Sentencia Penal Nº 656/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 157/2012 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: 157/12-R

P.A.: 248/11

Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 656

Iltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Javier Arzúa Arrugaeta

Don Jaume Rodés Ferrández

En Barcelona, veinticinco de junio de dos mil doce

VISTO ante esta Sección el rollo formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sonia Ortiz Gragero en representación de Lidia , defendida por la Letrada Gemma Ramos López, contra la Sentencia dictada el 28 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 248/11, seguido por un delito de denuncia falsa, en el que es parte apelada Casiano representado por el Procurador Joan Grau Martí y defendido por el Letrado Manuel González Peeters, así como el Ministerio Fiscal.

Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON Jaume Rodés Ferrández, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El reseñado Juzgado de lo Penal dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Lidia , como autora responsable de un delito de denuncia falsa, previsto y penado en el artículo 456 apartado 1 , 3° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 3 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, del artículo 53 del Código Penal , e indemnizar al perjudicado Casiano en la cantidad de 3.000 euros por daños morales, más las costas causadas en este proceso."

SEGUNDO.- La sentencia fue notificada la sentencia a las partes. La representación de Lidia interpuso recurso de apelación en el que, después de alegar los fundamentos que tuvo por convenientes, solicitó la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y la absolución del recurrente.

La representación procesal de D. Casiano y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso.

TERCERO.- Tras la admisión a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes a fin de que, en el término legal, alegasen lo pertinente en defensa de sus derechos. A continuación las actuaciones se elevaron a esta Audiencia para su resolución.

CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

QUINTO.- No se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida, los cuales deben quedar redactados como sigue:

PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara que el día uno de junio 2008, la acusada Lidia , mayor de edad, sin antecedentes penales, presentó denuncia ante el juzgado de guardia de Barcelona contra su ex compañero sentimental Casiano , por la comisión de un delito de lesiones y maltrato familiar a su hija menor Bibiana .

SEGUNDO.- La denuncia interpuesta por la acusada dio lugar a las diligencias previas 790/2008 abiertas por el Juzgado de Instrucción número 8 de Vilanova y la Geltrú.

TERCERO.- El 02/07/2008 prestó declaración como imputado, el hoy querellante, Casiano , acordándose el sobreseimiento provisional de la causa en 15/09/2008. Archivo confirmado por la Audiencia Provincial de Barcelona.

Fundamentos

PRIMERO.-I) La apelante aduce como motivos del recurso: 1º) Error en la valoración de la prueba en sinergia con el principio constitucional de presunción de inocencia. Alega, en síntesis, que: A) la exploración de la menor no puede ser tenida como válida prueba de cargo la cual deriva del visionado del DVD de la exploración, respecto de la cual la ahora recurrente impugnó, posteriormente protestó al no ser admitida la oposición al visionado en el trámite de cuestiones previas, deduciendo seguidamente protesta. B) Le asistía el derecho a estar presente en la exploración de la menor ya que afecta al derecho de defensa, el derecho del acusado a participar en todas las diligencias de prueba, a efectos de interrogatorio y contradicción. C) La exploración de la menor no fue obtenida como prueba preconstituida en la instrucción de la causa. D) Que el DVD era una copia; no original fehaciente.

2º) Error en la valoración de la prueba en sinergia con el principio in dubio pro reo. Alega: A) La acusada puso en conocimiento de la justicia un hecho grave que le había manifestado su hija Bibiana dándole total credibilidad. Bibiana reiteró a la pediatra que la asistió en el hospital, y que depuso en el juicio oral, que la lesión se la había causado el padre y, asimismo, ante el Juez de guardia, el Ministerio Fiscal y al Médico Forense reiteró la misma versión (folio 9). B) La menor, casi mes y medio después de la inicial denuncia y después de retornar bajo la custodia del padre, cambia su versión por otra que favorece los intereses del padre. No sólo se retracta de su inicial denuncia, sino que dice que ha sido su madre quien se lo había hecho decir. C) El Juez a quo ha dado absoluta credibilidad a la exploración de Bibiana de fecha 11/07/2008; sin dar la más mínima explicación o razón que le lleva a descartar y obviar la primera de esas declaraciones, obrante en el folio 9 efectuada el 02/06/2008 y en presencia del Juez de guardia, el Ministerio Fiscal y el Médico Forense. D) El Juez a quo otorga credibilidad a la segunda versión de Bibiana básicamente por entender que está respaldada por el equipo técnico. E) La declaración de la Dra. Virginia resulta insuficiente para afirmar, sin lugar a dudas, que Bibiana no miente, sobre la base del argumento de que "los niños no miente"; afirmación que fue contradicha por el pediatra que depuso a continuación: "los niños sí mienten". F) La valoración de la exploración de Bibiana de 11/07/2008 documentada en soporte videográfico, debe situarse en el marco espacio-temporal en el que se produjo. El Sr. Casiano reconoció en instrucción y en el juicio oral que al recoger a su hija después de la denuncia inicial le dice "sé que has dicho a mamá que te lo he dicho yo". G) La exploración judicial efectuada a la menor el día 02/06/2008 se realizó en presencia del Médico Forense quien en el acto del afirmó que creyó a la menor y que le parecía que no mentía; la lesión que presentaba Bibiana era compatible con el mecanismo explicado por la niña (golpe con el puño), llegando a cuestionar que dicha lesión pudiera ser causada, como mantienen las acusaciones, con un columpio. H) No es posible determinar con certeza cuál de las versiones ofrecidas por la menor es la que se corresponde con la realidad de los hechos. En resumen la apelante defiende la existencia de versiones contradictorias lo cual conlleva a la absolución sobre la base del principio in dubio pro reo.

II) La representación procesal Don. Casiano impugna el recurso de apelación y alega: 1°) El hecho que la apelante no interviniera en la obtención de la prueba recogida en el CD es una cuestión imputable a dicha parte, sin que pueda sostenerse en el plenario de forma novedosa que no tuvo oportunidad de participar en la misma. 2°) La recurrente cuando propuso como prueba para el plenario en su escrito de defensa la exploración de la menor Bibiana y el Juzgado la rechazó debió, al amparo de lo dispuesto en el artículo 659 de la LECrim , presentar escrito al efecto con la oportuna protesta, cosa que no hizo; por lo que la alegación en el plenario es extemporánea, fuera de lugar y sin cobertura legal alguna, pues primero debió protestar y en el plenario, vía cuestión previa, plantearlo. 3°) El CD que contiene la exploración de la menor, aportado junto con el escrito de querella y no fue impugnado hasta la sesión del 7 septiembre de 2011. 4°) La sentencia hace referencia al resultado de la pericial de Doña. Virginia , prueba que no fue impugnada de contrario; la cual trata desde hace años a la menor Bibiana . 5°) La pediatra Dra. Virginia afirmó en el plenario que al examinar a la menor estaba presente la madre, cuando la madre dice que no le estaba; la citada pediatra recuerda que cualquier niño puede tener un hematoma como el que presentaba Bibiana , que todos los niños son inducibles.

III) El Ministerio Fiscal se opone al recurso y alega: 1°) En relación con la consideración como prueba de cargo de la exploración de la menor documentada en DVD debemos entender que la misma es completamente válida. Como manifiesta el Juzgador esta prueba debe ser considerada como una prueba documental y como tal se reprodujo en el acto del juicio, con posibilidad de la defensa de la imputada de realizar las consideraciones oportunas al respecto. 2°) En cuanto a la validez de la exploración de la menor documentada en DVD para enervar la presunción de inocencia de la imputada entendemos que es válida. Asimismo la sinceridad de la menor al afirmar que fue su madre la que le indujo a "hacer una broma" al médico y decirle que su padre le había pegado, viene corroborada por la prueba pericial consistente en la declaración de Doña. Virginia que siguió la evolución de la menor, en la que ha detectado indicios de manipulación por parte de su madre. 3°) Dada la declaración de la menor Bibiana documentada en DVD, entendemos que se dan los requisitos legales para la comisión del delito de falsedad de los hechos denunciados y su imputación a sabiendas de su falsedad. Entendemos acreditadas estas circunstancias debido a que la propia menor manifiesta que su madre fue la que la indujo a decir a que su padre le había pegado, por lo que al faltar a la verdad conocía la falsedad de la imputación.

IV) La sentencia apelada en el FJ 3° hace referencia a que la defensa pretendió anular el visionado de la prueba documental de la menor y a tal efecto señala la ahora recurrente confundió procesalmente los términos de la prueba preconstituida al alegar que debía estar presente en la misma, con una prueba de exploración de menor que es facultad potestativa únicamente del Juez Instructor y no es necesaria la asistencia de padres. En este mismo FJ 3° el Juez a quo funda su convicción: 1°) En el visionado del DVD en el acto del juicio de la menor Bibiana asistida por el Gabinete Técnico, en la que manifiesta: "que se hizo el morado saltando en el columpio del cole. Que no se hizo sangre. Que su mamá le dijo que hiciera una broma y le dijera al médico que le había pegado el papá. Que le hizo caso a mamá y le dijo la broma al médico. Que ella está contenta con el papá." 2°) En el informe emitido por la perito Doña. Virginia en el que se ratificó en el acto del juicio, del que se extrae que Bibiana no miente y que existe manipulación por parte materna. Lo que para el Juez de lo Penal es la prueba "estrella".

SEGUNDO.- Fijado lo anterior queda claro que lo que está en discusión es la virtualidad de la prueba desplegada en el acto del juicio oral para fundar el pronunciamiento de condena dictado por la Sentencia apelada.

Con carácter previo debe recordarse que todos los que residan en territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la Ley ( artículo 410 LECrim ). Todos los testigos que no se hallen privados del uso de su razón están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los artículos 416 , 417 y 418 LECrim , en sus respectivos casos ( artículo 707 LECrim ).

Por consiguiente, el testimonio se presenta como una obligación para todos los ciudadanos que no estén dispensados ( artículo 416 LECrim ) o exentos de hacerlo ( artículo 411 LECrim ), y únicamente no podrán ser obligados como testigos los "incapacitados física o moralmente" ( artículo 417.3 y 418 LECrim ) lo que no alcanza al testimonio menor de edad, sea o no impúber, siempre y cuando se practique en la forma legal establecida: se tomará juramento al menor de edad mayor 14 años ( artículo 706 LECrim ) y no se practicarán careos entre testigos, salvo las excepciones previstas (artículo 713. 4. II)

Por lo demás, no puede soslayarse que la declaración de los testigos menores de edad podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba ( artículo 707.2 LECrim ).

TERCERO.- A la vista de lo actuado se constata que la incoación y seguimiento de la presente causa tiene su origen y fundamento en las declaraciones obrantes en las exploraciones que Bibiana efectuó en dos momentos distintos con manifestaciones absolutamente dispares respecto del procedencia y autor de las lesiones que presentaba, lo que hacía preciso para el buen orden de garantías tanto legales como procedimentales oír su testimonio en el juicio oral y en especial en este caso dado que en la primera de ellas las atribuyó a su padre al asegurar que se las había causado éste (golpe con el puño f. 9) y en la segunda dijo que se la había causado jugando con un columpio en el colegio y que había dicho al doctor que su padre le había golpeado porque así se lo había pedido su madre.

Más allá de las consideraciones efectuadas sobre si las manifestaciones que resultan de la grabación del DVD eran una prueba preconstituida y/o de naturaleza documental, lo cierto es que Bibiana no declaró en el plenario siendo ésta la única testigo presencial y directa de los hechos de los que deriva esta causa.

CUARTO.- Revisadas las actuaciones no se aprecia un impedimento apto y/o circunstancia idónea que hubiere permitido prescindir del testimonio de la menor por no poder llevarse a cabo durante las sesiones del juicio oral como la Ley permite ( artículo 448 LECrim: prueba testifical anticipada ; y 781 LECrim ), máxime cuando la incoación y seguimiento de esta causa, como se ha dicho, tiene su origen y fundamento en las declaraciones que Bibiana efectuó en dos momentos distintos con contenidos absolutamente dispares.

Sobre la base de las precedentes premisas es forzoso concluir que se prescindió en el plenario de la prueba directa y personal de la menor y que su no declaración aún cuando se visionó el DVD de la exploración de la menor de fecha 11/07/2008 en sede del Juzgado de Instrucción nº 8 de Vilanova i la Geltrú [Diligencias Previas nº 790/08 incoadas Don. Casiano por la denuncia de Lidia por las lesiones que presentaba Bibiana y que se sobreseyeron provisionalmente] y mediaron las declaraciones de los demás intervinientes que depusieron en el plenario, aquélla resulta insuficiente a los fines condenatorios.

En efecto, la actividad probatoria desplegada por cada una de las partes en el acto de juicio oral pero con la ausencia de la declaración de la menor Bibiana que, atendida la trascendencia de sus manifestaciones y últimas consecuencias sancionadoras, se hacía imprescindible oír, significa, pese a que el órgano sentenciador aprecie en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral ( artículo 741.1 LECrim ; aunque excepcionalmente, pueda asentar su sentencia en actos de prueba instructora anticipada o preconstituida) una vulneración de garantías constitucionales que asisten a toda persona con una efectivo quebranto del derecho de defensa y del principio de presunción de inocencia.

Con apoyo de cuanto ha quedado expuesto, este Tribunal debe revocar la sentencia apelada y dictar un pronunciamiento absolutorio de la acusada.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Lidia contra la Sentencia dictada el 28 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 248/1 de los de dicho órgano jurisdiccional, REVOCAMOS aquella resolución y, en consecuencia, ABSOLVEMOS a Lidia del delito por el que venía acusada con todos los pronunciamientos favorables inherentes a tal declaración.

Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.