacerse al mismo detenido o a un tercero ( STS núm. 351/2001, de 9 de marzo; núm. 2189/2001, de 26 de noviembre y núm. 674/2003, de 30 de abril , entre otras), y que el cumplimiento de la condición ha de operar como un requisito de la puesta en libertad. Asimismo, esta modalidad del delito de detención ilegal no requiere para su consumación el cumplimiento de la condición exigida para la liberación del secuestrado, ni el apoderamiento de los bienes que éste portara (STS 2.12.2004 ).

Los acusados Nazario y Feliciano , en su derecho a exculparse manifestaron que Jesús Manuel se fue al hotel con ellos por su propia voluntad y que todos se escondieron atemorizados por los colombianos y que portaban dos pistolas porque se las había proporcionado el Juan Manuel tras amenazarles de muerte para que mataran a quien hiciera falta para recuperar el dinero. Dicha versión no es creíble por inverosímil. De existir el mencionado Juan Manuel -ningún dato han proporcionado nunca a lo largo de la instrucción para poder ser identificado por la policía- y de ser cierto que les amenazó de muerte no les habría proporcionado dos pistolas para defenderse. Además si todos estaban amenazados, no se explica porque todos entraban y salían de la habitación del hotel y se marchaban a su casa cuando querían y el único retenido con vigilancia fuera Jesús Manuel . Contrariamente a esta versión, la prueba de los hechos se infiere de las siguientes pruebas: a) de la declaración de la víctima, Jesús Manuel , que relató en el juicio -al igual que en el juzgado de instrucción- que a la mañana del día siguiente de producirse la operación de tráfico de drogas estando solo en su casa -su mujer se marchó con su hija al conocer lo que había pasado por la noche para que no les pasara nada- se presentaron Feliciano , Nazario , Silvio e Amparo exigiéndole 32.000 euros al haber desparecido la droga en su casa y creer que estaba compinchado con los negros 0 dado que a él no le habían quitado el móvil, que Feliciano le pegó un puñetazo, sacó una pistola y le pegó un tiro rozando su cara y que le dijo que quería dos kilos de carne suya si no lograba el dinero, que siempre estuvo vigilado en el hotel por uno de los hermanos Feliciano Nazario y durante unas horas del siguiente día por Silvio , que llamó a su mujer para que hablara con el banco y obtuviera el dinero que le exigían ofreciendo el terreno, que hablaron en muchas ocasiones a través de su movil con el de su mujer, que no se marchó ningún día porque temía por la vida de su mujer, hija y por la suya, y que no dijo nada al personal del hotel por miedo, b) el acusado Feliciano reconoció que portaba el arma y que la sacó para asustar a Jesús Manuel , pero que se disparó de forma accidental. El acusado Silvio con el fin de exculpar a Feliciano dijo que la disparó hacia el aire, c) la declaración testifical en el plenario de los Agentes de los Mossos d'Esquadra nº NUM006 y NUM007 que realizaron la inspección ocular realizada en el domicilio de Jesús Manuel (f. 127) y dictamen pericial obrante en los folios 404 a 417 acredita que la bala se encontró y ocupó y que había impactado a un metro y cincuenta centímetro de altura del suelo de lo que se deriva que su trayectoria no iba dirigida al techo sino a la altura de la cabeza de la víctima, d) la declaración testifical de Carmela acredita que supo que se habían llevado a su marido los vendedores de la droga porque el propio Jesús Manuel la llamó a través de su teléfono móvil y se lo dijo, que le pidió que consiguiera 32.000 euros a través del banco vendiendo después su terreno porque temía por su vida y por la de ella e hija, que hablaron varias veces por teléfono para concretar el dinero que tenía que reunir, que su marido en aquel momento no le habló de que estaba secuestrado sino que estaban escondidos todos por miedo a los colombianos y que supuso que era para no asustarla, que ella decidió hacer la denuncia porque temía por la vida de su marido y al estar en Castellón le pidió a su hija que se adelantara y a ella si le dijo que Jesús Manuel estaba secuestrado para que se lo explicara a la policía, que aquel mismo día viajo a Barcelona para interponer ella la denuncia y que en todas las conversaciones que tuvo con Jesús Manuel hizo lo que le indicaban los Mossos d'Esquadra, e) la declaración testifical en el plenario de Felisa corrobora que su madre le explicó que su padrastro estaba secuestrado y que formuló la denuncia que obra en los folios 2 y 3 con la información que le dio su madre por teléfono y que se encontraba en Castellón.

De los hechos declarados probados, se desprende que los hechos encajan en el tipo penal del secuestro, y no en el de simples coacciones o amenazas condicionales como sugirió la defensa de los hermanos Nazario Feliciano , por cuanto la víctima, Jesús Manuel , es introducida en el vehículo, mediante el uso de un arma blanca como medio intimidatorio, trasladándole hasta un lugar distante de su domicilio, con petición de cantidad concreta -32.000 euros- exigiéndole que se la reclamara a su esposa, recuperando su libertad tras la intervención de los Mossos d'Esquadra. Los hechos citados colman las exigencias típicas de un propio delito de secuestro, aunque por el camino antes de ser conducido al Hotel Park Terrassa pararan en un restaurante y después en un bar, porque la amenaza de matarlo a él y a su familia era suficientemente intimidatoria al portar armas dos de sus secuestradores, habiendo sido empleada una de ellas horas antes en su propio domicilio, de lo que no cabe duda alguna de la verosimilitud de su declaración en cuanto al temor que le infundieron. No hay intimidación solo en el momento de exhibir el arma sino durante todo el periodo que se le privó de su libertad bajo la presión de que podía ser nuevamente usada para matarlo. Es también indiferente el lugar donde permaneció -en la habitación de un hotel- por cuanto lo relevante es que no tuvo libertad para hacer lo que él quería, quedando afectada su libertad deambulatoria que no es otra que la de poder desplazarse donde la persona le plazca y no a los sitios donde le ordenaban sus secuestradores, dado que se le impuso de forma permanente una vigilancia con la intimidación permanente de saber que dos de sus vigilantes iban armados.

Asimismo y, en virtud del apartado in fine del propio art. 164 CP que establece la aplicación de la pena inferior a un grado si se dieren las circunstancias del artículo 163.2 CP. Este apartado segundo apartado -si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto-0 sanciona lo que la doctrina llama un delito privilegiado, esto es, una figura penal más leve que el tipo básico, para cuya aplicación es necesario, conforme a su propio texto, que concurran dos requisitos: a) que el culpable dé libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención y b) que no haya logrado el objeto que se había propuesto. Es cierto que en el presente caso no hay una conducta activa y directamente decidida a dar libertad al detenido. Sin embargo, existe una corriente doctrinal jurisprudencial que admite la aplicación del tipo privilegiado en aquellos casos en los que existe un relajamiento voluntario de los sistemas de custodia facilitando y casi invitando al acusado a que busque la salida del lugar en el que se encuentra.

En efecto, la Sala II del Tribunal Supremo viene entendiendo que se da libertad al encerrado o detenido, no sólo cuando hay una acción directa de poner fin al encierro o detención, sino también cuando realiza determinados actos que hacen posible esa liberación de manera fácil o más o menos inmediata, como sucede cuando se encierra en un piso no alto sin especiales obstáculos para abrir alguna ventana, o se deja la puerta abierta, o se avisa a la policía, o si quien está custodiando al encerrado se queda dormido de modo que le es fácil a la víctima poner fin a su detención (STS 769/2003, de 31 de mayo, 628/2004, de 17 de mayo y 1108/2006, de 14 de noviembre ). Entendemos que existe así una acción de los sujetos activos del delito equiparable a ese dar la libertad dentro de los tres días exigida por el art. 163.2.0 Como ha dicho esta sala en algunas ocasiones ( STS 769/2003, de 31 de mayo, y 119/2005 , de 7 de febrero) tender «un puente de plata» para que sea posible la salida del encierro de la víctima por sus propios medios, con mayor o menor dosis de voluntad en el autor del hecho, equivale al desistimiento activo, esto es, al cese de la situación antijurídica por una acción del responsable penal.0

De la declaración de la víctima y del acusado -por ser coincidentes- se deduce que Silvio le custodió entre el segundo y tercer día en hora no concretada del día dado que todas las noches acudió a su domicilio al estar su esposa enferma y que durante estas horas no ejerció ninguna intimidación ni amenaza y que podría haberse marchado del hotel, tal y como reconoció el propio Jesús Manuel . En cualquier caso la falta de precisión de si estuvo con él el segundo o tercer día -dado que lo desconocemos- ha de interpretarse en beneficio del imputado, es decir, antes del tercer día, en virtud del principio «in dubio pro reo» de tanta importancia en el derecho penal. Por otra parte, aunque el perjudicado no se escapó, no se viola el principio de legalidad penal, garantía procesal reconocida en el art. 25.1 CE , si se hace una interpretación extensiva la exigencia del tipo penal -dar libertad el culpable al encerrado dentro de los tres primeros días de su detención-,0 porque ello en definitiva redunda en beneficio del responsable criminal.

CUARTO.- En cuanto a la participación de Silvio e Amparo se les considera cómplices de dicho delito de conformidad con el art. 29 CP , tal y como solicita el Ministerio Fiscal. Para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: a) uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres de mera accesoriedad o periféricos -dado que si son necesarios la figura delictiva sería la del cooperador necesario y no la del cómplice- y b) otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, (STS 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998 , y 24 de abril de 2000 ). El cómplice es pues un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis». Se trata, como sucede en este caso, de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior ( Sentencia de 10 junio 1992 ).

La participación de Amparo se concreta en: va a casa del secuestrado junto con el resto de los acusados y participa en la exigencia formulada a Jesús Manuel de que pague el dinero, y está presente cuando Feliciano da un puñetazo a Jesús Manuel y le intimida con la pistola. Así se desprende inequívocamente de la declaración en el juicio de la víctima de que le intimidaron los cuatro y, entre ellos Amparo . Su presencia en el piso esta también reconocida por la acusada en su declaración ante el Juzgado de Instrucción y en el juicio oral y, aunque ella no es la encargada de subirlo al vehículo, acepta el encargo de esperar a la grúa para trasladar el vehículo utilizado por Feliciano el día anterior dándoles cobertura. La Sala no entra a valorar el contenido de la conversación telefónica del día 31-7 y que consta transcrita en el folio 263, en el que se oye decir a una voz femenina es mentira cariño, no son la una y cuarto, no vamos a cobrar nada hay que hacer algo ya con el payo Feliciano . Hay que hacer algo ya. Hay que matarlo ya0 al negar el acusado Feliciano que en esta conversación hablara con su mujer Amparo , dando la explicación de que lo estaba haciendo con otra mujer que trabajaba para el colombiano Juan Manuel . La acusada Amparo negó haber tenido esta conversación y negó que pudiera ser su voz. Al no haber solicitado el Ministerio Fiscal la audición en el juicio de esta conversación para someterla a contradicción entre las partes y a la inmediación del Tribunal y no constar ningún informe pericial de reconocimiento de voz, ni haberse investigado si el número de teléfono móvil NUM009 desde el que se hizo la llamada es de Amparo , no puede ser considerada prueba de cargo válida para tener por acreditado que Amparo ordenara matar a Feliciano si no pagaba.

La conducta de Silvio se ciñe también en actos de complicidad según la acusación del Ministerio Fiscal: acompaña a los autores directos del secuestro a efectuar la detención ilegal de la víctima a su domicilio en las mismas condiciones descritas que la acusada Amparo con un plus de intensidad al haber subido al vehículo y ayudado a transportarlo al hotel, más el acto de acompañamiento dentro del hotel donde se le retiene sin ejercer intimidación alguna tal y como se describe en el hecho probado cuarto y, asistiendo también a la entrega para su liberación y cobro del rescate, junto al resto de los partícipes, en donde es detenido junto a los demás por los Mossos d'Esquadra. En efecto, de su declaración en el juicio se acredita que hizo de intermediario entre Jesús Manuel , que quería la droga para los africanos, con Nazario para que se la suministrase, que estuvo presente en casa de Jesús Manuel el día de la entrega de la droga y aunque negó haber intimidado a Jesús Manuel admitió haber ido a su casa al siguiente día y haber subido al coche participando en su traslado hasta el hotel, así como haber sido detenido junto con los demás acusados el día que la mujer de Jesús Manuel tenía que entregarles el dinero, extremo este último acreditada por la declaración de los agentes de policía anteriormente analizada. Este plus de participación superior a la de Amparo se traducirá en la fijación de una pena superior al ser más reprochable su conducta.

QUINTO.- Los hechos relatados en el tercero de los hechos probados son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal en relación al art. 4rt. 1, sección 4a del Reglamento de Armas , cuyos autores son los acusados Nazario y Feliciano , al portar cada uno de ellos el arma descrita en el factum en el momento de su detención según declaración efectuada en el juicio por los Mossos d'Esquadra nº NUM010 y NUM011 . Del examen del informe de balística (f. 405 a 417), ratificado en el juicio por el funcionario de policía de la Unidad Central de Balística, y no impugnado por su defensa se acredita que ambas pistolas estaban cargadas con munición y en perfecto estado de funcionamiento, las cuales tenían la consideración de armas prohibidas, siendo la que llevaba el procesado Feliciano una pistola detonadora que había sido manipulada para poder disparar balas de fuego reales, transformando sus características originales y la que llevaba Nazario era una pistola marca Astra semiautomática que también había sido manipulada, pues inicialmente había estado inutilizada, y también estaba preparada para disparar cartuchos, lo que evidencia el dolo subjetivo de los autores de hacer uso futuro del mismo. De la declaración testifical de los policías nº NUM012 y nº NUM013 que realizaron la inspección ocular del vehículo utilizado por los dos hermanos Nazario Feliciano el día de los hechos, se acredita que le ocuparon una defensa eléctrica, que también goza de la condición de arma prohibida según se acredita en el informe pericial antes referido.

La utilización por parte de Feliciano al disparar intencionadamente el arma intimidando a Feliciano , tal y como consta en el factum y valoración de la prueba en el fundamento de derecho tercero, se tendrá en cuenta en la imposición de una mayor pena que la del otro acusado por ser su conducta más grave y reprochable jurídicamente. Respecto a Nazario , aunque no utilizó el arma, no debemos olvidar, que este tipo penal se consuma por la posesión no autorizada, con independencia de que se haga uso o no del arma, según matiza la STS de 22.9.95 , por lo que los requisitos objetivos del delito se cumplen por la simple disponibilidad y posibilidad de uso, siempre y cuando el arma sea idónea para tal fin de hacer fuego.

SEXTO.- Concurre en los acusados Nazario , Feliciano y Silvio , únicamente en el delito de secuestro, la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de la atenuante de disminución de los efectos del delito del art. 21.5 CP , tal y como solicita el Ministerio Fiscal, al haber procedido el mismo día del juicio y antes del inicio de sus sesiones a ingresar cada uno de ellos la suma de dos mil euros destinados a reparar a Jesús Manuel por los perjuicios irrogados. No procede considerarla como muy cualificada como solicitan sus defensas dado que según criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo, las atenuantes serán muy cualificadas cuando alcancen una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable y antecedente de hecho (STS 21-12-1989 y 30-5-1991 ). La Sala considera que la cantidad consignada es inequívocamente escasa atendida la gravedad de los hechos, su duración y la intensidad de la intimidación.

No concurre en Amparo ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad penal. Del informe de los dos médicos forenses de fecha 25-3-2009, Dres. Erica y Bartolomé , los cuales declararon en el acto del juicio, y realizado después de conocer el estudio de personalidad encomendado al Servicio de Psicología del Instituto de Medicina Legal y, los informes médicos del Hospital de Terrassa aportados por su defensa, se desprende que la misma no presenta anomalía o alteración psíquica, enfermedad mental o transtorno de personalidad que pudiera afectar a sus capacidades cognoscitivas, volitivas o capacidad de comprender. El déficit leve de su nivel intelectual y que según su defensa le incapacita para dar órdenes a su marido fue negado por ambos peritos y ni siquiera tal extremo es relevante al no haberse valorado por la Sala la conversación telefónica en la que supuestamente la acusada daba dichas órdenes.

Concurre en el acusado Nazario la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP solicitado por su defensa de forma alternativa a la solicitud de la atenuante muy cualificada del art. 21.1 y 20.2 CP . En relación a la atenuante de drogodependencia se ha entendido que debería estimarse la misma como muy cualificada cuando la intensidad de la adicción y la incidencia que la misma provoque en el dominio de la voluntad sean relevantes. "La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos" (Cfr. SSts31.7.98, 23.11.98; 27.9.99; 20.1.00)0 . Del conjunto probatorio practicado en el juicio oral, la Sala no aprecia esta circunstancia como muy cualificada al no inferirse que en el momento de realizar los hechos el acusado se hallare privado de razón o afectado en sus capacidades volitivas y cognitivas de forma incompleta. En efecto, de su declaración se deduce que es toxicómano de larga duración desde los 16 años a la cocaína y heroína. Los demás acusados corroboraron que ingirió cocaína durante el secuestro. Asimismo el informe aportado del Hospital de Terrassa de fecha 24-3-2009 acredita los tratamientos a los que se ha sometido en diversos centros privados desde el año 1994 y los ingresos hospitalarios por su adicción a sustancias estupefacientes, habiendo abandonado el tratamiento y programa con metadona en dicho hospital en el mes de marzo del 2007, con anterioridad a los hechos juzgados en este procedimiento. Del informe de los dos médicos forenses de fecha 19-5-2009 -los mismos ya citados con anterioridad- y que sometieron a contradicción su pericia se desprende que en el día que fue reconocido -poco antes de la fecha del juicio y tras estar en prisión en los últimos veinte meses sometido a tratamiento con metadona- no puede saberse si el día de los hechos actuó bajo los efectos de sustancias estupefacientes. Preguntados por la defensa si sus capacidades volitivas y cognitivas podrían estar afectadas por la dependencia psicofísica que produce dicha sustancia, manifestaron que las cognitivas no y que las volitivas no lo podían asegurar al depender de las cantidades consumidas y periodos de abstinencia sufridos. Por ello procede la aplicación únicamente de la atenuante del art. 21.2 CP al acreditarse su grave adicción a las drogas tóxicas respecto a los delitos contra la salud pública y secuestro, por estar ambos vinculados a su adicción a las drogas, pero no al delito de tenencia ilícita de armas ajeno a dicha circunstancia.

SEPTIMO.- En aplicación el art. 66.1-3º CP en orden a la determinación de la pena individualizada, se impondrá por el delito contra la salud pública a los acusados Feliciano , Nazario , Silvio y Jesús Manuel la mínima de tres años de las previstas en el art. 368 del Código Penal , tal y como ha solicitado la acusación pública y en aplicación del principio acusatorio que impide que la Sala, tal y como mantiene la jurisprudencia de la Sala II del TS, pueda imponer mayor pena dentro del abanico previsto en dicho precepto legal -de tres a nueve años- y que hubiera permitido una mejor individualización de la pena adecuada a la gravedad y circunstancias del delito, y circunstancias concurrentes en cada uno de los acusados. Asimismo procede imponerles la multa en la cuantía del mismo valor de la droga en el mercado ilícito al que iba destinada y que se cifra en la suma de treinta y dos mil euros, de conformidad con lo dispuesto en el art. 368 CP , por ser el valor que los propios acusados la tasaron al exigir el pago de dicha cantidad a Jesús Manuel , y que es muy inferior al valor de la droga en el mercado ilícito -90.000 euros ( 60 euros el gramo por los 1500 gr de cocaína)-, con responsabilidad civil subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago de treinta días de prisión.

Por el delito de secuestro, ya definido en el fundamento jurídico tercero, procede imponer a los acusados Feliciano y Nazario , Silvio e Amparo la pena inferior a un grado a la pena de seis años a diez años prevista en el art. 164 CP , por ser aplicable el párrafo in fine de dicho precepto, es decir dentro del abanico penológico de tres a seis años de prisión, individualizándose a continuación según las circunstancias apreciadas en cada caso. Se individualiza la pena en cuatro años de prisión para Feliciano como autor del delito dentro de los límites de la mitad inferior - de tres a cuatro años y seis meses de prisión- al concurrir una única circunstancia atenuante de reparación a la víctima (art 66.1 CP ). Y la de dos años y seis meses de prisión para el autor Nazario , al concurrir dos circunstancias atenuantes en su conducta -reparación de la víctima y drogadicción- (art. 66.2 CP ), rebajando en un grado la pena de tres a seis años de prisión correspondiente al tipo penal aplicado. A Silvio e Amparo como cómplices del mismo delito procede imponer la pena inferior a un grado a la fijada en el art. 164 in fine para los autores -de tres a seis años- en aplicación del art. 63 CP , es decir, dentro de los límites del abanico de un año y seis meses a tres años de prisión, individualizándose en dos años de prisión para Silvio en atención a la concurrencia de una circunstancia atenuante de reparación y un año y seis meses de prisión para Amparo en la que a pesar de que no concurra ninguna circunstancia atenuante la Sala valora su menor participación en la complicidad desplegada en relación al anterior acusado Silvio .

Por último procede imponer por el delito de tenencia ilícita de armas -sancionado con una pena de uno a tres años de prisión según art. 563 CP - al acusado Feliciano la pena de tres años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal atendida la mayor gravedad de su conducta al haber hecho uso del arma disparándola tal y como se especifica en el fundamento de derecho tercero y quinto a los que nos remitimos. Y a Nazario la de dos años atendida las circunstancias de la gravedad de los hechos acreditados, las características del arma preparada para poder disparar cartuchos.

Las penas de prisión en todos los casos irán acompañadas de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.- A tenor del art. 109 y sgtes. del Código penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales. En el presente caso, solo reclama indemnización Jesús Manuel como víctima del delito de secuestro, y dado que no se constituyó como acusación particular, la indemnización debe fijarse en la cuantía máxima de los 6.000 euros reclamada por el Ministerio Fiscal, que deberán abonar de forma conjunta y solidaria los cuatro condenados por dicho delito.

NOVENO.- La responsabilidad criminal comporta ope legis la condena en costas, conforme a lo previsto en los arts. 123 del CP y 240 de la ley de enjuiciamiento criminal, y la Jurisprudencia tiene establecido que cuando se acusa a diversos condenados por distintos delitos en una causa penal en el reparto de las costas se hará primero una distribución conforme al número de delitos, dividiendo luego la parte correspondiente a cada delito entre los distintos condenados. Por ello, siendo tres los delitos, delito contra la salud pública, delito de secuestro y delito de tenencia ilícita de armas, se han de dividir las costas procesales en tres partes para luego imponer a cada acusado la parte proporcional, respecto de cada una de las terceras partes, según el número de acusados que hayan resultado condenados en cada uno de los tres delitos. Así, por el delito contra la salud pública, se imponen a los acusados Feliciano , Nazario , Silvio y Jesús Manuel , a cada uno de ellos, una cuarta parte de la tercera parte de las costas correspondientes a dicho delito. Por el delito de secuestro, se imponen a los acusados Feliciano , Nazario , Silvio e Amparo , a cada uno de ellos, una cuarta parte de la tercera parte de las costas correspondientes a dicho delito. Y por el delito de tenencia ilícita de armas se imponen a los acusados Feliciano y Nazario , a cada uno de ellos, la mitad de la tercera parte de las costas correspondientes a dicho delito.

DECIMO.- Procede el comiso de las armas prohibidas intervenidas, con destrucción de las mismas, conforme a lo previsto en el artículo 127, 374 del Código Penal en relación con el artículo 338 y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Feliciano , Nazario , Silvio Y Jesús Manuel como criminalmente responsables en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia en el acusado Nazario de la circunstancia atenuante de toxicomanía, a la pena a cada uno de ellos de TRES AÑOS de PRISION, y MULTA DE TREINTA Y DOS MIL EUROS (32.00 EUROS), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y al pago, cada uno de ellos, de una cuarta parte de la tercera parte de las costas correspondientes a dicho delito.

Asimismo CONDENAMOS a Feliciano y a Nazario , como autores responsables de un delito de secuestro, ya definido, con la concurrencia en el acusado Nazario de la circunstancia atenuante de toxicomanía y a Silvio e Amparo , como complices del mismo delito, con la concurrencia en los acusados Feliciano , Nazario y Silvio de la atenuante de reparación del daño a la víctima, a las siguientes penas: CUATRO AÑOS DE PRISION para Feliciano , DOS AÑOS Y SEIS MESES de PRISION para Nazario , DOS AÑOS DE PRISIÓN para Silvio y UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN para Amparo . Todos los condenados/a indemnizarán conjunta y solidariamente en la suma de 6.000 euros a Jesús Manuel . Y al pago, cada uno de ellos, de una cuarta parte de la tercera parte de las costas correspondientes a dicho delito.

CONDENAMOS A Feliciano Y A Nazario como autores responsables de un delito de tenencia ilícita de armas, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION para Feliciano y a DOS AÑOS de PRISION para Nazario . Y al pago, cada uno de ellos, de la mitad de la tercera parte de las costas correspondientes a dicho delito.

Las penas de prisión en todos los casos irán acompañadas de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.