Sentencia Penal Nº 657/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 52/2012 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. Nº 52/12

Dimana de las Diligencias Previas Nº 1637/08

Juzgado de Instrucción nº 7 de (Gava) Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº. Don Jesús María Barrientos Pacho

Magistradas

Dº. María Mercedes Otero Abrodos

Dª. Mercedes Armas Galve

Han dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Barcelona a nueve de octubre de dos mil doce

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 26 de septiembre, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Gava, seguida por delito de lesiones imprudentes, siendo acusado Fernando , con DNI nº NUM002 sin antecedentes penales, vecino de Sant Julia de Vilatorta cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Eugeni Teixido Gou, y defendidos por el Sr. Letrado D. Cristóbal Martell, siendo acusado Octavio , con DNI nº NUM003 y vecino de Esplugas de Llobregat, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Eugeni Teixido Gou, y defendidos por el Sr. Letrado D. María Salo Azagra, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; siendo responsable civil directo la entidad de seguros Zurich presentada por el Procurador D. Jaume Guillen Rodríguez, y asistido por D. Doña Blanca Valderrama, siendo responsable civil subsidiario del Departament d'lnterior, Relacions Institucionals i Participacio de la Generalitat de Catalunya, representado por el Procurador D. Octavio Pesqueira Roca, y asistido por el letrado de la Generalitat D. José Luis Prodenza; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Otero Abrodos, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 1637/08, del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Gava y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 5/2/12 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena para los acusados en atención a las siguientes conclusiones: SEGUNDA.- Los hechos relatados son constitutivos de un DELITO DE LESIONES IMPRUDENTES articuló 152.1.2º CP EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 149. 1. TERCERA.- Son autores ambos acusados. CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. QUINTA.- Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena. Pago de costas por mitad. RESPONSABILIDAD CIVIL: Los acusados deberán ser condenados a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Apolonio por las lesiones y secuelas causadas en la cantidad de 50.000 euros, debiendo declararse la responsabilidad civil directa de la compañía aseguradora ZURICH y la responsabilidad civil subsidiaria del Departament d'lnterior, Relacions Institucionals i Participacio de la Generalitat de Catalunya 0 . . La acusación particular interés son la condena de los acusados SEGUNDA.- Tales hechos son constitutivos del DELITO DE LESIONES IMPRUDENTES, del art. 152.1.2° CP , en relación con el art. 149.1 CP .Asimismo, podrían ser constitutivos de un delito de torturas del art. 174.1 CP . TERCERA.- Resultan responsables de los delitos descritos Fernando y Octavio en concepto de autor de los hechos descritos. CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad

penal. QUINTA.- Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de TRES AÑOS DE PRISION por el delito de lesiones, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas por mitad. SEXTA.- Los acusados deberán ser condenados a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Apolonio por las lesiones causadas en la cantidad que se extrae del siguiente detalle: Según informe forense:

Incapacidad temporal (90 días):

0· Días de Hospital.- 13 X 64,57 € = 839,41 €

0· Días Impeditivos.- 77 X 52,47 € - 4.040,19 €

0· TOTAL .- 4.879,60 €

Puntos por daños funcionales:

0· Pérdida de los 2 testículos.- 40 pts.

0· Impotencia.- 20 pts. o Esterilidad.- 20 pts.

0· Limitación de movilidad y artrosis postraumática del dedo.- 5 pts.

0· TOTAL.- 85 pts.

Puntos por perjuicio estético:

0· Perjuicio importante (daño testicular).- 24 pts.

0· Cicatrices en tres dedos.- 6 pts.

0· Quemaduras bilateral ambas piernas.-12 pts.

0· TOTAL.- 42 pts.

Valoración puntos funcionales:

o 85 X 2.894,08-245.996,80 €

Valoración de perjuicio estético:

o 42 X 1.771,08 = 74.385,36 €

Valoración de daños morales:

o 166.158,38 6

Factor de corrección en función de los ingresos de la víctima:

o 486.540,54 X 10 % = 48.654,05 €

Tratamiento hormonal.- (1 dosis mensual cuyo coste es 144.03 €)

0· Comienza tratamiento a la edad de 25 años y 11 meses, o Esperanza de vida en España.- 80 años y 2 meses,

0· Le quedan de esperanza de vida 651 meses, o 651 meses X 144,03 € = 93.763,53 €

TOTAL DE INDEMNIZACIÓN.- 633.837,72 €

Corrección de un 10% por proceder las lesiones de un hecho delictivo: 63.383€

TOTAL.- 697.220.72 €

Asimismo, ha de declararse la responsabilidad directa de la compañía aseguradora ZURICH y la responsabilidad civil subsidiaria del Departament d'Interior, Relacions Institucionals i Participado de la Generalitat de Catalunya.

0

TERCERO.- Las defensas, en igual trámite, manifestaron su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a sus patrocinados por no ser autores de delito alguno.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de conclusiones en el sentido de interesar una responsabilidad civil de trescientos mil euros (300.000 €). La acusación particular en el mismo trámite modificó su escrito de conclusiones en el sentido de suprimir el delito de torturas de su conclusión segunda. Las defensas, en igual trámite, notificó la conclusión primera de su calificación provisional, y de forma subsidiaria y alternativa la conclusión primera y cuarta en el sentido de apreciarse en todo caso, y para el supuesto de condena por delito de imprudencia, la existencia de error invencible sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación que cumplimiento de un deber. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Se dirige acusación contra Fernando y Octavio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, pertenecientes al Grupo Especial de Intervención (GEI) de los Mossos d'Esquadra, -instituto dependiente del Departament d'lnterior y Relacions Institucionals de la Generalitat de Catalunya- con competencia dirigidas a dar soporte a otras unidades policiales en las actuaciones que por su complejidad requieran de una intervención rápida y eficaz.

La Unidad de Secuestros y Extorsiones recabó la intervención del GEI, para proceder a la detención de Millán , en su domicilio sito en Casteldefells, quien aparecía implicado en los atestados policiales número NUM004 de 28 de agosto de 2008 y número NUM005 de 11 de noviembre de 2008, seguidos por los delitos de detención ilegal, amenazas, vejaciones, y asociación ilícita.

El acusado Fernando , en su calidad de Sargento del GEI y coordinador del operativo, el día anterior a la operación, diseñó la intervención acordando incluir entre el material de intervención a utilizar en su caso por la dotación policial seis artefactos detonadores RUAG AMMOTEC, (granada tipo STUNT o Flash Bang), cuya función es aturdir y desorientar momentáneamente mediante una explosión de luz y sonido. Una vez analizados los riesgos de la operación, el acusado Fernando descartó la entrada en el domicilio inicialmente solicitada, optando por la detención en la calle al considerar que dicha actuación generaría menor riesgo, teniendo en cuenta que esperaba la visita de Apolonio siendo ambos personas de complexión fuerte con experiencia en artes marciales, y habiendo sido informado de la presencia en el domicilio de dos perros de raza potencialmente peligrosa. La intervención así planteada fue aprobada por los superiores jerárquicos del acusado, siendo además conforme con el Protocolo de actuación del GEI y a la Instrucción 8/08 de 13 de junio.

En fecha 4 de noviembre de 2008, se llevó a cabo la operación en la que intervinieron ocho agentes de los Mossos de Esquadra, entre los que se encontraban los dos acusados. El dispositivo de vigilancia instalado en las inmediaciones del domicilio vio como el Sr Millán y el Sr Apolonio salían del mismo subiéndose al vehículo Porsche Cayenne conducido por el primero, y cuando habían recorrido unos doscientos metros por el Passeig de la Ribera, en ejecución del plan que se había sido autorizado, el vehículo ocupado por Millán y Apolonio fue interceptado por los agentes quienes interpusieron una furgoneta delante y otra detrás a fin de impedirles el paso y la huida, quedando el vehículo sospechoso parcialmente bloqueado. Acto seguido, los agentes uniformados descendieron de las furgonetas, siendo asi que el agente nº NUM006 y el acusado Octavio (agente NUM007 ) se dirigieron al lateral derecho del vehículo reforzando su actuación el acusado Fernando (agente NUM008 ), mientras los agentes NUM009 y NUM010 se dirigieron al lateral izquierdo, permaneciendo junto a los vehículos los agentes NUM011 y NUM012 . Todos ellos portaban armas cortas, se identificaron como policías, y requirieron a los dos ocupantes del vehículo a fin de que levantasen las manos y abriesen las puertas.

Comoquiera que los ocupantes del vehículo no atendieron las indicaciones que los agentes actuantes y les daban de levantar las manos y abrir las puertas, éstos procedieron a la fractura de los cristales utilizando para ello los martillos de rescate que el efecto portaban conforme se había establecido previamente en el plan de actuación. Y así el acusado Octavio fracturó el cristal delantero derecho correspondiente al asiento del copiloto, ocupado por el Sr. Apolonio , haciendo lo propio el agente nº NUM009 respecto del Sr. Millán . En tal momento, el vehículo se desplazó hacia delante al menos dos o tres metros, ante lo que el acusado Octavio , temiendo que el vehículo envistiese la furgoneta policial o pusiese en peligro la integridad de sus compañeros, y a través del agujero que previamente había realizado en la ventanilla del copiloto, introdujo la mano y lanzó al interior del vehículo una granada tipo STUNT, sabiendo que el tiempo de retardo de la detonación eran dos segundos, y que ante lo reducido del espacio el artefacto necesariamente iba a caer sobre el cuerpo del Sr Apolonio .

Y en efecto, la granada cayó sobre el Sr Apolonio , quien intentó cogerla con la mano sin llegar a conseguirlo, estallando y liberando su carga sufriendo las siguientes lesiones: Traumatismo escrotal abierto con pérdida de teste derecho y del 75% del teste izquierdo; Quemaduras de primer grado en la zona palmar de la mano derecha y en la cara medial de muslo bilateral; Herida incisa cara volar interfalángica proximal 4º dedo mano derecha y Contusiones. Dichas lesiones requirieron de tratamiento médico consistente en revisión quirúrgica, sutura, tratamiento sintomático y tratamiento substitutivo hormonal, necesitando para su curación de un total de 90 días de los cuales 13 fueron de hospitalización, y los 77 restantes impeditivos. Como secuelas, el Sr. Apolonio sufre: Pérdida traumática de teste derecho y del 75% de teste izquierdo, siendo no funcionante el 25% de teste izquierdo restante (ausencia de espermatozoides); Dolor en 4o dedo de la mano derecha y dificultad en la flexión de la articulación interfalángica proximal; Trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo; Pequeñas cicatrices y zona hiperpigmentada, que constituyen un perjuicio estético ligero

El perjudicado, de 25 años de edad en el momento de los hechos, reclama por las lesiones.

El Departament d'lnterior y Relacions Institucionals de la Generalitat de Catalunya, tenía concertada póliza de responsabilidad civil con la compañía aseguradora ZURICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se funda en la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), y se sustenta en los siguientes elementos probatorios.

En primer lugar por la realidad incuestionable de las lesiones sufridas por Apolonio , consistentes en traumatismo escrotal abierto con pérdida de teste derecho y del 75% del teste izquierdo, quemaduras de primer grado en la zona palmar de la mano derecha y en la cara medial de muslo bilateral, herida incisa cara volar interfalángica proximal 4º dedo mano derecha y contusiones. Tales lesiones se evidencian de los partes médicos obrantes a los folios 12 y siguientes, informe de alta a los folios 39 y siguientes, informe de sanidad obrante a los folios 512 y siguientes, y su ulterior ampliación al folio 756.

La forma de causación de tales lesiones no ha sido objeto de controversia al haberse reconocido por todos los implicados que el señor Apolonio ocupaba el asiento del copiloto en el momento en que el agente número NUM007 , a través del agujero que previamente había realizado en la ventanilla de vehículo, arrojó al interior un artefacto cuya detonación alcanzó al Sr Apolonio causándole las sesiones anteriormente referidas.

En cuanto al artefacto utilizado consta acreditado que era una granada aturdidora de marca RUAG AMMOTEC, tipo STUNT (Flash Bang), cuya función es aturdir y desorientar momentáneamente a los sujetos mediante una explosión de luz y sonido, de las que el GEI dispone de dos tipos, la de mayor potencia que produce una detonación de 170 Db a 1 metro de distancia del sujeto y de 145 Db a una distancia de 14 metros, y la de menor potencia -o de prácticas- que produce una detonación de 112 Db. Constan aportadas al folio 83 de la causa las características técnicas descritas por el fabricante, y los folios 543 y siguientes la información facilitada por el distribuidor en España, Technik Consulting Alvade.

Estimamos probado por la declaración de los agentes actuantes que la granada lanzada por el agente nº NUM007 era de prácticas, ya que con toda seguridad y certeza negaron la posibilidad de error por existir diferencias externas visibles entre ambas (el color de la anilla detonatora, y una muy ligera diferencia de tamaño). Y ello por cuanto no habiéndose podido analizar la carcasa de la granada utilizada el día de los hechos, no se dispone de mas elemento de juicio que la testifical aludida, sin que haya aportado luz a la cuestión la prueba pericial practicada ante la discrepancia de los informes aportados.

Así, en el acto del juicio oral los peritos Don Victoriano y Don Armando ratificaron sus informes obrantes a los folios 572 y 642 de la causa, y si bien ambos coincidieron en que el funcionamiento del artefacto se basa en que la energía desprendida por una reacción química expande un destello de luz, un sonido y unos gases, así como en el hecho de no ser un instrumento que este concebido para ser lanzado encima de personas, sus conclusiones fueron divergentes respecto a la granada que se utilizó el día de los hechos. Así el Sr Armando explicó las lesiones sufridas por el Sr Apolonio por el taponamiento de los orificios superiores que se había producido por el propio lesionado al tratar de cogerla, de forma que el potencial se habría concentrado en la parte inferior, de forma que las lesiones se habrían causado por el calor de la detonación, siendo así que si la granada utilizada fuese de las de carga superior, las entidad de las lesiones habría sido todavía mayor. Para el Sr Victoriano las lesiones sin embargo serían consecuencia de la onda expansiva, sin que el hecho de tratarse de una granada de carga superior o de prácticas fuese un elemento relevante en cuanto a la entidad de las lesiones que se causaron.

En todo caso, y por los motivos expuestos hemos de estimar acreditado que las lesiones sufridas por el Sr Apolonio fueron consecuencia de la detonación de una granada aturdidora de prácticas marca RUAG AMMOTEC, (tipo STUNT o Flash Bang), que produce una detonación de 112 Db, que por su composición, función y características técnicas no está prevista para ser detonada en contacto con las personas.

TERCERO.- Por lo que al dispositivo policial se refiere, en lo relativo a la decisión de activación y su planificación ha resultado acreditado que ninguna intervención en ello tuvo el acusado Octavio , quien fue un agente mas dentro del operativo, y que las decisiones respecto a aquél -que sí tomó el acusado Fernando en su condición de jefe del operativo-, fueron avaladas por sus superiores jerárquicos.

Así, el agente de los Mossos nº NUM013 declaró en el plenario que en su condición de Jefe del Grupo de Secuestros y Extorsión participaba en la investigación que se seguía contra Millán a quien se consideraba miembro de un grupo de extorsión para el cobro de deudas (que se realizaba mediante llamadas telefónicas vertiendo amenazas, y en escenarios de intimidaciones graves), y que fue precisamente el testigo quien valoro la intervención del GEI y así se lo pidió al jefe de área quien a su vez hizo la petición de activación a sus superiores. 0 En corroboración de lo anterior constan aportados a las actuaciones (folios 84 y ss) los testimonios de los atestados policiales número NUM004 de 28 de agosto de 2008, y número NUM005 de 11 de noviembre de 2008, seguidos por los delitos de detención ilegal, amenazas, vejaciones, y asociación ilícita contra el Sr Millán y otros.

Lo anterior fue corroborado por el Jefe del GEI, agente de los Mosos nº NUM014 (sobre quien todavía hay un Comisario General y el Jefe del Cuerpo de los Mossos), quien en relación con las funciones del Cuerpo Especial aclaró que no hacen labores de investigación sobre los sujetos a detener, solo trabajan sobre la información que se les pasa 0 , y que filtran los asuntos en función de su riesgo asumiendo solo aquellas que presenten un riesgo más elevado 0 . Añadió que los acusados no hacen este filtro como tampoco recaban la información. En particular explico que el acusado Fernando era el jefe de uno de los dos grupos operativos del GEI y que como tal planificaba la actuación en función de la información que se les facilitaba, planificación que hacía con el jefe operativo superior.

En el mismo sentido y por lo que a los acusados se refiere, Octavio declaró, ratificando sus anteriores manifestaciones (folio 425) que en efecto, su superior jerárquico mas inmediato era Fernando , que les avisaron el día anterior para estar en base a una hora de madrugada, y el mismo día de los hechos se les explicó la planificación. Al declarante se le atribuyó la función de colocarse en el vehículo policial trasero, y su función era la extracción y detención del copiloto. Se le asigno una granada detonadora tipo Estunt era de carga inferior, de 112 decibelios 0 A su vez, el Sargento Fernando , declaro también de forma totalmente coincidente con su manifestación en instrucción obrante al folio 419, que estaba de guardia cuando llegó el requerimiento de actuación habiéndose encargado del trabajo de campo y prepararlo después conjuntamente con el otro sargento y el coordinador superior. Intervenían siempre a requerimiento de otras unidades. En este caso el requerimiento llego el día anterior para una entrada y registro en un domicilio concreto, se desplazaron al lugar para hacer el trabajo de campo con un especialista, e hizo una consulta con el jefe operativo para decidir si hacían un asalto al domicilio o bien buscaban una alternativa mas segura para todos. 0

Descendiendo ya a la concreta decisión de dotar a seis de los agentes de granadas aturdidoras, debe estimarse acreditado que la decisión la tomó el acusado Fernando como Jefe de operativo, siendo tal elección avalada por sus superiores y conforme al Protocolo interno de utilización de granadas Stunts del GEI (aportado al folio 708 de lo actuado) y a la normativa vigente.

Así el acusado Octavio declaró que se le atribuyo la función de ir en el colocarse en el vehículo policial trasero para la extracción y detención del copiloto. Se le asigno una granada detonadora tipo estunt de carga 112 decibelios. 0 El acusado Fernando 0 afirmó que la decisión de utilizar los artefactos detonadores obedeció a la información que se les había facilitado respecto a los sujetos investigados, que son descritos como gente muy agresiva que domina las artes marciales, muy corpulentos y que es posible que tengan armas, añadió que tras valorar todas las circunstancias concurrentes se descartó de entrar en el domicilio, estudiando posibles itinerarios del vehículo de los investigados . A la vista de todos lo anterior se realizo una valoración respecto a los agentes que hacían falta, en cuanto a los elementos y armas se utilizaron los habituales en estos servicios, arma corta, elementos para romper cristales y detonadores por si son necesarios para emplear en algún bloqueo o similar. Había un protocolo interno que delimita el uso de estos aparatos, el declarante era el Jefe de la acción, según el protocolo, y siguiéndolo la mañana del día de los hechos determinó que agentes iban a llevar las granadas. En la intervención participaron doce agentes contando con el jefe operativo, y se asignaron seis granadas. 0

0 La anterior versión facilitada por el acusado sea visto corroborada íntegramente por la declaración prestada por el Jefe de Grupo, agente nº NUM014 quien declaró que la operación se planifica por el Jefe del operativo, (en el caso el acusado Fernando ), con el Jefe operativo superior en función de la información que se les facilita, y que dentro de ese diseño se encuentran la selección de medios que luego valida el jefe de área y el declarante como Jefe del GEI. En cuanto al protocolo interno de actuación respecto a este tipo de artefactos, testigo explicó que autorizaba su utilización en espacios muy reducidos como por ejemplo vehículos o habitaciones pequeñas, habiendo sido elaborado por el declarante, como orden suya directa para otros miembros del grupo en las que se autoriza expresamente su utilización en espacios pequeños, y para elaborar el citado protocolo el testigo explicó que testaron las especificaciones del fabricante, en las que solo constaba que podía causar problemas auditivos. Añadió que hicieron varias pruebas, las utilizaron con ellos mismos dentro de un vehículo, las explosionaron justo en su contacto, el mismo la hizo en su mano, en contacto con ropa, con materias inflamables y en el interior de agua, los test arrojaron la conclusión de que se podían utilizar en las condiciones descritas. 0

Por lo que la normativa aplicable se refiere, consta el folio 745 la Instrucción 4/ 2008 de 11 de marzo, sobre la utilización de armas e instrumentos de lo uso policial, y la Instrucción que la amplía de fecha 8/2008 13 de junio (folio 740) que circunscribe la utilización de este tipo de granadas a las actuaciones policiales de riesgo alto principalmente 0 en entradas a domicilio y motines penitenciarios.

0 En definitiva, hemos de concluir que tanto el diseño de la intervención como la decisión de dotar a los agentes intervinientes de granadas aturdidoras, se ajustó a los Protocolos de Actuación del propio GEI, a la normativa vigente respecto al uso de armas e instrumentos por los agentes, y que en todo caso, ambas decisiones fueron supervisadas y ratificadas por los superiores jerárquicos del acusado Fernando .

SEGUNDO.- En cuanto a la forma de practicarse la detención, y en particular si esta se adecuó o no al plan preestablecido, la versión de los ocupantes del vehículo difiere sensiblemente de la facilitada por los agentes, al sostener los primeros que en todo momento atendieron las indicaciones que se les daban, mientras que los segundos afirman que ni levantaron las manos, ni abrieron las puertas del vehículo, llegando a desplazarse éste varios metros con riesgo para los agentes integrantes del dispositivo.

Así, el testigo Apolonio declaró en el acto del juicio oral que salieron de casa en el coche cuando en la calle se cruzaron dos vehículos de los que se bajaron cinco personas de cada furgoneta totalmente vestidos de negro portando metralletas y diciendo manos arriba, el vehículo estaba totalmente parado pese a lo que rompieron todos los cristales excepto la luna trasera y lanzaron una granada que intentó coger con las manos sin conseguirlo y explotó, les sacaron les comenzaron a pegar empezó a gritar hasta que vieron como estaba y llamaron a la ambulancia. 0

En sentido similar el testigo Millán afirmó que conducía el vehículo cuando la furgoneta se cruzo y paró, puso el coche en posición de parquin, salieron seis o siete personas que supuso que eran policías, pero hasta que se acercaron no estuvo seguro, le dieron varias órdenes, uno decía alto manos arriba, otro tira las llaves por la ventana, otro si te mueves te pego un tiro así que levantaron las manos y los agentes empezaron a romper los cristales. Las puertas estaban todas cerradas, no activo el mecanismo de apertura porque tenía las manos levantadas. Los agentes rompen prácticamente todos los cristales al mismo tiempo, los de los dos lados.

0 Frente a esta versión de los hechos, se alza la sostenida por los agentes integrantes del dispositivo al afirmar e una vez salieron de domicilio en cuestión Millán y el lesionado Apolonio , subieron al vehículo Porsche Cayenne conducido por el primero que circuló por el Passeig de la Ribera de la localidad de Castelldefels, tras lo que, y de acuerdo con el plan de actuación previamente establecido el vehículo fue interceptado por los agentes, quienes interpusieron una furgoneta delante y otra detrás (ambas con dispositivo luminoso) a fin de impedirles el paso y la huida, quedando el vehículo sospechoso parcialmente bloqueado.

Entre ambas versiones, otorgamos credibilidad a esta última versión. Y ello es así por cuanto se corresponde con la aportada al acto del juicio oral por la totalidad de los agentes intervinientes que presenciaron los hechos en función de la posición que ocupaban, siendo así que el agente nº NUM006 , el acusado Octavio y el acusado Fernando se encontraban en lateral derecho del vehículo, los agentes NUM009 y NUM010 en el lateral izquierdo, mientras los agentes NUM011 , NUM012 y NUM015 se ocupaban de los dos vehículos policiales. De acuerdo con su testimonio y ante la falta de cooperación de Millán y Apolonio , los agentes NUM009 y el acusado Octavio , tras comprobarse que las puertas estaban en efecto cerradas, procedieron a la fractura de los cristales del vehículo correspondientes a las ventanillas de piloto y copiloto respectivamente utilizando para ello los martillos de rescate, momento en que el vehículo se desplazó hacia delante al menos dos o tres metros.

Pero es que además, el escenario descrito por los agentes se corresponde con el expuesto por el testigo Pio , persona totalmente ajena a los implicados en los hechos, lo que sin duda refuerza su credibilidad. El testigo declaro que se encontraba en la calle paseando a su perro, pudiendo presenciar la totalidad de lo sucedido, confirmando que los agentes rompieron parcialmente las ventanas del vehículo, que éste se desplazó unos dos metros aproximadamente, que oyó un ruido de explosión y vio como sacaban a los ocupantes

Hemos de estimar por lo expuesto, plenamente acreditado que el dispositivo se llevó a cabo conforme había sido diseñado y en definitiva que los agentes se identificaron como policías y que los dos ocupantes del vehículo desatendieron de forma contumaz las órdenes que se les daba respecto a que levantasen las manos y abriesen las puertas.

TERCERO.- Por último, hemos declarado probado que tras comprobar que las puertas seguían cerradas, la rotura parcial de los cristales laterales, y desplazarse el vehículo interceptado al menos dos metros hacia delante, el acusado Octavio , temiendo que el vehículo envistiese la furgoneta policial, y a través del agujero que previamente había realizado en la ventanilla del copiloto, introdujo la mano y lanzó a su interior la granada aturdidora, que cayó sobre el Sr Apolonio detonando y liberando su carga causando así las lesiones anteriormente expuestas.

El acusado Octavio lo reconoció en el plenario al afirmar que su función era la extracción y detención del copiloto. Se le asigno una granada detonadora tipo stunt de las de carga inferior. Tenía cuatro años de experiencia en su uso. El dispositivo funcionó como estaba previsto. Del vehículo policial delantero salen dos agentes uniformados que actúan coordinados con un compañero que viene de la furgoneta delantera, los primeros controlan al piloto y copiloto se acercan al vehículo, dan las ordenes básicas, de quieto enseña las manos y comprueban que la puerta está cerrada, simultáneamente llega el declarante por detrás y indica al lesionado que la abra, tiene que extraer a la persona y para ello con un martillo de rescate abre un agujero en el cristal, se produce un orificio y entonces el vehículo se desplaza, lo que le obliga a decidir de forma inmediata en decimas de segundo a lanzar la granada tal y como tienen entrenado y consta en su procedimiento habitual, el agente explicó que la única opción que tenia era introducirla para que fuera a los pies del coche, esa era la intención, teniendo en cuenta que se les había informado de que se trataban de personas peligrosas que posiblemente fuesen armadas.

0 Así el acusado ahora considerado reconoce que la decisión de lanzar la granada era exclusivamente suya y que la tomo de forma rápida ante el desplazamiento del vehículo. En sentido similar el coacusado Fernando en su declaración prestada al folio 419 de la causa, afirma que la decisión de lanzar al artefacto la tomó el acusado Octavio , si bien matiza que lo hizo siguiendo el protocolo de actuación. A su vez, el agente nº NUM009 que actuaba en conjunción con el acusado ahora considerado y que presenció los hechos desde la parte delantera del vehículo, explicó con seguridad como vio que la granada rebotaba contra el salpicadero para caer encima del lesionado.

CUARTO.- Respecto al acusado Octavio los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia grave, previsto y penado en el artículo 152.1 párrafo segundo en relación con el art. 149 CP , del que es responsable criminal en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , en tanto que ejecutor directo y material de los hechos que integran la tipificación criminal el acusado, al concurrir cuantos elementos son precisos para la existencia de la referida infracción penal que, según doctrina jurisprudencial reiterada, son los siguientes: a) una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa; b) una actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante; c) un factor normativo o externo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado; d) originación de un daño; y e) adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, desatador del riesgo, y el daño o mal sobrevenido, lo que supone la traducción del peligro potencial entrevisto o podido prever en una consecuencialidad real, en un efectivo resultado lesivo; concurrirían al haber existido una conducta no intencional activa que produjo, en relación de causalidad, un resultado lesivo, concurriendo el elemento psicológico de la ausencia de la debida atención en la realización de la conducta.

Y la conducta del acusado la calificamos como constitutiva de un delito de imprudencia grave ponderando cuantas circunstancias concurrieron en su realización, las cuales patentizan que el uso concreto que del artefacto aturdidor hizo el agente enjuiciado lo fue con infracción de las normas de cuidado más elementales que estaba obligado a observar en la utilización de aquella granada arrojada en las circunstancias en que lo hizo, sabiendo como debía saber que al introducirla por el reducido espacio abierto en la ventanilla del copiloto iba a caer sobre éste, y en todo caso sin tiempo material para desprenderse del artefacto antes de su detonación, que sabía también se produciría a los dos segundos del lanzamiento.

El reproche penal deviene de forma concreta en que el acusado decidió hacer uso de la granada aturdidora, que se estima fue negligente atendiendo a la finalidad pretendida por su uso, a saber introduciéndola en el agujero que previamente había realizado en la ventana del copiloto con lo que dadas las reducidas dimensiones de éste perdía total posibilidad de controlar el lugar del impacto. Pero en todo caso es evidente que aunque el margen de maniobrabilidad hubiese sido mayor el acusado tenía la posibilidad de haber arrojado la granada al asiento posterior rompiendo la ventanilla correspondiente con el mismo instrumento que había utilizado con la ventanilla delantera, y sin embargo dejó caer la granada detonadora en la parte delantera del vehículo por lo que ante lo reducido el espacio y el tiempo de detonación (dos segundos), era inevitable que impactase contra la persona que ocupaba el asiento del copiloto. Y ello es así por cuanto por más que el Protocolo de actuación y la Instrucción 8/2008 contemplen expresamente la posibilidad de utilizar las granadas aturdidoras en espacios cerrados de pequeñas dimensiones, lo ocurrido en el presente caso fue que la granada se lanzó por el acusado sobre la persona del copiloto, sobre su regazo, de tal manera que necesariamente había de caer sobre él sin que nada puede hacer para evitarlo.

Argumenta la defensa que el resultado lesivo era imposible de prever ya que con anterioridad la granada había sido utilizada en idénticas circunstancias, y que se habían efectuado numerosas pruebas por los propios agentes sin que se causase daño alguno. En tal sentido declararon no solo los dos acusados sino también los restantes agentes intervinientes en el dispositivo. En particular el agente nº NUM014 , Jefe del GEI, declaró que el artefacto había sido testado debidamente y que según las especificaciones del fabricante solo constaba en la ficha que podía causar problemas auditivos. Afirmó que hicieron varias pruebas, las utilizaron con ellos mismos dentro de un vehículo, las explosionaron justo en su contacto, en contacto con ropa, con materias inflamables y en el interior de agua, los test arrojaron la conclusión de que se podían utilizar en las condiciones descritas, Además consultó al gabinete jurídico ya que en la Instrucción 8/08 no se especificaba el uso en interior del vehículo, y si en espacio cerrado, a lo que le contestaron que si que era posible, nunca había habido ningún tipo de lesión. 0

0 La argumentación no puede acogerse. En primer lugar y por lo que a la utilización previa de la granada en circunstancias idénticas (cuatro individuos dentro de un vehículo) no sólo no consta documentada lo que no hubiese revestido especial dificultad, sino que además resultaría irrelevante a los fines pretendidos, ya que se desconoce en qué circunstancias concretas detonó la granada en cuestión y en particular en que parte del vehículo. Por el mismo motivo, deben rechazarse las pruebas realizadas por los agentes, máxime si tenemos en cuenta la versión dada por el propio lesionado, parcialmente corroborada por la declaración del agente NUM009 , según la cual aquel habría taponado los orificios superiores de la granada al intentar cogerla, situación esta no contemplada en ninguna de las pruebas que se efectuaron para probar las granadas.

En todo caso, las especificaciones del fabricante eran claras al indicar la potencia de las granadas expresando que la mayor produce una detonación de 170 Db a 1 metro de distancia del sujeto y de 145 Db a una distancia de 14 metros, y la de menor potencia o de prácticas que produce una detonación de 112 Db. Es decir, la distancia mínima a la que se mide la potencia es de un metro, no contemplándose la total proximidad del artefacto con el sujeto. Además, se hace constar expresamente, que el artefacto dispone del peso suficiente para evitar su desplazamiento una vez arrojado lo que no puede tener otra finalidad que la de controlar el lugar de la detonación. Por lo que a la granada de menor potencia se refiere, expresamente se contemplan los posible efectos perjudiciales, fundamentalmente auditivos, pero también de otra naturaleza para el supuesto de contacto directo con el sujeto. Por último, hemos de poner de manifiesto que los agentes hicieron referencia a un supuesto en que de forma accidental la granada detonó justo al lado de una persona que dormía en el pasillo del domicilio en el que se practicaba la intervención resultando su pantalón con quemaduras, que sin duda hubiesen sido de mayor gravedad de haber existido contacto directo con la persona, por lo que no puede afirmarse, como ha pretendido al defensa, que el acusado desconociese el potencial lesivo de la granada, siendo susceptible cuando menos de causar quemaduras en contacto directo, y en todo caso no siendo un instrumento de actuación policial concebido y diseñado para detonar en contacto directo con el sujeto sobre el que se practica la intervención .

Los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado deben velar porque el uso de armas y en general por que el empleo de medio violentos se haga siempre de manera ajustada a los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad, cuando exista un riesgo racionalmente grave para su vida, integridad física o la de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un gran riesgo para la seguridad ciudadana; Como se indica en el Preámbulo II de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo (LA LEY 619/1986), LOFCS, a través de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se ejerce el monopolio, por parte de las Administraciones Públicas, del uso institucionalizado de la coacción jurídica, lo que hace imprescindible la utilización de armas por parte de los funcionarios de Policía. Ello, por su indudable trascendencia sobre la vida y la integridad física de las personas, exige el establecimiento de límites y la consagración de principios, sobre moderación y excepcionalidad en dicha utilización, señalando los criterios y los supuestos claros que legitiman su uso, con carácter excluyente. En el mismo sentido la Instrucció 4/2008, d'11 de març, sobre la utilización de armas e instrumentos de uso policial, recuerda que Els funcionarís mossos d'esquadra disposen, per dur a terme les seves funcions per fer complir la Leí i en defensa de la seguretat ciutadana, d'armes de foc i munició de dotació reglamentaria. Aixi mateix, en determináis casos, poden utilitzar altres elements como armes o eines d'ús policial. (...) En tot cas, pero, de conformitat amb l'article 11 de la Llei 10/1994 de la policía de la Generalitat - Mossos d'Esquadra, els funcionaris de policía han de regir-se en l'exercici de llurs funcions pels principis de congruencia, d'oportunitat i de proporcionalitat en la utilització dels mitjans a llur abast i actuar amb la decisió necessária i sense retard, quan d'aixó depengui evitar un mal greu, immediat i irreparable. Com a marc d'avaluació general, dons, en l'ús de la forca caldrá utilizar en primar lloc mitjans no violents.

En definitiva, valorando las circunstancias expuestas debemos concluir que hubo una actuación negligente del agente al hacerlo de forma que no procedía conforme a los criterios de adecuación y proporcionalidad señalados, pues disponía sin duda de otras opciones que no comprometían la seguridad de los ocupantes del vehículo. El acusado era la persona que debía valorar como utilizar la granada y no podemos aceptar que lo haya hecho de forma correcta y adecuada atendiendo a la finalidad pretendida por su uso, en el bien entendido que debe distinguirse entre la posibilidad de detonarla en un espacio reducido y entre lanzarla sobre la persona del copiloto. El resultado lesivo producido, es por lo expuesto, imputable al acusado a título de imprudencia, por lo que procede el dictado de una sentencia condenatoria.

La defensa de los acusados ha alegado la concurrencia de error invencible sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación de obrar en cumplimiento del deber, petición que se sustenta en argumentos que no puede ser acogidos y ello por cuanto para que la eximente alegada pudiese operar sería preciso que el agente de una infracción culposa hubiese obrado en el estricto marco de sus atribuciones, funciones no sólo reglamentarias sino también las determinantes y apropiadas en el caso concreto enjuiciado, de forma tal que al ser la imprudencia una forma de culpabilidad delictiva en modo alguno concurriría en la conducta enjuiciada la licitud requerida para que operase la eximente. Es por ello que en los supuestos de sucesos imprudentes de agentes de la autoridad cometidos en ejercicio de las funciones propias de su cargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido negando la aplicación de la eximente ahora alegada tanto en su modalidad de completa como incompleta por considerar precisamente que resultado es imputable a título de imprudencia ( STS de 12 de marzo de 2002 , STS de 16 de enero de 1998 )

QUINTO.- Respecto al acusado Fernando procede el dictado de una sentencia absolutoria, y ello por cuanto respecto a él no ha resultado acreditada la concurrencia de la infracción de la norma de cuidado, por cuanto como ha alegado la defensa, actuó en el estricto cumplimiento de sus funciones, siendo totalmente ajustado a los protocolos de actuación como la normativa vigente el diseño de la intervención por él realizada, estando perfectamente justificada la decisión de dotar a los agentes de granadas detonadoras en atención a la información de que se disponía, y en todo caso, su intervención fue íntegramente ratificada por al menos dos de sus superiores jerárquicos, sin que se haya podido acreditar que la granada utilizada fuese de las de mayor potencia.

Igualmente y respecto al delito de torturas que se atribuía a ambos acusados, procede el dictado de sentencia absolutoria, al haber retirado la acusación por la Acusación Particular, única que sostenía tal petición de condena.

SEXTO.- No concurre circunstancia alguna que, ya fuese por incidir en la antijuridicidad del hecho o culpabilidad de su autor, pueda modificar la responsabilidad criminal del mismo, por lo que procede imponer las penas previstas en el artº 152, en su mitad inferior, estimándose adecuada a las circunstancias concurrentes la pena de UN AÑO de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el cargo y función de agente de policía.

SEPTIMO.- Todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civil, resultando así del artº 116 y siguientes del Código Penal . Para que tal responsabilidad se genere en forma efectiva es necesario que se haya producido un daño o sufrido un perjuicio como consecuencia de la acción y omisión criminal, y que tal daño o perjuicio sea probado en el acto del juicio, lo que así ha acontecido en el supuesto de autos, según se ha acreditado a tenor de la prueba valorada en la presente resolución, imponiéndose por ello necesariamente en la parte dispositiva de esta resolución resolver sobre tales extremos.

La responsabilidad civil abarca en el presente caso la indemnización en favor de Apolonio por las lesiones causadas por el acusado consistentes en; Traumatismo escrotal abierto con pérdida de teste derecho y del 75% del teste izquierdo: Quemaduras de primer grado en la zona palmar de la mano derecha y en la cara medial de muslo bilateral; Herida incisa cara volar interfalángica proximal 4º dedo mano derecha y Contusiones. Tales lesiones, conforme a la pericialmedico forense practicada precisaron para su curación de un total de 90 días de los cuales 13 fueron de hospitalización, y los 77 restantes impeditivos. Como secuelas, el Sr. Apolonio sufre: Pérdida traumática de teste derecho y del 75% de teste izquierdo, siendo no funcionante el 25% de teste izquierdo restante (ausencia de espermatozoides); Dolor en 4º dedo de la mano derecha y dificultad en la flexión de la articulación interfalángica proximal; Trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo; Pequeñas cicatrices y zona hiperpigmentada, que constituyen un perjuicio estético ligero.

Ante la dificultad de valorar el daño moral y las repercusiones económicas que produce las lesiones y secuelas descritas, esta Sala considera que su fijación debe realizarse aplicando de forma orientativa el baremo del Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Circulación de Vehículo a Motor, y por estimarse que nos encontramos ante una deuda de valor por lo que es aplicable en lo relativo a la determinación del importe de las indemnizaciones, la Resolución de la Dirección General de Seguros de 2012, y no la correspondiente a la fecha de los hechos.

Partiendo de cuanto antecede, procede por el tiempo de curación de las lesiones, a razón de 69,61 euros cada día de hospitalización y de 56,60 euros los restantes días impeditivos, fijar la cantidad total de 5.263,13 euros.

La secuela de pérdida traumática de teste derecho y del 75% de teste izquierdo, siendo no funcionante el 25% de teste izquierdo restante (ausencia de espermatozoides) estimamos procedente fijar la cantidad de 60 puntos, computándose 20 de ellos por la impotencia, en el bien entendido que la puntuación del Baremo incluye la esterilidad. Por la secuela consistente en dolor en 4º dedo de la mano derecha y dificultad en la flexión de la articulación interfalángica proximal, procede fijar la suma de 2 puntos, y por fin por las cicatrices y zona hiperpigmentada, que constituyen un perjuicio estético ligero, estimamos ajustada y proporcionada la cantidad de 15 puntos, teniendo en cuenta que excepto las localizadas en la mano, las demás no son visibles en la actividad cotidiana. Lo anterior, nos lleva a la cantidad de 162.476,93 euros por las secuelas.

No procede fijar cantidad alguna por el tratamiento de testosterona, por cuanto no se ha acreditado debidamente la prescripción médica del mismo y el periodo de duración del tratamiento en su caso.

Todo ello con la responsabilidad civil directa de la compañía aseguradora ZURICH y la responsabilidad civil subsidiaria del Departament d'Interior, Relacions Institucionals de la Generalitat de Catalunya.

OCTAVO.- Según resulta de los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas del proceso se impondrán proporcionalmente si se condenase tan sólo respecto de parte de los delitos o faltas enjuiciadas o fuesen varios los acusados y condenados en el proceso, debiendo hacerse tal mención en la resolución que haga dicho pronunciamiento poniendo fin al mismo.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos Octavio y Fernando del delito de torturas y a este último del delito de lesiones imprudentes que se le imputaba, declarando de oficio tras tres cuartas partes de las costas procesales causadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Octavio como autor de un delito de lesiones imprudente ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el cargo y función de agente de policía, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a Apolonio en la suma de 5.263,13 euros por las lesiones causadas y en la cantidad de 162.476,93 euros por las secuelas, mas los correspondientes intereses legales. Todo ello con la responsabilidad civil directa de la compañía aseguradora ZURICH y la responsabilidad civil subsidiaria del Departament d'Interior, Relacions Institucionals de la Generalitat de Catalunya.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-