Sentencia Penal Nº 656/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 35/2016 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00656/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30016 51 2 2015 0013939

APELACION JUICIO RAPIDO 0000035 /2016

Delito/falta: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Virgilio

Procurador/a: D/Dª SUSANA ALONSO CABEZOS

Abogado/a: D/Dª MARÍA PILAR GARCÍA NAVARRO

Contra: MINISTERIO FISCAL, Purificacion

Procurador/a: D/Dª , CONCEPCION LOPEZ SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª , MARIA JESUS EGEA MORALES

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia

Teléfono: 968229124

Fax: 968229118

Procedimiento:Rollo apelación nº 35/2016

DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE CARTAGENA, ASUNTOS PENALES

Ilmos/as. Sres/as:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Doña Ana María Martínez Blázquez

Doña María Antonia Martínez Noguera

Magistradas

SENTENCIA Nº 656/2016

En la Ciudad de Murcia, a trece de diciembre de dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Cartagena, seguida ante el mismo como Juicio Rápido nº 103/2015, por delito de quebrantamiento de condena contra D. Virgilio , como parte apelante, representado por la Procuradora Dña. Susana Alonso Cabezos y defendido por la Letrada Dña. María Pilar García Navarro, y como parte apelada, el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Sra. M T Pedros y la Acusación Particular de Dña. Purificacion , representada por la Procuradora Dña. Concepción López Sánchez y defendida por la Letrada Dña. María Jesús Egea Morales.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 35/2016, señalándose el día 25 de noviembre de 2016 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana María Martínez Blázquez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Cartagena dictó sentencia el 4 de diciembre de 2015 estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO.- Virgilio , mayor de edad, con DNI NUM000 condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 4 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de Instrucción número 2 de San Javier por un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 6 meses de prisión, Ejecutoria 41972015, fue condenado en fecha 1 de junio de 2015 en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número 4 de San Javier en el procedimiento de Diligencias Urgentes- Juicio Rápido número 103/2015 por un delito de malos tratos en la que se le imponía entre otras la pena de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de su ex pareja Purificacion , así como de comunicarse con ella por cualquier medio, por un periodo de 16 meses, finalizando la pena en fecha 22 de septiembre de 2016.

SEGUNDO.- No obstante de tener conocimiento de la referida prohibición y de las consecuencias de su incumplimiento, el referido, sobre las 23:15 horas del día 13 de noviembre de 2015, se dirigió con el vehículo Mercedes de su propiedad por las inmediaciones próximas al Bar Rumanía Oujad sito en la calle San Cayetano de Torre Pacheco propiedad de Purificacion , con conocimiento de que ésta se encontraba trabajando en el mismo. '

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno al acusado D. Virgilio como responsable en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de nueve meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales. '

TERCERO:Contra la anterior sentencia la representación procesal de Virgilio interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, fundamentándolo en síntesis en error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución . La Letrada explica que la declaración del denunciado y los testigos propuestos demuestran que el acusado no estuvo en las inmediaciones del bar que regentaba la denunciante en la fecha y hora que se refiere en la denuncia, porque precisamente estaba en su propio bar situado al otro extremo de la localidad. El Sr. Virgilio declaró de manera persistente que el día de los hechos estuvo en su bar desde las 20 horas hasta las 24:00 o 00:30 horas, hora en que cerró y se fue a llevar a una camarera a su casa, y después se fue a la suya propia; la camarera de su bar Irene declaró que Virgilio estuvo toda la noche en el bar, sin marcharse, ni coger el coche para ir a ningún sitio; y el testigo magrebí manifestó que se llevó el coche de Virgilio y se lo devolvió sobre las 23:15 o las 23:30 horas. Frente a ello las declaraciones vertidas por la denunciante adolecen de manifiestas contradicciones y están rodeadas de motivos espurios cual es apartar al denunciado de su hija que tienen en común, sin que resulten corroboradas con elemento de prueba alguno, pues la testigo que propuso no es parcial al llevar trabajando en su bar poco tiempo y además vive en su casa. Por todo ello termina interesando que se dicte una nueva sentencia absolutoria para Virgilio con todas las consecuencias favorables inherentes a dicho pronunciamiento, anulando la sentencia de instancia.

CUARTO:Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen de fecha 10 de marzo de 2016, interesó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida por cuanto en el plenario se practicó con las debidas garantías suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

La representación procesal de Purificacion impugnó el recurso de apelación e interesó la confirmación de la sentencia.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:La parte recurrente entiende que el Juez de instancia ha valorado erróneamente la prueba, infringido el derecho a la presunción de inocencia del acusado y el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 C.E .

En éste sentido, conviene recordar la jurisprudencia existente al respecto sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que: 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 )'.

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, 'cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.'

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

Por lo que se refiere al presente caso, en base a todo lo que se expone en el siguiente Fundamento de Derecho, entendemos que la valoración que del conjunto de la prueba se efectúa en la sentencia recurrida se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia, y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario.

SEGUNDO:El Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena condenó a Virgilio como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.párrafo 2º del Código Penal .

La acreditación de la conducta típica por la que el acusado ha sido condenado se ha efectuado por la Juez de la Instancia considerando básicamente la prueba personal practicada en la vista oral, esto es, la declaración de la víctima- testigo Purificacion , en la que concurren los requisitos jurisprudenciales necesarios para que por sí sola sirva para enervar la presunción de inocencia del acusado. Explica que no se observa en dicha declaración móvil espurio que le reste credibilidad, coincide con lo manifestado en instrucción y resulta corroborada con la testifical de Tania (en la que tampoco se aprecian motivos para dudar de su objetividad e imparcialidad). Frente a ello la Juez concluye que lo manifestado por el denunciado no resultó creíble porque incurrió en contradicciones con lo dicho por el testigo propuesto Octavio - éste dijo que le devolvió el coche sobre las 23:00/23:30 horas mientras que el acusado sobre las 12:00 horas, no explicando de manera clara el motivo por el que Virgilio le dejo el coche-, y la versión ofrecida por la trabajadora de su bar Irene no resulta convincente pues coincide con exactitud con lo dicho con el acusado en cuanto al horario y en todo caso no es suficiente para descartar que el denunciado infringiera la pena de alejamiento antes o después de llevarla a su casa.

El apelante no discute la realidad de la pena de alejamiento y prohibición de comunicación, sino el acto del acercamiento, pues niega con rotundidad que el pasado 13 de noviembre de 2015, sobre las 23.15 horas, fuera a las inmediaciones del bar Rumania Oujad propiedad de su ex pareja Purificacion , porque precisamente ese día y a esa hora estaba en su bar, al que había llegado sobre las 20:00 horas y donde estuvo hasta las 12:30 horas, y que su coche Mercedes matrícula .... GFR se lo había dejado a un amigo marroquí ese mismo día sobre las 21:00 horas y se lo devolvió a las 12.00 horas.

En este caso, a los efectos del acto de quebrantamiento o acercamiento, la prueba practicada es personal, lo que implica un cierto grado de subjetividad de quien la emite, sea acusado, sea víctima, sea testigo, y esa realidad no ha sido obviada por la Juzgadora de instancia, quien ha ponderado la consistencia, credibilidad, fiabilidad y verosimilitud de los testimonios, llegando a la conclusión expuesta en su sentencia.

Ese análisis lo ha efectuado la Jueza quoatendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión, pero que, por otra parte, no veda al Tribunalad quemanalizar el discurso de racionalidad de la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia, ni controlar los medios de prueba o diligencias en que se asienta.

Es conocida la doctrina jurisprudencial relativa a la valoración de las manifestaciones de la víctima para que alcancen valor suficiente con el que hacer decaer la presunción de inocencia, especialmente en aquellos delitos que por su modo comisivo o circunstancias (clandestinidad) no suele concurrir la presencia de otros testigos (por todas, las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011 -Pte. Prego de Oliver Tolivar-, y de 23 de julio de 2013 -Pte. Giménez García-, y las mencionadas en ellas).

Las exigencias derivadas de esa doctrina proyectan un control racional sobre cualquier tipo de manifestación personal, especialmente cuando dicho tipo de prueba es la única prueba de cargo. Ello exige una cuidada y prudente valoración por el Juez o Tribunal sentenciador, ponderando la credibilidad de las manifestaciones en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse no limitándose a asumir, sin más, las declaraciones vertidas, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, en definitiva, su fiabilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido.

En tal sentido procede significar los siguientes parámetros para evaluar su validez:

a)ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza, interés, enemistad o cualquier otro que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Para apreciar ello es necesario detectar posibles motivos espurios realmente serios procedentes de hechos distintos del mismo denunciado, y valorar que se trata de delitos enmarcados en relaciones familiares o afectivas deterioradas o en crisis, con un alto componente emocional.

b)verosimilitud de testimonio, en cuanto que corroboraciones periféricas de carácter objetivo abonen la realidad de lo manifestado (lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima).

c)persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que debe ser prolongado en el tiempo, reiteradamente expresado, y expuesto sin ambigüedades ni contradicciones (esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones).

Un relato sería internamente coherente cuando no contiene en sí mismo elementos contradictorios o incompatibles entre sí. Sobre el aspecto de la necesaria persistencia la propia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de diciembre de 2008 , ha señalado que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No constituiría falta de persistencia:

+ cambiar el orden de las afirmaciones cuando ello no afecta a la significación sustancial de lo narrado;

+ modificar el vocabulario o la sintaxis, es decir la forma expresiva de lo que, con una u otra forma, sigue siendo lo mismo;

+ alterar lo anecdótico o secundario cuando tan sólo expresan falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima (salvo que los cambios en lo secundario evidencien en el caso concreto tendencia a la fabulación imaginativa, de posible valor en la credibilidad subjetiva).

El análisis de la Sala debe profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Jueza quo, considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas.

La Sala, ponderando la valoración de la Juzgadoraa quoy los medios de prueba en que se funda, analizando todo ello desde el prisma de los parámetros señalados con anterioridad para otorgar validez y eficacia a un testimonio incriminatorio, alcanza la misma conclusión que la Juzgadora de instancia, tal y como posteriormente se expondrá.

Para robustecer el valor incriminatorio de los testimonios existe una línea jurisprudencial que exige una corroboración mínima para establecer la suficiencia de diversos medios de prueba personales: declaraciones de víctimas o testificales en determinadas circunstancias, declaraciones de co-imputados.

Por corroboración cabría entender aquello que cuenta con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra procedencia.

No puede haber duda de que un 'elemento de corroboración o de verificación objetiva o extrínseca' no es un medio de prueba de la participación de la persona inculpada en el hecho delictivo. Si así fuera, podría prescindirse de la declaración del co-imputado o del testigo-víctima como prueba, porque ésta vendría dada por el propio elemento de corroboración que, de ese modo, se erigiría en un medio de prueba autónomo. En realidad el elemento de corroboración externa ('circunstancia/s periférica/s') ha de venir constituido por un dato cierto, que no teniendo capacidad por sí mismo para demostrar la verdad del hecho delictivo o de la participación en él de una persona, sin embargo es idóneo para ofrecer garantías acerca de la credibilidad de quien lo ha referido (otorga fiabilidad a ese testimonio).

Ese elemento periférico corroborador ha existido en este caso, como se expondrá a continuación.

Es por ello que, respecto a cualquier tipo de testimonio, habría de conseguirse un mínimo de confirmación o refuerzo con otros medios de prueba, o, al menos, con 'corroboraciones periféricas', en definitiva, obtener una garantía reforzada de verosimilitud y credibilidad.

No puede obviarse, por otra parte, que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el declarante en sus afirmaciones, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad del testigo (salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia).

Esa doctrina se ha visto plenamente aplicada por la Juzgadora de instancia, en términos de racionalidad y razonabilidad, tal y como a continuación se expone.

Estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juez de Instancia, por un lado queda acreditado de la documental y del propio reconocimiento del acusado, que el pasado 13 de noviembre de 2015, Virgilio tenía vigente una pena en virtud de la cual no se podía acercar a menos de 200 metros de la persona de su ex pareja Purificacion . Dicha pena le fue impuesta por sentencia firme de 1 de junio de 2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de San Javier , junto con la pena de prohibición de comunicación con la misma, por un plazo de dieciséis meses ( folios 38 a 40);el mismo día uno de junio de dos mil quince, se le notificó con requerimiento personal al Sr. Virgilio y advertencias correspondientes, de que en caso de no respectar dichas prohibiciones podría incurrir en un delito de quebrantamiento del artículo 468.2 del Código Penal ( folios 41 y 42); y el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena efectuó la oportuna liquidación de condena, en la que dejó constancia que el periodo de vigencia de la citada pena de alejamiento y prohibición de comunicación sería desde el 1 de junio de 2015 a 22 de septiembre de 2016 (folio 43).

Junto a lo anterior, la Sra. Purificacion declaró en el plenario que el pasado 13 de noviembre de 2015, sobre las 23:15 horas, estando en el local de su propiedad de nombre RUMANIA OUJDA, sito en C/ San Cayetano nº 14 de Torre-Pacheco, entraron dos clientes, fueron al baño, miraron y la chica que trabajaba en el local salió detrás de ellos, la declarante salió detrás de ella y vio a su ex pareja apoyado en su coche, en la puerta del conductor, estando aparcado a unos 15 o 20 metros en la misma calle al volver la esquina; que al verlo tuvo mucho miedo y se quedó en estado de shock; que no es la primera vez que el denunciado le manda personas.

Del visionado de la vista se observa que la declaración prestada por la denunciante coincide con lo manifestado en Comisaría el mismo día de los hechos, tan solo dos horas después (folios 6 y 7), y posteriormente ratificado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de San Javier el 16 de noviembre de 2015 (folios 44 y 45). Además, obra como documental parte de asistencia médica prestada a Purificacion por ansiedad el mismo día 13 de noviembre de 2015 (folios 27 y 28).

Por lo que se refiere a los motivos espurios por parte de la denunciante, cabe señalar que no se observan, pues en relación al posible interés de separar al acusado de la hija menor común, téngase en cuenta que cuando la perjudicada interpone la denuncia el 14 de noviembre de 2015, las partes ya habían tenido proceso penal por agresiones físicas en el que el acusado fue condenado por sentencia firme al prestar conformidad y reconocer los hechos ocurridos. Además el acusado a preguntas de la Letrada de la acusación se limitó a decir que la denunciante le había interpuesto la denuncia porque está psicológicamente mal y porque lo quiere ver encerrado, sin que aportara al respecto dato objetivo alguno.

Por lo que se refiere a los elementos que sirven de corroboración a lo manifestado por la denunciante, destacan la declaración prestada por la testigo Tania , la inmediatez de la denuncia y el parte de asistencia médica.

En el acto de la vista, Tania declaró que el día de los hechos, sobre las 23:00 horas, entraron al bar dos individuos de origen magrebí, que ella salió detrás de ellos y ya fuera del local vio a Virgilio apoyado en su coche con las puertas abierta, que su jefa salió detrás de ella y al verlo se cayó al suelo. Que a Virgilio lo había visto personalmente varias veces y que sabía que era ex pareja se la denunciante.

En las actuaciones consta que la denunciante desde el principio ha presentado a Tania como testigo presencial; y en instrucción la testigo mantuvo la misma versión de los hechos (folios 46 y 47).

Por su parte, el acusado declaró que el día 13 de noviembre de 2015 estuvo en su bar llamado Ainoa, sito en la calle Maestra Doña Pilar de Torre Pacheco desde las 20:00 horas hasta las 00:30 horas, que después cerró el bar y llevó a la camarera a su casa. Añade que su vehículo Mercedes matrícula .... GFR se lo dejó a un amigo marroquí sobre las 21 horas para que le trajera cosas del bar y que se lo devolvió sobre las 12 de la noche.

Pues bien, es llamativo que en instrucción declarase que no recodaba a que hora le había devuelto el coche y en el plenario sí.

Si bien es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 :'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/9 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío - que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2002 ,'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

En el presente caso, el acusado presente como prueba la declaración testifical de Irene y Octavio , ahora bien, sus manifestaciones no nos permite concluir que Virgilio no fuera al bar de la denunciante el día y en la hora denunciada. Y es que como explica la Juez de instancia resulta que Octavio incurrió en contradicciones con el acusado pues declaró que le devolvió el coche a Virgilio sobre las 21 horas cuando éste dijo que sobre las 12 de la noche, y en relación a Irene es cierto que repite con plena exactitud las horas dichas por el acusado (llega a las 20:00 horas y se va a las 00:30 horas) y el mero hecho de que la llevara a su casa en su coche no impide que se hubiera acercado previamente al bar de la denunciante.

En suma, dado el tenor de la plural prueba personal inculpatoria, y la ausencia de todo atisbo de refuerzo probatorio a la versión del acusado, la Sala aprecia razonable, correcta y ajustada al hecho enjuiciado la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora en la sentencia de la instancia.

En consecuencia, la Juez a quo, en contacto directo con las fuentes de prueba (inmediación), y percibiendo la totalidad de lo manifestado y expresado por el acusado y testigos (incluyendo la víctima), ha alcanzado una conclusión razonable, racional y adecuadamente argumentada.

No se aprecia irracionalidad o defecto en esa forma de razonar, y mucho menos cabe desvirtuarla atendiendo a lo que quede recogido en el acta de la vista oral, que por sus características y medio de documentación( grabación audio-visual) permite plasmar casi la totalidad de lo verbalmente expresado, y el modo y circunstancias gestuales ( con las limitaciones propias de la calidad de la imagen de la grabación) de quien lo emite, apreciándose la coincidencia de ello con lo reflejado en la sentencia y su ponderación.

Por lo tanto, conforme a lo expuesto, la versión valorativa que el recurrente intenta introducir con su recurso no debilita, y mucho menos puede sustituir, a la expuesta por el Juez a quo en su sentencia. Y existiendo, como sucede en este caso, prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima y válidamente introducida en el proceso, decae el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado.

CUARTO:En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Virgilio contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Cartagena, en el Juicio Rápido 103/2015 -Rollo Nº 35/16 -, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.