Sentencia Penal Nº 656/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 209/2010 de 01 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

APELACION PENAL NUM. 209/2010.-

Diligencias Urgentes nº 44/2010 del Juzgado de Instrucción nº Nueve de Granada.

Juzgado de lo Penal nº Cinco de Granada (Juicio Rápido Nº 155/2010).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 656/2010-

ILTMOS. SRES.:

Presidente

D. José Juan Sáenz Soubrier

Magistrados

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

D. Pedro Ramos Almenara.

En la ciudad de Granada, a uno de octubre de dos mil diez.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento de Diligencias Urgentes Núm. 44/2010 , instruido por el Juzgado de Instrucción nº Nueve de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº Cinco de Granada, Rollo nº 155/2010, por un delito de quebrantamiento de condena , siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Adriano , representado por la Procuradora Sra. María Luisa Rodríguez Noguera y defendido por el Letrado Sr. Angel Alguacil Sevilla. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada se dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 2.010 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "En virtud de sentencia de 18 de noviembre de 2009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Granada , Adriano fue condenado como autor de un delito de malos tratos del art. 153.1 del Código Penal a la pena de 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho de tenencia y porte de armas durante dieciséis meses y prohibición de aproximarse a Doña Crescencia así como a su domicilio y lugar de trabajo así como de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de dieciséis meses, prohibiciones de aproximarse y comunicarse oportunamente notificadas a Adriano con los apercibimientos correspondientes y estando vigentes dichas prohibiciones hasta el 12 de marzo de 2.011.

Pese a la vigencia de las citadas prohibiciones, Adriano se presentó en el domicilio de Crescencia los días 19, 20 y 21 de febrero."-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que debo condenar y condeno a Don Adriano como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales".-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Adriano , por aplicación indebida del art. 468,2 del CP .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado "a quo" el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 28 de septiembre de 2.010, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena Adriano como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena, sin circunstancias modificativas, a la pena de 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

Su recurso de apelación no cuestiona la relación de hechos probados contenida en la sentencia de la instancia. Considera no concurrente el requisito del voluntario y consciente incumplimiento de la resolución judicial que acordó las prohibiciones de aproximación y comunicación, pues es la denunciante la que se acerca y busca al recurrente, llamándole por teléfono y yendo a casa de éste, y sabedora de su estado ansioso-depresivo y de su dependencia a drogas, lo que le convierte en una persona a la que fácilmente puede convencerse. Cita igualmente el recurso la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2.005 , en apoyo de sus tesis de que el consentimiento de la persona protegida a que los acercamientos y contactos se produzcan debiera producir la inaplicación del art. 468,2 del CP .

SEGUNDO.- El recurso no puede ser acogido. Desde nuestra sentencia de 18 de enero de 2.008 , hemos abordado la cuestión de la eficacia jurídica que sobre la permanencia de la prohibición quebrantada puede producir el hecho de que la pareja, durante su periodo de vigencia, contactara voluntariamente y reanudara la convivencia por decisión de ambos. La cuestión plantea un complejo problema sobre todo tras el pronunciamiento que hizo el Tribunal Supremo al respecto al abordar la naturaleza, finalidad, cumplimiento y duración de esa prohibición, sea como medida cautelar de protección durante el proceso, sea como pena, en su sentencia de fecha 26 de septiembre de 2005 , citada en el recurso. Dicha resolución tomó en consideración la reforma operada en el precepto del art. 57-2 del Código Penal por obra de la Ley Orgánica 15/2003 en vigor desde el día 1 de octubre de 2004 ni la profunda transformación del ordenamiento jurídico en el tratamiento penal de estas conductas tras la promulgación de la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género en vigor desde el día 29 de junio de 2005, que mantiene intacto el texto de aquella norma.

En efecto, el art. 57-2 del Código exige la imposición de tal prohibición como pena accesoria a las principales "en cualquier caso" cuando se trate de delitos, entre otros de lesiones o contra la libertad cometidos, contra quien sea o haya sido el cónyuge o persona que esté o haya estado ligado al condenado por una análoga relación de afectividad, entre otras posibles víctimas, cual aquí ocurre. Por tanto, la imposición de este tipo de prohibiciones como penas accesorias constituye un imperativo del Código Penal al cual no puede sustraerse el Juez o Tribunal sentenciador por su sumisión al principio de legalidad constitucionalmente consagrado, que obedece a la necesidad de proteger a las víctimas de ciertos delitos, hoy una auténtica lacra social que ha obligado a extremar las medidas de protección y endurecer el castigo penal de tales conductas cuando la víctima sea la mujer con la citada Ley Orgánica 1/2004 , frente a la posibilidad de nuevas agresiones futuras que pudiera propiciar el contacto o la convivencia con el agresor precisamente por la relación familiar o sentimental que les une, cuyo riesgo ha valorado el legislador como determinante de la imposición de esa pena por ser digno del más estricto y severo aseguramiento aún por encima de la voluntad de la víctima, incluso cuando ésta ya no la desee por estimarla innecesaria en casos de reconciliación, perdón o reanudación de la convivencia con el agresor, pues la propia condena penal, por imposición del art. 57-2 del Código , estima la permanencia del riesgo y la necesidad de proteger al perjudicado de posibles nuevos ataques que comprometan valores tan importantes como los jurídicamente tutelados por los tipos penales que se indican en el apartado 1º del mismo precepto.

Por lo demás, una pena, como sin duda lo es la impuesta al penado hoy acusado aún con carácter accesorio al amparo del art. 57-2 del Código Penal , no es susceptible de alzamiento o revocación "ex tunc" antes de su cumplimiento, ni siquiera de suspensión condicional de la ejecución ni de sustitución como lo demuestra la regulación en el Código Penal de tales instituciones, sino que está irrevocablemente abocada a su ejecución y cumplimiento.

El Tribunal Supremo en la sentencia citada de fecha 26 de septiembre de 2005 , abogó por la duración de la prohibición (sea como medida cautelar durante la tramitación del proceso, sea como pena impuesta como parte de la condena) en función de la necesidad de protección de la propia víctima, de suerte que la exteriorización por la víctima de su voluntad contraria al cumplimiento o al mantenimiento de la pena o medida sería determinante de su extinción cualquiera que hubiera sido la extensión legal judicialmente fijada.

Pero esta doctrina del Tribunal Supremo, que apuntaba a una nueva línea jurisprudencial con un importante vuelco de esos principios generales que se acaban de exponer, obligando a Jueces y Tribunales a revisar el criterio general sobre el delito de quebrantamiento de condena tratándose de condenas (o medias cautelares de protección) de ese tipo cuando el quebrantamiento se produce con el consentimiento y voluntad de la víctima protegida, no se ha visto consolidada sino que ha sido rectificada con posterioridad. Así, en una primera sentencia de fecha 20 de enero de 2006 el Alto Tribunal matizaba aquella doctrina a la que expresamente se refería declarando que "sólo un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible..."; en una segunda sentencia de fecha 19 de enero de 2007 declara que el consentimiento de la ofendida en el caso que examinaba "no podría eliminar la antijuridicidad del hecho, primero, porque el consentimiento estaba condicionado o viciado por presiones de la familia...; y segundo, porque la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que protege el precepto". Y aún con mayor contundencia se expresa el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de fecha 28 de septiembre de 2007 cuando dice que "...una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y otra muy distinta aquella situación en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad (sic) sino una pena ya impuesta cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia con ese incumplimiento la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados....". Esta tendencia jurisprudencial ha culminado en el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2.008 en los siguientes términos: el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP .

En aplicación, pues, de lo que constituye ya verdadera jurisprudencia sobre el delito de quebrantamiento de prohibiciones de acercamiento impuestas como penas cual lo que aquí nos ocupa, se ha de declarar la irrelevancia del consentimiento que pudo prestar la protegida por la pena para la reanudación de los contactos personales y la convivencia con el acusado encontrándose vigente la prohibición de acercamiento impuesta al mismo.

Consentimiento que por otra parte no ha sido claramente manifestado por Crescencia , pues ha confirmado la veracidad de los hechos de la denuncia y aun cuando admite que tras la sentencia estuvieron viviendo juntos, ha referido en la vista oral que es el acusado quien la busca a ella y no al contrario.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso.

TERCERO.-Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. María Luisa Rodríguez Noguera, en nombre y representación de Adriano , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-