Sentencia Penal Nº 657/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 322/2009 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

Apel. RP 322-09

Juzgado Penal nº 16 de Madrid

Juicio Oral 373-08

SENTENCIA Nº 657/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

Dña. CARMEN LAMELA DIAZ.

Dña. ELENA PERALES GUILLÓ.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

En Madrid, a veinte de Octubre de 2009.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 373/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid y seguido por un delito de quebrantamiento de condena siendo partes en esta alzada como apelante Mariano y como apelado el Ministerio Fiscal , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 28 de Enero de 2009 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "con fecha 25 de diciembre de 2005 el Juzgado de Instrucción Numero 4 de Majadahonda dictó, en el marco de sus Diligencias Previas número 2464/05 tramitadas por un presuento delito de maltrato en el ambito familiar, auto por cuya virtud se adoptaba la medida consistente en prohibir cautelarrmente al hoy acusado Mariano , mayor de edad por cuanto nacido 21 de diciembre de 1937 y sin antecedentes penales, aproximarse a menos de 500 metros de doña Paloma así como del domicilio de ésta, a su lugar de trabajo así como comunicarse con ella por cualquier medio; resolución que le fue notificada personalmente al acusado con esa misma fecha y que tiene vigencia hasta que por resolución firme se ponga fin al procedimiento.

El acusado haciendo caso omiso a la resolución judicial y con pleno conociemiento de que estaba en vigor, envió una carta a Dña Paloma , carta que se recibió en el domicilio de la Sra. Paloma en fecha de 10 de marzo de 2006"

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: " Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Mariano como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar ya circunstanciado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y todo ello con expresa imposición del pago de las costas procesales ocasionadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el citado apelante, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 6 de Octubre de 2009 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en cuatro motivos:

Error en la apreciación de la prueba al indicar que la carta no iba dirigida a la denunciante.

Infracción de ley por haber incurrido el acusado en un error del artículo 14 del C. Penal .

Infracción de ley por no cumplimiento de la doctrina jurisprudencial sobre el error en el quebrantamiento de condena.

Infracción de ley por no aplicación de la eximente completa de celopatía del artículo 20.1 del C. Penal .

En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

En relación a este primer motivo de impugnación, sostiene la parte apelante que la carta en cuestión y que es objeto del núcleo de la acción delictiva que aquí se examina, no iba destinada a la perjudicada y denunciante, sino al hijo del matrimonio. Tal afirmación de la parte apelante queda totalmente desacreditada por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. En primer lugar el mero examen de la misiva despeja toda duda al respecto. El texto literal de la misma va directamente dirigido a la perjudicada, la interpela de manera directa , efectúa reproches ( de tipo económico) y no va dirigida al hijo del matrimonio, pues , si así fuera, se hablaría de la perjudicada y denunciante en tercera persona y no es así.

En segundo lugar el apelante, en su declaración en fase de instrucción, no afirmó tal extremo ( que la carta iba dirigida a su hijo), sino que señaló que la carta la envió a su mujer, si bien igualmente mandó copia a su hijo. Finalmente el hijo del matrimonio no declaró, ni en fase de instrucción, ni en el juicio oral y no puede aclarar tal situación, si bien es obvio que aún cuando la carta se hubiera enviado a través del hijo del matrimonio, la destinataria última de la carta era la denunciante, como demuestra el hecho de la redacción dada a la misma en la que se incluyen frases tan significativas e inequívocas como : "Te adjunto fotocopia del talón que sacas de Caja Madrid", o " Por orden judicial tengo que pagarte 600 euros al mes", frases que evidentemente no se dirigen al hijo del matrimonio. Este primer motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- En segundo lugar el apelante haber incurrido en error del artículo 14 del C. Penal . El error de prohibición se encuentra recogido en el art. 14.3 del Código Penal , precepto que dispone "... El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. ...".

El error sobre la ilicitud pues, (entiéndase, la creencia errónea en la licitud de la propia conducta) de los propios actos, bien por considerarlos penalmente atípicos bien por tenerlos como justificados exime de responsabilidad penal o la atenúa según sea invencible o vencible.

La Sentencia 644/2003, de 25 de marzo , explica que el error de prohibición consiste "... en la errada creencia de obrar lícitamente y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo indirecto. Jurisprudencialmente se viene señalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta. ...".

Con mayor extensión, la Sentencia 163/2005, de 10 de febrero , enseña que el error de prohibición "... ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 C.P . pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho (S.T.S. 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia.

La S.T.S. 1287/03 expone que constituye doctrina reiterada de dicha Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

En la Sentencia 601/2005, de 10 de mayo se expone que el error de prohibición "... se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y como recuerdan las SSTS. 17/2003 de 15.1, 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6 , la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. Al respecto la STS. 457/2003 de 14.11 ,señala que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible

En este sentido la STS núm. 1171/1997, de 29 de septiembre (RJ 19976830 ) señalaba que:

a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (Sentencia de 29 noviembre 1994 [RJ 19959151 ]), de la misma manera y en otras palabras (Sentencia de 16 marzo 1994 [RJ 19942319 ]), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto;

y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.

No es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, sino que basta con el conocimiento propio de un profano en la materia de que se trate. Como se lee en la STS núm. 1199/2002, de 28 de junio (RJ 20027805 )........la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Proyectada dicha doctrina general sobre el caso que nos ocupa es inviable considerar acreditado ( corresponde a la defensa la prueba de la existencia del error ) que el acusado, en este caso concreto, haya incurrido en un error vencible o invencible.

En primer término estamos hablando de una persona con un nivel cultural elevado. Se trata de un profesional de la medicina, según sus propias manifestaciones, y por tanto persona con cualificación profesional y cultural obviamente superior a la media.

En segundo lugar los términos del auto recurrido eran bien claros y no dejaban lugar a dudas. Cualquier persona con una capacidad media de lectura y comprensión puede entender lo que se dice y máxime tratándose de un licenciado universitario.

En tercer lugar el propio apelante reconoce haber consultado con su Letrado, lo que , sin perjuicio de lo que contestara su representación letrada, elimina toda posibilidad de error.

Finalmente es obvio que el acusado sabía lo ilícito de su proceder, pues la carta es enviada sin remite y aún cuando por su contenido se aprecia que va dirigida a la denunciante, la ausencia de remitente expreso o de firma demuestra que algo se pretendía ocultar. Por otra parte de haber creído firme y razonablemente el acusado que las medidas penales de alejamiento e incomunicación, estaban sin vigor, no alcanzamos a entender porqué en vez de limitarse a remitir una carta, no regresa al domicilio comùn si tan seguro estaba de que las medidas ya carecían de eficacia y estaban sin efecto. Este segundo motivo de impugnación ha de ser igualmente rechazado.

TERCERO .- Esgrime en tercer lugar la parte apelante la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 2005 sobre la no punibilidad del quebrantamiento de la medida cautelar en caso de consentimiento expreso de la víctima. Sin perjuicio de la matización que el propio Tribunal Supremo efectúa a la doctrina contenida en dicha Sentencia, en Sentencias posteriores de 17.9.07 y 19.1.07, lo cierto es que tal situación descrita en la Sentencia de 26 de Septiembre de 2005 no es la misma con la que nos hallamos en el caso que nos ocupa. Se trata justamente de la situación contraria. Es decir no es que exista consentimiento de la denunciante a reanudar la convivencia y por tanto se pueda entender que las medidas de alejamiento e incomunicación han quedado virtualmente sin efecto, sino que la denunciante insiste en mantener dicho alejamiento e incomunicación respecto a quien fue su esposo y tanto es así que denuncia el quebrantamiento de tales medidas de protección. Este tercer argumento impugnatorio no puede prosperar.

CUARTO.- Por último alega la parte apelante infracción de ley por no aplicación de la eximente completa de celopatía del artículo 20.1 del C. Penal . La aplicación de una eximente incompleta deviene por la constatación pericial de la absoluta abolición de las facultades volitivas y cognoscitivas del sujeto activo, debido a la alteración psíquica, permanente o transitoria, que padezca.

Corresponde a la defensa la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad eximente completa o incompleta o atenuante, como incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03; 2.10.03; 15.11.01 , ....entre otras muchas).

La defensa no ha acreditado dicha abolición absoluta de las facultades volitivas y cognoscitivas del sujeto activo. Tanto es así que sobre la base del mismo informe pericial, el Juzgado de lo Penal número 27 de Madrid, en sentencia ratificada por la Audiencia Provincial de Madrid el 31 de Marzo de 2008 , apreció la concurrencia en el acusado de la eximente incompleta, no de la eximente completa como ahora solicita el apelante.

Ahora bien , la constatación de una alteración psiquica , con detrimento de las facultades volitivas y cognoscitivas, no tiene porqué llevar automáticamente a la apreciación de una eximente incompleta o de cualquier otra circunstancia atenuatoria de la responsabilidad criminal, sino que es preciso , además, que exista un relación entre dicha anomalía psíquica y el hecho cometido. En el presente caso no existe tal relación, como bien se dice en la Sentencia impugnada, pues el contenido de la misiva que el acusado remite a su mujer o ex mujer, es claramente económico. Le reprocha gastos, supuestas apropiaciones de bienes, en absoluto existe la menor referencia a una infidelidad, a una situación personal entre ambos y por tanto la alteración psíquica que pudiera padecer o haber padecido el acusado, nada tiene que ver con la existencia de la carta , que tiene un contenido prosaico, claramente económico y en absoluto relacionado con la supuesta enfermedad o alteración psíquica que pudiera padecer el apelante. Este cuarto motivo de impugnación ha de ser igualmente rechazado y la sentencia confirmada en su integridad.

QUINTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Mariano , contra la sentencia de fecha 28 de Enero de 2009 , dictada por el Juzgado Penal nº 16 de Madrid en el Juicio Oral nº: 322-09 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmos. Sres. Magistrados que la la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mi el Secretario de lo que doy fe.