Sentencia Penal Nº 656/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 9/2008 de 22 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEPTIMA

Rollo: 9/08 PO

Sumario: 25/07

Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid

SENTENCIA Nº 656/09

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Don José Luís Sánchez Trujillano

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

Dña. Rosa Brobia Varona.

En Madrid, a veintidós de junio de dos mil nueve.

Visto y oído en Juicio Oral y público ante esta Sección en la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo 9/08, correspondiente al Sumario 25/07 del Juzgado de Instrucción 48 de Madrid por delito contra la salud pública contra el Ricardo nacido el 10 de abril de 1953 en Recoleta Santiago de Chile, hijo de Antonio y Liliana, sin antecedentes penales, defendido por el letrado don Gonzalo Goye ; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Suplente Sra. Rosa Brobia Varona.

El procesado está en prisión provisional desde el 15 de mayo de 2007. Habiendo sido prorrogada la prisión hasta el 14 de Febrero de 2010 mediante auto de 8 de mayo de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del y del art. 369.6 del Código Penal , sin que concurran circunstancia modificativas de la responsabilidad; solicitando la pena de 9 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 7.367.805,56 euros, el comiso de las sustancias, así como las costas. Además solicita que la pena privativa de libertad conforme al art. 89 párrafo 2º del Código Penal le sea sustituida por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante 10 años en el caso de que acceda al tercer grado o cumplidas las tres cuartas partes de la condena.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite también modificó sus conclusiones en el sentido de adherirse a la calificación jurídica del Ministerio Fiscal, reconociendo la autoría de los hechos. Pero entendiendo que concurre en él la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal analógica del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 y 5 de forma muy cualificada o subsidiariamente la aplicación de las reglas contenidas en el art. 376 del Código Penal .

TERCERO.-. Se concedió la palabra al acusado, quien estuvo de acuerdo con el relato de hechos probados, aunque no con la pena solicitada.

CUARTO.- Ante el reconocimiento de los hechos por el acusado no fue considerada necesaria la práctica de la prueba.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. a) Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por posesión preordenada para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en concreto cocaína, delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en cantidad de notoria importancia del que es criminalmente responsable, como autor, Ricardo , por quien mantiene acusación el Ministerio Fiscal. Los hechos están perfectamente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba:

b) Consta la intervención de la Policía en el Aeropuerto de Barajas que detectó una maleta por la unidad cananita de sustancias estupefacientes que había dado resultado positivo, por ello se requirió la pasajero de la maleta para que la reconociese haciéndolo así el procesado, quien la abrió con una llave que portaba, observando en el interior tres paquetes envueltos con papel de regalo en cuyo interior (folio 2-3) conteniendo una sustancia blanca que resultó ser cocaína.

c) Consta asimismo el resultado de los análisis realizados por la Agencia Española del Medicamento perteneciente a la División de Estupefacientes del Ministerio de Sanidad y Consumo, en la que se especifica, respecto la aprehensión al acusado, la sustancia analizada, fueron 19.776,2 gr. con un porcentaje de pureza del 77% (folios 65-66), es decir 15.227,67 gr. de cocaína pura.

d) A tal convicción se llega por razón del reconocimiento de Ricardo de los hechos imputados.

2.- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

Los hechos son encuadrables en el art. 369.6 "Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior." La cantidad de la droga intervenida, 15.227,67 gr. de cocaína pura, determina la aplicación de la circunstancia agravatoria de ser de notoria importancia la cantidad de la droga poseída, pues excede del límite de los 750 gramos de cocaína pura a partir de los cuales el Tribunal Supremo, según el criterio adoptado en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 , considera aplicable la agravación de la notoria importancia de la droga.

3.- La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente pasa a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

4.- Autoría.- De los hechos declarados probados en el punto primero es autor responsable Ricardo (art. 28 del Código Penal ) por su participación material y directa en los mismos:

a) La defensa en sus conclusiones definitivas alegó que no discutía los hechos que estaban reconocidos.

En cuanto a la autoría entendemos probado por las propias manifestaciones del procesado que conocía que transportaba droga y que conocía la ilicitud de este acto. Agotado, pues, el problema jurídico planteado desde el punto de vista de la prueba, en cuanto que la acción supuso un acto -la posesión preordenada a una distribución ulterior- que tenía por objeto la promoción, el favorecimiento o la facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes.

b) Sin embargo la defensa no estuvo de acuerdo con la pena solicitada, alegó pero entendía que concurría en él la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal analógica del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 y 5 de forma muy cualificada o subsidiariamente la aplicación de las reglas contenidas en el art. 376 del Código Penal y que se tuviera en cuenta a la hora de determinar la pena que había reconocido los hechos desde el primer momento. Alegó que una vez en sede judicial amplió sus declaraciones aportando datos relevantes de otras personas relacionadas con la droga. a efectos de una investigación. Así tanto el juzgado como la fiscalía activaron una investigación. La defensa se puso en contracto con la fiscalía de Viña del Mar en Chile para aportar datos de las personas relacionadas con le tráfico de drogas que el acusado conocía. Así se cursó comisión rogatoria a Chile con la amplia declaración realizada por el Sr. Ricardo ante el Juez de instrucción. Datos que resultaron ser desconocidos por las autoridades Chilenas y que resultaron veraces según las autoridades manifestaron, gracias a los cuales se ha procedido en Chile a la detención de Heraclio . Entiende por tanto que la colaboración ha sido plena a instancias y a iniciativa del acusado. Alega que los actos de colaboración del Sr. Ricardo no solo han significado una seria y eficiente ayuda encaminada a disminuir los efectos de la acción criminal sino que, también significan un riego elevado para la integridad y seguridad del acusado y del resto de su familia.

El acusado manifestó que trajo la droga porque había cometido un error, que estaba en una situación económica apurada y tomó este camino, pero que consciente del error producido había tratado de colaborar con la justicia todo lo que había podido.

c) En el presente caso es cierto que el acusado ya en su primera declaración en el Juzgado reconoció que lo que traía era droga, que una persona llamada Heraclio se le había hecho el encargo, y que le habían ofrecido 50.000$ por trasportarla a León donde debía entregarla. Manifestó sin embargo, que Heraclio vivía en Chile y que no tenía más datos sobre él, ni dirección ni número de teléfono. Después de esta declaración se recibió una comisión rogatoria del Fiscal Adjunto jefe de Viña del Mar solicitando colaboración de los jueces españoles pata investigar determinadas cuestiones. Después de seguir procedimiento por tráfico ilícito de drogas contra Octavio y Carlos María , quienes habían sido condenados por ese delito, estas personas colaboraron con la justifica y dieron a conocer los nombres de quienes les habían hecho el encargo de comprar y vender la droga en España. Estas personas eran Candido y Heraclio . El primero de los cuales fue condenado en Francia por tráfico de drogas, y el segundo fue detenido en Holanda portando drogas. De igual manera dicha comisión rogatoria manifestaba que las autoridades chilenas habían tenido conocimiento de la detención en España de Ricardo por su participación en dicho tráfico entre Chile y España, colaborando esta persona con Candido y Heraclio . Por todo ello pedían colaboración para investigar los delitos de tráfico de drogas y blanqueo de dinero en los que hubieran podido participar estas personas. La comisión rotatoria solicitaba resoluciones recaídas en España contra estas personas, documentación, y el interrogatorio de Ricardo aportando una minuta de preguntas (folios 110 a 129). El día el 3 de septiembre de 2007 se procedió a la toma de declaración del procesado compareciendo a dicha declaración el representante del Ministerio fiscal de Chile D. Epifanio y el capitán de Carabineros D. Marcial , aportando pliego de preguntas. A este interrogatorio dio respuesta cumplida el Sr. Ricardo .

En contestación de la información recibida por las autoridades chilenas, se recibió informe del Fiscal Adjunto Epifanio , concluyendo dicho informe de la siguiente manera: Los antecedentes entregados por el Sr. Ricardo son veraces y han sido confirmados por diligencias practicadas con posterioridad a la entrega. Se averiguó que una vez que hubiese sido entregada la droga en Europa por Ricardo , iba a viajar a España Esmeralda encomendada para ello por el jefe de la organización Candido , para recibir el dinero en efectivo de los compradores y llevárselo después a Candido a Lima Perú y volver luego a Viña del Mar. Añade el informe que no se ha podido proceder a la detención de Heraclio como responsable del envío de la droga porque por ahora solo cuentan con la declaración del Sr. Ricardo . Mantienen que se han efectuado seguimientos y se han interceptado líneas telefónicas que usa pero no hay otras probanzas que lo incriminen. En definitiva, acaba el informe, no hay suficientes antecedentes para fundar seriamente una acusación en su contra.

De todo lo antedicho se desprende, que fue en esa declaración indagatoria solicitada por las autoridades chiles donde el acusado proporcionó una serie de datos de todas las personas que conocía en Chile relacionadas con este envió de droga y con el tráfico de cocaína y de cómo se trasportaba el dinero que se conseguía con la venta de la droga en Europa hasta Chile, labor que realizaba una persona a la que él conocía como La negra. En esta declaración dio nombre y apellidos de las personas y datos más concretos de las operaciones que realizaban. De igual modo identificó en fotografía a Heraclio y a Candido .

Como vemos, parte de la información ya era conocida por la autoridades, prestando el procesado confirmación de los datos que ya tenían. En concreto respecto de Heraclio se dice en el informe del fiscal chileno que no se le ha podido detener en Chile, si bien se tiene conocimiento de que ha sido detenido en Holanda trasportando droga. No cabe duda que la información ha sido de ayuda tanto para las autoridades chilenas como para las españolas, y aunque no se haya podido, por el momento, proceder a la detención de estas personas, las autoridades están al tanto de sus actividades ilícitas. Por ello entendemos que debe serle aplicada la atenuante del art. 21.6 en relación con el art. 21.5 del Código Penal por haber ayudado a atenuar lo efectos del delito y colaborar a la detención de otros implicados.

Igualmente valoramos que el acusado haya reconocido haber realizado los hechos que se le reprochan. Este reconocimiento aunque sea a posteriori, es decir, después de haberse iniciado el procedimiento, excluye la aplicación específica y típica de la circunstancia atenuante 4ª del art. 21 , pero no cabe duda que ha permitido agilización del proceso, por lo que entendemos que es posible la aplicación de la circunstancia 21.6 en relación con el art. 21.4 . Consta en el acta debidamente grabada de este juicio, como el Ministerio Fiscal ante el reconocimiento de los hechos del acusado no entendió necesario la práctica de ninguna otra prueba. Es más, la confesión del delito por el que se acusa produce, a nuestro parecer, otro efecto muy importante que es necesario tener en cuenta, y es que ello permite de manera especial el desarrollo del principio constitucional de la reinserción establecida en el artículo 25.1 de la Constitución Española, puesto que el más elemental proceso de reinserción comienza por el reconocimiento del hecho delictivo cometido y la aceptación de la trascendencia de la verdad como valor moral social. Por otra parte, la aceptación de los hechos permite también aunque de forma peculiar la reparación del daño. En estos delitos que no llevan aparejada responsabilidad civil, la reparación del daño hay que buscarla en la atenuación de los enormes gastos que significa su investigación e enjuiciamiento. Todos los gobiernos en el marco de la política criminal que se sigue contra las drogas ilegales invierten gran cantidad de recursos económicos para su persecución. De ahí que cualquier simplificación de los procesos suponga también una disminución de los gastos que los mismos ocasionan y por tanto del daño directo o indirecto que la protección de la salud supone a los gobiernos. En este sentido se expresa la sentencia de esta sección de 18 de marzo de 2009 Ponente Sra. Carmena Castrillo.

Por todo ello entendemos que son de aplicación las atenuantes expresadas y no el art. 376 del Código Penal , ya que en primer lugar el procesado no abandonó voluntariamente las actividades delictivas, sino que se tuvo conocimiento de las mismas al ser detenido en el aeropuerto de Barajas, al ser detectada la droga en su equipaje por la unidad canina, requisito de voluntariedad que exige el precepto, y por otro lado sus informaciones no han dado como resultado la detención otras personas implicadas, como sucedía en las sentencias citadas por la defensa (Tribunal Supremo Sala 2ª, S 19-2-2001, nº 216/2001, rec. 1586/1999. Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido; SAP, Penal sección 23 del 25 de Octubre del 2002 (ROJ: SAP M 12471/2002) Recurso: 42/2001 Ponente: Ángel Luis Hurtado Adrian).

5.- Pena.- Los hechos descritos y reconocidos integran el tipo imputado por lo que procede la condena de Ricardo , como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.6 del Código Penal concurriendo las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal del art. 21.6 en relación con el art. 21.5 de colaboración con la justicia y del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 . por lo que en aplicación del art. 66.2 del Código Penal será posible la rebaja en uno o en dos grados. Para la determinación de la pena se ha tenido en cuenta lo antes expresado, pero también, que según él mismo procesado reconoció en la indagatoria lleva dos años colaborando trayendo cocaína a España, cosa que ha hecho hasta en seis ocasiones. Este dato de sus viajes a España se ve corroborado en su pasaporte -aportado en autos- en el que constan numerosas entradas y salidas a España, y algún otro viaje a Reino Unido. De esto se deduce que el procesado llevaba tiempo realizando actividades ilícitas, y que su arrepentimiento y colaboración se ha visto influido porque en este viaje ha sido descubierto y detenido. No obstante también valoramos la colaboración y arrepentimiento mostrado, así como la posible situación de riesgo personal y familiar en la que pueda verse con su confesión. Por ello, entendemos ajustado a derecho bajar en un grado la pena, condenándole a la pena 5 años y 11 meses de prisión, multa de 704.832,71?. Más la pena de inhabilitación especial durante el tiempo que dure la condena, más a las costas del procedimiento y el comiso de la sustancia.

TERCERO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Por lo que se decreta el decomiso de la sustancia aprehendida.

CUARTO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ricardo , como autor responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.6 del Código Penal concurriendo las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal del art. 21.6 en relación con el art. 21.5 de colaboración con la justicia y del art. 21.6 en relación con el art. 21.4. del Código Penal a la pena 5 años y 11 meses de prisión, multa de 704.832,71?. Más la pena de inhabilitación especial durante el tiempo que dure la condena, más a las costas del procedimiento. Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abonará al acusado todo el tiempo que hayan estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Estese a la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección Diecisiete, en el día de su fecha. Doy fe.-