Sentencia Penal Nº 657/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 7/2012 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado 7/12-R

Diligencias Previas 2716/11

Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 657

Iltmo. Sr. Presidente

Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Javier Arzúa Arrugaeta

Don Jaume Rodés Ferrández

En Barcelona, a veinticinco de junio de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, las Diligencias Previas núm.2716/11, sobre delito contra la salud pública, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, contra Don Antonio , con NIE nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1974, hijo de Shaid y Fatima, natural de Alhoucima (Marruecos), de solvencia no determinada en libertad por esta causa, representado por el Procurador Román Villaba Rodríguez y defendido por el Letrado Buenaventura Sansa Bartra, y contra Don Eliseo , con NIE nº NUM002 , nacido el NUM003 de 1971, hijo de Mohamed y Megdia, natural de Egipto, de solvencia no determinada, en prisión por esta causa desde el 29 de abril de 2012, representado por la Procuradora M. Eugenia César Gallardo y defendido por la Letrado Sergio Santamaría Martínez habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados y siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Jaume Rodés Ferrández, quien expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El día 25 de junio de 2012, con el resultado que consta en el acta redactada al efecto por el Secretario Judicial, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 7/12 del 0 Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, 0 Diligencias Previas 2716/11, ingresado el 31 de enero 2012, por delito contra la salud pública, en que figuran como acusados Don Antonio y Don Eliseo , debidamente circunstanciados más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidades de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , son autores los acusados, concurre circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal ; solicitó la pena de 6 años de prisión y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 días y pago de costas; interesó la destrucción de la droga una vez recaída sentencia; y que se comunicara, en caso de recaer sentencia condenatoria a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona a efectos de la revocación de la suspensión de la pena que le fue concedida al acusado Don Antonio así como a la autoridad gubernativa (Subdelegación del Gobierno y Brigadas Provinciales de Extranjería, Documentación y Fronteras) esta resolución a efectos de lo dispuesto en la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en su disposición adicional decimoséptima , referida a aquellas resoluciones judiciales que puedan afectar a los expedientes gubernativos de extranjería, en el correspondiente expediente sancionador, por tratarse de delito castigado con pena superior a un año de prisión.

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, interesaron la libre absolución de sus defendidos.

Además, la representación de Don Eliseo señaló que (sic) el peso neto de la sustancia intervenida es muy pequeño 0,135 gr con una riqueza en heroína base del 19,9 % con un margen de error de 0,8 % y cantidad total de heroína base de 0,026 gr. (0,027 g con margen de error de 0,001 gr) (f. 72 y 73). Dicha cantidad tan pequeña (0,026 gr) está en el límite del principio de insignificancia según jurisprudencia del Tribunal Supremo (0,02 gr para heroína, STS 22/01/1997 ). Asimismo solicitó, de conformidad con los artículos 80 y ss CP , la suspensión o sustitución de la pena, pudiendo ser impuesta la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional de conformidad con el artículo 89 CP , sien la pena de prisión que se pudiera imponer inferior a los seis años.

Hechos

Sobre las 18.05 horas del día 24 de octubre de 2011, el acusado Antonio marroquí, mayor de edad, con NIE NUM000 , cuando se encontraba en la rambla del Raval de esta ciudad, recibió 10 euros de manos de Plácido para la compra de una dosis de heroína, la cual, a pocos metros de allí, obtuvo del también acusado Eliseo , mayor de edad, egipcio, sin residencia legal, tras recibir éste la referida cantidad, recibiéndola el comprador finalmente, del primer acusado.

Dicha dosis tenía una cantidad de heroína pura de 0,026 gramos. El acusado Antonio poseía 115 euros procedentes de ventas anteriores de la referida o similar droga. El mismo es mayor de edad y ha sido condenado en 7 ocasiones por delito de tráfico de drogas habiendo extinguido en 11.5.11 la pena de dos años que le fue impuesta en sentencia de fecha de firmeza de 3.10.05, teniendo suspendida la pena de tres años de prisión impuesta por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial por igual delito, por 5 años, a contar desde su notificación verificada en fecha 13.8.09.

Por su parte el acusado Eliseo quien también portaba dinero (6 euros) procedente de ventas anteriores, ha sido condenado en numerosas ocasiones por delitos violentos contra la propiedad y de tráfico de drogas, siendo la última por sentencia de fecha de firmeza de 13.9.01, a pena de dos años de prisión, la cual extinguió el día 8.12.10.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en el 0 artículo 368 del Código Penal en su modalidad de posesión de sustancias estupefacientes (heroína) que causan grave daño a la salud con intención de tráfico, del que son autores los acusados Don Antonio y Don Eliseo por haber realizado directa, personal y materialmente los hechos que la integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del Código Penal lo que se entiende acreditado por el material probatorio al que seguidamente se hará referencia.

SEGUNDO.- La prueba que ha permitido llegar al convencimiento del Tribunal sobre la realidad de los hechos declarados probados, desvirtuando el principio de presunción de inocencia del 0 artículo 24.2 CE , se asienta en el testimonio de los Agentes de la Guardia Urbana de Barcelona nº NUM004 , NUM005 y NUM006 . El primer Agente declaró que vio como un comprador entregó a quien resultó ser Don Antonio un billete de 10 euros; el segundo observó a un posible "puntero" que había cogido dinero, que habló con otra persona (Don Eliseo ) quien le entregó una bolsita que se sacó de la boca y se la entregó y éste a su vez se la entregó al comprador ( Plácido ); y el tercero cacheó al comprador y le ocupó una bolsita que resultó ser heroína, el cual le dijo que era para su consumo.

En cuanto a la naturaleza, peso y pureza de la sustancia (heroína) se acredita por el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 72 a 73, que no han sido discutidos por las defensas sin que haya motivo alguno para dudar de que la sustancia analizada se corresponde con la intervenida al comprador Don Plácido , del que resulta que la riqueza en heroína base era 19,9 % + 0,8 % y la cantidad total de heroína base era la de 0,027 gr + 0,001 g.

En consecuencia entiende el Tribunal que existe prueba suficiente sobre la concurrencia de todos los elementos del tipo penal imputado.

TERCERO.- El artículo 368. del Código Penal dispone: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."

En cuanto a una eventual aplicación del apartado 2º del artículo 368 del Código Penal el Tribunal entiende que debe valorarse en sentido afirmativo el que la sustancia ocupada es de escasa relevancia, tal como sostuvo la Defensa de Don Eliseo , no siendo óbice para la aplicación del referido supuesto atenuado cuando concurra - como en este caso - la circunstancia agravante en la actuación de los acusados.

En efecto, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo señala que la reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. Se dice así en la STS 103/2011, 17 de febrero , que se oponen a esa regla de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad [cfr. Arts. 369 bis (LA LEY 3996/1995 ) y 370 del CP (LA LEY 3396/1995)]. El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior [ art. 66. 3 del CP (LA LEY 3996/1995)]. Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior [ STS 600/2011, de 9 de junio (LA LEY 111.595/2011)], (vide STS 244/12 ).

CUARTO.- La Defensa de Don Eliseo en el trámite de cuestiones previas aportó, y se admitió como prueba documental, una ficha médica del Centre Penitenciari d'Homes de Barcelona sobre sus hábitos tóxicos. El Tribunal entiende que de tal documento no puede derivarse la apreciación de la circunstancia atenuante del artículo 21.2ª y /o 7ª C.P . ya que dicha ficha en modo alguno acredita que el acusado actuara a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes.

Por lo demás, es de significar que sí concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal y que, conforme a lo dispuesto en el artículo 66 regla 3ª CP , se aplicará la pena en su mitad superior de la que fije la ley para el delito; en el presente la caso dentro del marco penológico que va de dos años y tres meses de prisión a tres años entendiéndose ajustada atendida la gravedad del hecho y circunstancias personales de los acusados, en especial, su extenso historial delictivo (f. 39 a 64) la pena de dos años y seis meses de prisión para cada uno de ellos.

QUINTO.- En lo que respecta a la multa solicitada por la acusación se entiende conforme a la gravedad de los hechos y dentro de los límites recogidos en el citado artículo 368 CP sin que las Defensas hayan formulado objeción al valor de la droga que se deriva de dicha petición.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 53. 2 y 3 CP al ser la pena de prisión no superior a cinco años procede establecer la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago proporcional a la misma en la medida que se indicará y dentro del límite fijado en dicha norma.

SEXTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a los criminalmente responsables de un delito o falta según lo dispuesto en el artículo 123 CP .

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 374 CP procede acordar el decomiso de las sustancias intervenidas decretando su destrucción.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Don Antonio y Don Eliseo , en concepto de autores de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 días y pago de costas.

Se acuerda el decomiso de las sustancias intervenidas procediéndose a su destrucción.

Comuníquese a la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente resolución a efectos revisorios de la suspensión de la pena concedida a Don Antonio .

Comuníquese a la autoridad gubernativa (Subdelegación del Gobierno y Brigadas Provinciales de Extranjería, Documentación y Fronteras) esta resolución a efectos de lo dispuesto en la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en su disposición adicional decimoséptima , referida a aquellas resoluciones judiciales que puedan afectar a los expedientes gubernativos de extranjería, en el correspondiente expediente sancionador, por tratarse de delito castigado con pena superior a un año de prisión.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.