Sentencia Penal Nº 657/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 5/2007 de 17 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2007-0000600

Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000005/2007- -

Dimana del Sumario Nº 000001/2006

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE BENIDORM

SENTENCIA Nº 000657/2007

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Magistrados/as:

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

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En Alicante, a Diecisiete de octubre de 2007.

Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000001/2006 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE BENIDORM, por delito de Tráfico de drogas, contra Ángel Jesús , vecino de BENIDORM (ALICANTE), y nacido en EL TORMILLO (HUESCA), el 05/11/62, hijo de ENRIQUE y de ANA MARIA, representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. Mª ANTONIA ESTEVE BERNABEU, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. MARIA BELEN SORIANO PARDO; en libertad por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. JAVIER MOLTÓ, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 15/10/07 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 1/2006 por el juzgado de Instrucción nº 4 de Benidorm, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito de un Delito Contra la Salud Publica de los artículos 368 (grave daño) y 369 nº 4 del Código Penal, del que el procesado fue reputado responsable como autor, el acusado Ángel Jesús, solicitándose la imposición de una pena de 9 años y 1 día de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 426 Euros y costas.

TERCERO.- La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas muestra su disconformidad con el Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, por concurrir todos elementos configuradores del tipo penal.

La aplicación de este artículo precisa que la droga esté preordenada al tráfico y no al autoconsumo y el tránsito del acto impune a la conducta antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico, siendo en este ánimo tendencial donde reside el núcleo delictivo del tipo. Este elemento subjetivo del injusto encierra un juicio de valor que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto para determinarlo (s.TS 11-2-87; 9-5-88; 30-10-89; 24-5-97; 17-12-98 ). La tenencia de drogas o estupefacientes con ulterior finalidad de tráfico puede acreditarse bien de modo directo , o bien inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias , acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado e inspirado en dictados de lógica y en normas experienciales y, en su caso, en principios científicos. Entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dará un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano (s.TS 22-9-97 ).

La presencia de la Policía en el local, en funciones propias de su cargo, permitió sorprender la venta en el momento en que se realizaba , lo que destruye cualquier tipo de explicación o excusa que ofrezca el acusado que realizó la transmisión.

La operación sorprendida por los funcionarios, solo puede calificarse como tal transmisión a terceros , por la intermediación de precio (los Agentes vieron cómo el cliente sacaba varios billetes de 20 euros para pagar la mercancía pedida. Y para alcanzar esa conclusión no es necesaria la declaración del comprador , porque la evidencia es tan firme que no necesita corroboraciones externas o periféricas.

Y esa conclusión se alcanza por el crédito y fiabilidad que merece el Agente interviniente en las funciones de vigilancia e interceptación, que en el plenario describe sin variaciones, ni vacilaciones, el comportamiento de ambos protagonistas de la transacción, ofreciendo detalles nimios, que demuestran su verosimilitud, señalando el lugar de donde sacó el envoltorio, una papelera situada junto a la nevera , que inmediatamente inspeccionaron, en la que encontraron las otras papelinas intervenidas, destacando la similitud entre la ofrecida por el acusado y las depositadas en la papelera. La rápida e inesperada reacción del acusado, tragándose la papelina, les impidió apoderarse de ella para comprobar su contenido. Sin embargo, la forma de ocurrencia del suceso y la similitud con los encontrados en el depósito , permite inferir, sin género de duda, que se trataba del mismo producto, deducción a la que contribuye la reacción del acusado de tragarse el objeto del delito para hacerlo desaparecer, al ser descubierto in fraganti.

El tráfico de la sustancia se infiere también de las declaraciones del testigo comprador de la sustancia, quien, a pesar de tratar de disimular su intención de proveerse de droga y salvar al proveedor con las respuestas evasivas que ha ofrecido en el juicio , no ha dejado de reconocer que solicitó la dispensación de "medio pollo", junto con la bebida, expresión que según su argot se refiere a droga, como ha explicado en el plenario. Y si pidió que le sirvieran droga, es evidente que sabía que allí se facilitaba, como ha reconocido, y que el envoltorio que vieron los Policías no podía ser otra cosa que la sustancia que había pedido.

Pero el propio acusado, confirma con sus manifestaciones la transacción de la sustancia, porque admite la existencia de algo distinto a la cerveza , el envoltorio discutido, refiriéndose a un chicle que se tragó, lo que completa el círculo deductivo incriminatorio en que fundamos nuestro convencimiento de que el envoltorio que facilitó al cliente contenía la misma sustancia que los encontrados en la papelera de donde lo cogió.

La sustancia incautada era cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, como tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia, lo que incardina la conducta en la modalidad agravada del precepto citado. Son sustancias tóxicas de las comprendidas en las listas oficiales confeccionadas al respecto, partiendo de las convenciones y acuerdos esenciales para la lucha contra el consumo ilegal, fundamentalmente el Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo 1961, el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971 (sustancias psicotrópicas) (s.TS 5-2-99 ).

SEGUNDO.- La duda se suscita respecto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.4ª del Código Penal (dispensación en establecimientos públicos por responsables o empleados del mismo) , por las exigencias jurisprudenciales para su aplicación, entre la que destaca la necesidad del aprovechamiento del establecimiento público para facilitar y ocultar el tráfico de drogas que habitualmente se realiza en el local, lo que supone la exclusión de aquellos supuestos esporádicos o pasajeros, siendo preciso que queden debidamente acreditadas esas circunstancias para poder apreciar la agravación que tratamos, que fue tratada por Sentencia de esta misma Sala de 19 de febrero de 2007 (sentencia nº 147/07 ).

Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados, las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento , excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída (S.T.S. de 1-3-99 ); no bastando una actividad ilícita esporádica (s.TS 29 junio 2005 ); "no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar." (s.T.S. 17 julio 2000 ) Y en la STS. 111/2004 de 29 de enero , que "por el hecho puntual y esporádico de que el dueño del bar , en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales, suministre a dos personas una dosis de droga , no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo el tráfico ilícito". Idéntica exigencia se refleja en las S.S.T.S. de 23 de noviembre de 2001 y 8 de abril de 2003 .

Este mismo criterio fue mantenido por la Sentencia de la audiencia Provincial de Alicante de fecha 7 de Junio de 2006 que denegó la aplicación de la agravación específica, porque "en este caso , aunque sin duda existen fundadas sospechas, consideramos que de la prueba practicada no se puede asegurar la venta habitual de droga en el establecimiento, que, ni tan siquiera, aparece descrita por la acusación."

En el presente caso, se trata de una acción aislada, careciéndose de elementos de juicio sobre los que mantener que el bar servía de "tapadera" para la venta de droga; ignorándose, así mismo, la relación laboral o de dependencia del acusado con el establecimiento; aparte de que el escrito de acusación no hace referencia a esa utilización del local con fines ilícitos de tráfico de drogas , ni del prevalimiento del empleado para favorecerlo y facilitarlo; sin que en el juicio se haya mencionado siquiera esa circunstancia, razón por la que no se ha recogido en el relato de hechos probados el prevalimiento del establecimiento para la venta efectuada, que impide la aplicación de la modalidad agravada interesada por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Del anterior delito responde en concepto de autor el procesado Ángel Jesús, conforme a lo dispuesto en el art. 28 del mismo Código .

La culpabilidad de Ángel Jesús, no admite dudas, ante la rotundidad , firmeza y seguridad del testimonio del Policía que sorprendió la venta y la intervención de la sustancia en el mismo lugar de donde cogió el envoltorio; elementos inculpatorios corroborados por las propias declaraciones del testigo adquirente de la mercancía y del acusado, conforme hemos expuesto en el fundamento anterior.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La pena se aplicará en la mitad inferior de la prevista en abstracto para el delito (art. 66.1ª C. Penal ), pero no en su grado mínimo, por la especial trascendencia que supone el haber cometido el hecho en el local, a pesar de que por no haberse acreditado la habitualidad y el prevalimiento del mismo para su facilitación, no pueda aplicarse la modalidad agravada analizada anteriormente e interesada por el Ministerio Fiscal, lo que no suprime su apreciación como medio para superar la pena mínima.

QUINTO.- Declaramos la responsabilidad civil de Ángel Jesús (art. 116 C. Penal ) y acordamos el comiso y destrucción de la sustancia intervenida (art. 374 C. penal ).

SEXTO.- Condenamos a Ángel Jesús al pago de las costas del juicio (arts 123 C.P. y 238 y 239 Lecrim).

En atención a todo lo expuesto , visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67 , 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142 , 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante.

Fallo

Que condenamos a Ángel Jesús como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de cuatro años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres días, en caso de impago de la misma; condenándole asimismo al pago de las costas del juicio.

Acordamos el comiso y destrucción de la droga incautada.

Contra esta Sentencia se puede interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.