Sentencia Penal Nº 656/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 171/2020 de 17 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de Apelación Penal 171/2020

Procedencia:

Juzgado Penal 2 de Arenys de Mar

Procedimiento abreviado 141/2019

SENTENCIA Nº 656/2022

TRIBUNAL

JOAN RÀFOLS LLACH

DAVID FERRER VICASTILLO

NATALIA FERNÁNDEZ SUÁREZ

Barcelona, 17 de octubre de 2022

El Tribunal ha visto el Rollo de Apelación arriba referenciado, dimanante del procedimiento antes reseñado seguido por un delito de resistencia a los agentes de la autoridad en el que se dictó sentencia número 64/2020 en fecha 9 de marzo de 2019, que ha sido apelada, y en el que han intervenido las siguientes partes:

i. Marcos, como parte apelante, representado por la procuradora Ester Bartra Corominas y defendido por la abogada Sara Neri Aznar.

ii. El Ministerio Fiscal, como parte apelada.

Antecedentes

Primero.Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

Segundo.El Fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Marcos como autor responsable de un delito de resistencia a agente de la autoridad ya definido, con la concurrencia de circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de MULTA DE CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS con una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del C P .

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Marcos como autor de dos delitos leves de lesiones por los que se formuló acusación por el Ministerio Fiscal.

Se imponen las costas del procedimiento al acusado en una tercera parte de las causadas, siendo las restantes 2 /3 partes de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, y de conformidad con el artº 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hágaseles saber que la misma es apelable ante la Audiencia Provincial de Barcelona dentro del plazo de DIEZ días a partir del siguiente al de su notificación.

Así, juzgando definitivamente en esta instancia y por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

Tercero.Notificada la sentencia a las partes, contra esta se interpuso por la representación procesal de Marcos, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que, sobre la base de los argumentos que constan en el escrito de interposición del recurso - y que seguidamente se analizan - solicita la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra sentencia en la que se absuelva al apelante con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente se le imponga la pena de multa mínima establecida por el Código Penal tanto en tiempo como en cuota diaria a pagar.

El recurso fue admitido a trámite dándose traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes por un plazo común de diez días a los efectos de que pudieran efectuar las alegaciones que estimaran pertinentes, presentándose escrito de alegaciones por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Seguidamente se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados para la resolución del recurso.

Cuarto.Recibida la causa en esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona se acordó incoar el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, y de acuerdo con el turno de reparto establecido se designó ponente que fue sustituida posteriormente por el magistrado Joan Ràfols Llach, en comisión de refuerzo en esta Sección Novena, quien expresa el parecer del tribunal, tras la deliberación y votación de este asunto en la sesión que se celebró en el día de la fecha.

Y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, sin que se haya solicitado prueba en esta alzada ni celebración de vista, ni considerarse esta necesaria, se resuelve el recurso de apelación sobre la base de los hechos probados y fundamentos de derecho que seguidamente se exponen.

Hechos

Se aceptan los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, según el siguiente tenor literal, si bien se añade un párrafo final en relación con la paralización de la tramitación de la causa constatada en esta alzada:

Sobre las 22,00 horas del día 1 de agosto de 2016 se llevó a cabo la intervención de los agentes de la policía local de Palafolls NUM000 y NUM001, de uniforme y desarrollando las funciones de seguridad ciudadana, ante el requerimiento de personas a la sala operativa en la calle Pompeu Fabra de Palafolls. Al llegar los agentes de policía local el acusado comenzó a proferir insultos a los mismos, siendo requerido para identificarse, intentando tranquilizar al acusado. El acusado prosiguió insultando y manifestando a los agentes que le dejaran en paz o les mataría, reiterando que les cortaría el cuello cuando no lleven el uniforme policial. Insistiendo los agentes en que se identificara y depusiera la conducta agresiva y violenta comenzó a dirigirse a uno de ellos, manifestándole que mataría a sus hijos y le rajaría las ruedas del coche, levantando las manos y reiterando gestos agresivos hacia su persona con ademán de ser agredidos de forma física, lanzando una patada al agente NUM000 que no le alcanzó, siendo reducido e inmovilizado por ambos, momento en que propinó diversas patadas y golpes a ambos agentes de la autoridad.

Como consecuencia de los hechos el agente NUM001 sufrió lesiones consistentes en cervicalgia, contusión en rodilla izquierda y erosión en mano izquierda, precisando de una primera asistencia facultativa y tardando en curar 15 días, sin estar impedido para sus ocupaciones y el agente de la policía local NUM000 sufrió lesiones consistentes en contusión costal derecha, erosión en codo y rodilla izquierda, así como cervicalgia que preció una primera asistencia facultativa que tardó en curar 27 días, estando impedido para sus ocupaciones habituales.

No consta en el procedimiento que los agentes de policía local interpusieran denuncia en el atestado por las lesiones sufridas a consecuencia de los hechos.

El procedimiento judicial en sede de instrucción ha sufrido diversas paralizaciones sin que sea imputable al acusado, desde el 20 de septiembre de 2016 que se produce la última declaración testifical y se incorpora el informe médico forense hasta el 1 de marzo de 2017 que se dicta el auto de procedimiento abreviado., 6 meses. Desde el 17 de octubre de 2017 que se presenta el escrito de defensa hasta el 14 de junio de 2019 que se dicta la diligencia de ordenación de remisión al Juzgado de Penal para enjuiciamiento, 20 meses. En el Juzgado Penal tuvo entrada el procedimiento en fecha 27 de junio de 2019 quedando paralizado hasta el 3 de octubre de 2019 que se dictó el auto de admisión de pruebas y señalamiento, 4 meses. El periodo de paralización total del procedimiento alcanza un total de 30 meses.

Las actuaciones se recibieron en la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 29 de octubre de 2020 y desde entonces hasta el día 25 de mayo de 2022 en que se acordó señalar día para la deliberación, votación y resolución del recurso, y desde esta última fecha hasta la fecha de la presente resolución la tramitación de la causa ha estado paralizada debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección.

Fundamentos

Primero.Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo.La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia en base a los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba por el juzgador de la primera instancia e indebida aplicación de las normas legales de individualización de la pena.

Antes de entrar en el examen concreto de la valoración efectuada por el juzgador de la primera instancia cabe efectuar las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera instancia.

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por el juzgador de la primera instancia es el resultado final de este proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración partiendo de la presunción de inocencia del acusado y siguiendo la metodología expuesta, apreciando las pruebas practicadas, de acuerdo con un proceso racional y lógico que explicita de forma razonada y motivada.

En efecto, revisadas las actuaciones, se observa que el juzgador de la primera instancia fundamenta la existencia del delito de resistencia contra los agentes de la autoridad en el testimonio de los agentes de policía intervinientes. Existe una jurisprudencia consolidada que entiende que las declaraciones de los policías intervinientes constituyen pruebas de cargo incriminatorias y, por ende, aptas para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara a los acusados. Recoge esta jurisprudencia la Sentencia 241/2011, de 11 de abril [Roj: STS 2162/2011 - ECLI: ES:TS:2011:2162], que se expresa en los siguientes términos:

En este punto debemos recordar que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente, la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.

En este supuesto concreto, a la vista de que los testigos y agentes de la policía intervinientes son, a su vez, sujetos pasivos del delito, cabe extremar la valoración de sus declaraciones en las que no podrá tenerse en cuenta su condición funcionarial que, en otras circunstancias, cuando se trata de hechos punibles presenciados en relación con terceros, puede tener relevancia, debiéndose valorarse de la misma forma que se haría con cualquier otro testigo que a su vez es víctima del delito.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de las declaraciones testificales cabe seguir los parámetros que para el caso de declaración única de la víctima como prueba de cargo (aplicables también a la generalidad de los testigos) el Tribunal Supremo viene estableciendo que, sin constituir cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única de cargo dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. No basta la creencia subjetiva en la palabra del testigo, sino que se exige una fundamentación objetiva y racional de esta declaración testifical en la sentencia.

Pues bien, en cuanto a la credibilidad subjetiva de los agentes de la policía intervinientes cabe señalar que no constan características físicas o psíquicas de estos testigos que limiten su capacidad de percepción o puedan debilitar su testimonio. Tampoco se aprecian móviles espurios o de venganza o resentimiento que puedan derivar de una relación previa con el recurrente, que limite la capacidad de su declaración de generar certidumbre.

Por lo que se refiere a la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio su declaración - como ya señaló el juzgador de la primera instancia - es ordenada, precisa, sin ambigüedades ni contradicciones, coherente y corroborada por sus propias declaraciones coincidentes en las que relatan su intervención.

Finalmente, cabe señalar que los testigos son persistentes en la incriminación, siendo coincidentes en lo sustancial tanto sus primeras manifestaciones que se recogen en la minuta incorporada al atestado policial como sus respectivas declaraciones, sustancialmente coincidentes, en el acto del juicio oral, sin que se modifique su versión de los hechos que es siempre lineal y coincidente, concreta y precisa, ausente de contradicciones y expresión de un mismo relato.

En definitiva, en el proceso valorativo del juzgador de la primera instancia - que cumple con el canon de motivación legal y constitucionalmente exigible valorando de forma detallada y precisa cada una de las pruebas practicadas y exponiendo con claridad su razonamiento inductivo - no se aprecia ningún error de valoración evidente y relevante, apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas o arbitrariedad en la valoración de la prueba.

El recurrente, como bien señala el Ministerio Fiscal, manifiesta su discrepancia con la valoración efectuada con el juzgador de la primera instancia, pero sin aportar en sus alegaciones hechos o argumentos que puedan desvirtuar o privar de eficacia los expuestos por el juzgador de la primera instancia. La versión del recurrente - que no agredió ni se resistió en ningún momento a los agentes de policía - fue valorada por el juzgador de la primera instancia que ante las coincidentes y coherentes declaraciones de los agentes de policía intervinientes no le otorgó credibilidad.

De todo ello cabe concluir que la condena se fundamenta en la prueba practicada en el acto del juicio que, contrariamente a lo que pretende el recurrente, se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. Y los Hechos Probados son consecuencia de la convicción judicial a la que llega el juzgador de la primera instancia tras apreciar la prueba practicada, valoración que en virtud del principio de inmediación no puede suplirse en esta alzada al reputarse lógica, coherente y ausente de arbitrariedad. Hechos Probados que constituyen un relato fáctico que permite subsumir la conducta allí descrita en el tipo penal descrito en el artículo 556 CP de resistencia a los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, al concurrir todos los elementos configuradores del tipo penal en los términos que estos se describen, adecuadamente, en el primero de los fundamentos de la sentencia recurrida.

Consecuentemente, el motivo alegado por el recurrente de error en la apreciación de la prueba por el juzgador de la primera instancia no puede prosperar.

Tercero.Alega seguidamente el recurrente indebida individualización de la pena tanto por lo que se refiere a la extensión de la pena de multa impuesta, cuatro meses y quince días, como al importe de la cuantía de la cuota diaria de la pena de multa que el juzgador de la primera instancia fijó en cinco euros diarios; juzgando excesivas la una y la otra y solicitando que tanto la extensión de la pena de multa como la cuantía de la cuota diaria de dicha pena se fijaran en el mínimo legal atendida la precaria situación del recurrente que afirma, en la fecha de interposición del recurso, hallarse en prisión.

En realidad, el recurrente se limita a efectuar una petición, sin concretar en que pudiera haber consistido la infracción por parte del juzgador de la primera instancia en el proceso de individualización de la pena.

Como señala la STS 465/2021, de 8 de mayo:

Es preciso recordar que la individualización de la pena es una potestad jurisdiccional discrecional que debe llevarse a efecto mediante la aplicación de las reglas establecidas en los artículos 61 y siguientes del Código Penal (EDL 1995/16398). La individualización corresponde al juez o tribunal de instancia que sólo puede ser cuestionada en casación cuando en su fijación se haya acudido a fines de la pena inadmisibles cuando se hayan tenido en consideración factores de individualización incorrectos o cuando se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( SSTS 21.11.2007 , 390/1998, de 21 de marzo ).

La clave de la esta función judicial estriba no sólo en el cumplimiento de los criterios de individualización establecidos legalmente, sino en la necesaria motivación que debe justificar la decisión. No corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador individualizar la pena, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable.

Y añade la STS 292/2021, de 8 de abril:

....la exigencia de motivación no constituye, pues, un mero requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que la mayor o menor amplitud del marco punitivo que se ofrece al juzgador debe ser concretado con arreglo a criterios razonados que expliquen el sentido de la solución adoptada; es decir, explicitando por qué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente.

La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido no es absolutamente discrecional, sino que está jurídicamente vinculada a los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.

Hemos señalado, así, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 183/2018 de 17 Abr. 2018, Rec. 10713/2017 que:

'La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada 'La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación'.

El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ), además de los preceptos penales específicos que la regulan.

A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional.

Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial.

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, iniciada en la STS de 25 Feb. 1989 , señaló que una ausencia de fundamentación deviene absolutamente recusable y añadía 'ha de ser la individualización judicial y no reducible a simples espacios de recusables prácticas estereotipadas.

.......

Aplicando la jurisprudencia expuesta al caso concreto cabe analizar (i) si la pena se ha fijado dentro de los parámetros señalados por la ley y (ii) si la individualización de la pena se halla debidamente motivada explicitándose el proceso que lleva al juzgador de la primera instancia a imponer una determinada pena.

Por lo que se refiere a la primera cuestión y atendiendo a las reglas generales de aplicación de la pena, conforme a lo dispuesto en la regla segunda del apartado primero del artículo 66 CP, teniendo en cuenta que concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación del procedimiento, sin que concurra agravante alguna, los jueces aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de las circunstancias atenuantes.

Pues bien, en el caso concreto que se examina, la pena asociada al delito de resistencia a los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones por el que se condena al recurrente en la primera instancia ( art. 556.1 CP) es la de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses.

El juzgador de la primera instancia opta por aplicar la pena de multa y rebajarla en un grado, lo que nos sitúa en una horquilla legal entre los tres meses y los seis meses menos un día de multa (art. 74.1. 2ª) y aplica una pena de cuatro meses y quince días, dentro de los parámetros legales.

Veamos si la motivación del juzgador de la primera instancia al efectuar la individualización corta de la pena es suficiente. Recordemos que el artículo 72 CP señala que los jueces y tribunales en la aplicación de la pena, conforme a las normas generales de aplicación de las penas, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta. Motivación que debe ser más exigente cuanto más nos alejemos de las penas mínimas que señala la ley de tal forma que se justifique debidamente la imposición de una pena más elevada. Y que, según ya se ha visto, debe también atender a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

El juzgador de la primera instancia alega en el fundamento de derecho quinto como motivos para imponer la pena justo en la mitad de la extensión que permite la horquilla legal, de una parte, la existencia de antecedentes penales y, de otra, las circunstancias del hecho. Respecto a lo primero se refiere a las circunstancias personales del recurrente, pero nada se incorpora al respecto en los Hechos Probados de la sentencia recurrida ni tampoco en la valoración de la prueba (fundamento de derecho segundo) siendo introducidos directamente en el quinto de los fundamentos de derecho al individualizar la pena el juzgador de la primera instancia. Carece pues la argumentación judicial, en este extremo, del necesario sustento probatorio, sin que se identifiquen además estos antecedentes y su naturaleza, lo que no puede efectuarse en esta alzada. Y por lo que se refiere a la segunda cuestión, las circunstancias del hecho, estas se refieren a la mayor o menor entidad de la gravedad del hecho, y si bien se refieren de forma genérica por el juzgador de la primera instancia, los hechos están suficientemente detallados en los Hechos Probados de la sentencia recurrida y claramente se aprecia su gravedad ya que se describen insultos, amenazas y golpes a los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones que incluso llegaron a ocasionar lesiones a los agentes de policía intervinientes que, sin embargo, no llegaron a ser denunciadas. Estas circunstancias, relativas a la gravedad del hecho, justifican, al entender de la Sala, la imposición de la pena de multa en la extensión de cuatro meses y quince días fijada por el juzgador de la primera instancia.

También se cuestiona, en el mismo motivo, la cuantía de la pena de multa impuesta que se fija por el juzgador de la primera instancia en cinco euros diarios, solicitando el recurrente se le imponga el mínimo legal, atendida su precaria situación económica.

En este sentido cabe señalar que conforme a lo dispuesto en el artículo 50 del Código Penal, en el sistema de días-multa la cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros, debiéndose fijar en la sentencia el importe de estas cuotas teniendo en cuenta para ello, exclusivamente, la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. En el caso que examinamos la prueba practicada en el acto del juicio oral tendente a acreditar tales extremos ha sido inexistente. En todo caso, tampoco consta que el condenado en la primera instancia Marcos se encuentre en una situación actual de precariedad económica y que no pueda hacer frente a las responsabilidades pecuniarias derivadas de la resolución que impugna. En orden a la cuota diaria de la multa, y conforme a la doctrina expuesta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2016 (ECLI: ES:TS:2016:2274), se estima que en ausencia de investigación y/o acreditación sobre la capacidad económica del acusado -- tanto por la acusación como por la defensa - y dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, y estimando que el reducido nivel mínimo de la pena de multa ha de quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, en los casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, sin exigencia de una especial motivación. En este sentido, la cuota fijada de 5 euros se encuentra en el tramo inferior de la horquilla legal y no cabe reputarla ni excesiva ni desproporcionada, toda vez que tampoco se han acreditado especiales circunstancias de penuria económica que afecten a este recurrente.

La individualización de la pena se ajusta, pues, tanto en cuanto a la extensión de la pena de multa impuesta como en cuanto al importe de la cuota diaria de la pena de multa impuesta, a los parámetros legales y está debidamente motivada, por lo que este segundo motivo tampoco puede prosperar.

Cuarto.No se han planteado por el recurrente otras cuestiones objeto de debate en esta alzada, pero la Sala, tras constatar, y así se ha puesto de manifiesto en los Hechos Probados antes expuestos, la existencia de un largo periodo de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección y por tanto por causas ajenas a la voluntad del recurrente -considera que si bien ya en la sentencia de la primera instancia se apreció la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, como muy cualificada, sí cabe tener en cuenta la paralización de la causa en esta alzada a los efectos de la pena impuesta.

Se trata, ciertamente, de una cuestión no planteada por el recurrente, pero referida a un hecho - la paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - posterior a la interposición del recurso y totalmente ajena a la voluntad del recurrente y en la que no tuvo ninguna intervención, razón por la cual no pudo, obviamente, invocarla en el recurso. Paralización que es, además, un hecho intraprocesal objetivo que puede verificarse con la simple consulta de las actuaciones procesales documentadas en este rollo de apelación. Todo lo cual es relevante en cuanto que en este supuesto concreto ni cabe exigir para la apreciación de la atenuante que esta haya sido planteada formalmente por el recurrente, ni tampoco el carácter objetivo de la paralización de la tramitación de la causa en esta segunda alzada, constatable simplemente a través del examen de las actuaciones procesales y con nula participación de las partes en su causación, permite afirmar que la ausencia de un debate contradictorio entre las partes sobre este hecho nuevo y posterior a sus alegaciones en el trámite del recurso implique una merma real de sus garantías procesales. Incorporado este hecho nuevo a los Hechos Probados de la sentencia recurrida de acuerdo con las facultades revisoras de la Sala en esta segunda instancia y por constatarse en esta alzada el hecho objetivo de la paralización de la causa por un relevante periodo de tiempo, nada obsta a que en este supuesto concreto pueda la Sala tener en cuenta la paralización en toda su extensión de la causa a los efectos de la pena a aplicar por la concurrencia de esta atenuante, como muy cualificada.

En efecto, el artículo 21.6 del Código Penal considera como circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Circunstancia que se introduce por el artículo 1 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio recogiendo así en el Código Penal una jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ('toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable') que imponen a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y ejecutar sus decisiones en un plazo razonable - lo que no debe equipararse con un derecho al cumplimiento de los plazos - lo que en todo caso debe concretarse en cada supuesto por el Tribunal que deberá valorar si la dilación es extraordinaria, indebida y no atribuible ni al imputado ni a la complejidad de la causa.

La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas 'en la tramitación del procedimiento'. La cuestión reside en determinar si cabe incluir también las observadas en el periodo en el que la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto.

La sentencia 935/2016, de fecha 15 de diciembre de 2016, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ponente: Antonio del Moral García) aborda el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral. Recuerda que son admisibles las atenuantes ex post factocomo demuestran los números 4 y 5 del artículo 21 CP y que sirvieron de base para la admisión por la jurisprudencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero señala que construir atenuantes post iudiciumpuede comportar el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos como el de contradicción o la prohibición de cuestiones nuevas. Pero también deja constancia que, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado.Y concluye con cita de reiterada y continuada jurisprudencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) que la Sala Segunda manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Si bien también señala esta sentencia que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

La más reciente STS 313/2021, de 14 de abril (ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) reitera, con cita de la anterior (935/2016), los mismos argumentos favorables a la apreciación de la atenuante por dilaciones ex post iudiciume incluso posteriores a la sentencia pero también con el tope de la fase de alegaciones en el recurso.

La STS 22/2021, de 18 de enero (ponente: Javier Hernández García), pone sin embargo en valor, a los efectos de apreciar como muy cualificada la atenuante, el periodo transcurrido hasta la sentencia firme recordando que el TEDH rechaza la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso. Lo hace en los siguientes términos:

Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

La Sala entiende que, en el supuesto concreto que se plantea en este caso de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, al tratarse de un hecho intraprocesal objetivo, constatable a través del simple examen de las actuaciones y con nula intervención de las partes, no se plantean los problemas procesales y conceptuales antes expuestos ni se sacrifica realmente el principio de contradicción al tener en cuenta a los efectos penológicos también la paralización de la tramitación del procedimiento en esta segunda instancia. Razones de justicia material, una concepción favorable al reo que sufre la excesiva prolongación del proceso y la no afectación real del principio de contradicción justifican, a juicio de la Sala, esta posición.

En el caso concreto que nos ocupa, de las diligencias de constancia y ordenación que constan en el rollo de apelación se constata que las actuaciones se recibieron en la Sala el 29 de octubre de 2020 y en la misma fecha se designó ponente. La causa consta paralizada desde entonces hasta el 25 de mayo de 2022 en que se sustituye la ponente inicialmente designada por el magistrado de refuerzo asignado a la Sala y se acuerda señalar para la deliberación, votación y fallo; y también desde entonces hasta la fecha de la presente resolución. Es decir, casi dos años, que se deben sumar a la paralización de 2 años y 6 meses que se constata por el juzgador de la primera instancia (fundamento de derecho cuarto) y que da lugar a la apreciación en la sentencia de la primera instancia de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada. Se observa, asimismo, que la causa se incoa el 1 de agosto de 2016 y que han transcurrido desde entonces más de seis años. La atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas ya se apreció como muy cualificada en la sentencia dictada en la primera instancia, lo que comportó la rebaja en un grado de la pena, por lo que si bien no cabe apreciar en esta alzada la atenuante ya calificada como muy cualificada y por tanto en su máxima expresión legal, sí puede, sin embargo, tenerse en cuenta el largo periodo de tiempo de paralización de la tramitación de la causa en esta segunda instancia para considerar que la rebaja de la pena debe efectuarse en dos grados, dentro de los límites permitidos por el artículo 66.1.2ª CP, fijándose así en esta alzada - y respetando los mismos criterios en cuanto a la individualización corta de la pena antes expuestos derivados de la gravedad del hecho y expuestos por el juzgador de la primera instancia - en dos meses y siete días de multa con una cuota diaria de cinco euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ( art. 53 CP)..

Quinto.El corolario de lo expuesto es que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto en base a los motivos alegados por el recurrente, pero, al mismo tiempo, a la vista de la paralización de la tramitación de la causa en esta alzada y por las razones expuestas, modificar la pena impuesta en el sentido también expuesto. Y confirmar, con la referida modificación, la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos; declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Y sobre la base de lo expuesto el Tribunal ha decidido:

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marcos contra la sentencia 64/2020 dictada en fecha 9 de marzo de 2019 por el magistrado juez del Juzgado Penal 2 de Arenys de Mar en el Procedimiento Abreviado 141/2019.

2. Modificar, por las razones expuestas en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución, la pena impuesta en la primera instancia que se fija definitivamente en esta alzada en dos (2) meses y siete (7) días de multa con una cuota diaria de cinco euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

3. Confirmar, con la modificación expuesta, la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos.

4. Declarar de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y sí el extraordinario de casación por infracción de ley en el supuesto previsto en el artículo 847.1º b) LECrim conforme a la interpretación adoptada por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016.

Y, firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con certificación de esta sentencia para que proceda a su ejecución.

Únase al presente Rollo otra certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Magistrado que la ha dictado, constituido en audiencia pública. Yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.