Sentencia Penal Nº 656/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 68/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Procedimiento Abreviado nº 68/2019
Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat
Diligencias Previas 4/2019
SENTENCIA 656/2019
Magistrados/das:
Dª Elena Guindulain Oliveras
Dª Rosa Fernández Palma
D. Ignacio de Ramón Fors
En Barcelona, a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente
causa de Procedimiento Abreviado nº 68/2019, dimanante de las Diligencias Previas nº 4/2019 tramitadas por
el Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat, por un presunto delito contra la salud pública, contra
don Miguel , nacido el día NUM000 -1967, nacional de Colombia, con pasaporte colombiano nº NUM001
, sin residencia legal en España, representado por la procuradora doña Joanna Lagunowicz y defendido por
el abogado don Josep Carles Reig Jounou.
Ejercita la acusación pública el Ministerio Fiscal.
Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El presente procedimiento se inició con base en el atestado nº NUM002 de Compañía Fiscal del Aeropuerto de Barcelona de la Guardia Civil, y tras la correspondiente instrucción del proceso por parte del Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat, como Diligencias Previas nº 4/2019, el Ministerio Fiscal presentó un escrito de acusación en el que imputaba a don Miguel un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368.1 del Código Penal, en cantidad de notoria importancia. Solicitaba que se impusieran al acusado unas penas de nueve años de prisión y multa de 280.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 300 días en caso de impago.

La defensa del acusado presentó un escrito de defensa en el que solicitaba que se dictara sentencia absolutoria.

Segundo.- En el acto del plenario se han practicado todas las pruebas que habían sido admitidas, excepto la testifical del Guardia Civil con TIP NUM003 , que fue renunciada por las partes.

Tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones, solicitando que se impongan al acusado las penas de seis años y quince días de prisión, y multa de 280.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago. La defensa se adhirió a dichas conclusiones.

HECHOS PROBADOS Primero.- El día 31-12-2018, sobre las 9:00 horas, el acusado don Miguel llegó al aeropuerto de Barcelona-Josep Tarradellas, procedente de Sao Paulo (Brasil), en el vuelo NUM004 , transportando escondidas en un doble fondo de su maleta tres planchas rectangulares en las que había cocaína, con un peso neto de 2.168'80 gramos, y una pureza del 72'2%, resultando así una cantidad neta de cocaína base de 1.565 gramos. Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo, y hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor de 77.756 euros. Segundo.- El acusado llevaba dos teléfonos móviles procedentes de su actividad delictiva.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que se declaran probados son el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada.

El acusado ha reconocido los hechos, y no hay ningún motivo para no dar credibilidad y valor probatorio a esa confesión, ya que la confesión puede ser 'prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia' ( Sentencia del Tribunal Supremo 1105/2007 de 21 de diciembre).

La confesión del acusado viene corroborada por otros elementos de prueba que permiten tener por plenamente acreditados los hechos que son objeto de acusación. Así, el testimonio del agente de la Guardia Civil con TIP NUM005 acredita que el acusado dijo desde el primer momento que la maleta era suya; y que en el interior de esa maleta estaba la sustancia que, sometida a prueba allí mismo, dio positivo para cocaína.

En las fotografías (folio 14 de las actuaciones) se aprecia que la maleta llevaba una etiqueta con el nombre del acusado.

El análisis de la sustancia no ha sido impugnado, por lo que tiene eficacia probatoria ( art. 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicado por reiteradas sentencias del Tribunal Supremo como la nº 204/2017 de 28 de marzo).

Segundo.- El art. 368 del Código Penal tipifica la acción de quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines.

Ninguna duda cabe acerca de que la cocaína tiene la consideración de droga tóxica susceptible de integrar el tipo del art. 368 CP y clasificada como causante de grave daño a la salud. Está incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes de la O.N.U. (BOE nº 264/1981 de 04-11-1981); y es muy abundante la jurisprudencia en ese sentido (entre otras muchas, SSTS 681/2017 de 18 de octubre; 591/2017 de 20 de julio; 326/2017 de 9 de mayo; 242/2017 de 5 de abril).

A partir de 750 gramos se considera que la cantidad de cocaína es de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 369.1-5ª del Código Penal (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001).

Tercero.- Respecto a la pena a imponer, el art. 368 CP distingue entre sustancias que causan grave daño a la salud, y las restantes. Cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, la pena es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Al tratarse de cantidad de notoria importancia, el art. 369 CP ordena imponer penas superiores en grado a las señaladas en el art. 368 y multa del tanto al cuádruplo.

La pena de prisión ha de tener, por tanto, una extensión de entre 6 y 9 años. Solicitándose una pena de seis años y quince días de prisión, el principio acusatorio impide imponer una pena más extensa, aunque la cantidad de sustancia y el hecho de introducirla en territorio español pudiera justificarla.

En cuanto a la multa, la valoración de la droga no ha sido impugnada. Y el importe de la multa que se solicita está dentro de la previsión legal, y es proporcionado con las circunstancias que se acaban de mencionar.

Cuarto.- No procede imponer responsabilidad personal subsidiaria por el impago de la multa, ya que no puede imponerse a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años ( art. 53.3 del Código Penal).

Quinto.- La pena de prisión puede sustituirse parcialmente por la de expulsión del acusado del territorio español, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 89.2 CP. En el presente caso procede sustituir una parte de la pena de prisión, pero ha de tenerse en cuenta la gravedad del delito cometido, y que tan reprobable conducta no debe recibir como castigo una corta estancia en prisión y el regreso del acusado a su país, cosa que atentaría contra la defensa del orden jurídico y la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, pues implicaría un incentivo o una facilidad para el ciudadano extranjero que estuviera tentado de cometer este tipo de delitos con la única amenaza de que, en caso de ser detenido y condenado, solamente se vería obligado a cumplir una corta pena y regresar a su país de origen. Además, ello constituiría una patente desigualdad respecto a un ciudadano español que, por los mismos hechos, debería pasar un prolongado periodo privado de libertad.

En consecuencia, se acuerda el cumplimiento de dos tercios de la pena de prisión, y la sustitución del tercio restante por la expulsión del territorio español, con prohibición de regresar durante cinco años, sin perjuicio de que por mandato legal la expulsión se produzca cuando acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Sexto.- Debe acordarse el comiso y destrucción de las sustancias incautadas, y el comiso de los efectos utilizados para cometer el delito ( art. 374 del Código Penal).

Séptimo.- Las costas causadas en el presente procedimiento han de imponerse al acusado ( art. 123 CP).

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a don Miguel , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, a las siguientes penas: 1) seis años y quince días de prisión, de los que deberá cumplir las dos terceras partes, y se sustituye el tercio restante por la expulsión del acusado del territorio español, al que no podrá regresar en cinco años desde la fecha de la expulsión, sin perjuicio de que la sustitución se produzca con anterioridad si accede al tercer grado o se le concede la libertad condicional.

2) multa de 280.000 euros.

Así mismo, el acusado deberá pagar las costas causadas en el presente procedimiento.

Se acuerda el comiso definitivo de los teléfonos móviles intervenidos al acusado, y el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de diez días desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.