Sentencia Penal Nº 657/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 533/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Tercera

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº :533/2012

SENTENCIA Nº 000657/2012

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ILMOS. SRES.

Presidente :

D. AGUSTIN ALONSO ROCA.

Magistrados :

DÑA. PAZ ALDECOA ALVAREZ SANTULLANO.

D. Esteban Campelo Iglesias.

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En Santander, a veintiuno de Diciembre de dos mil doce.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Santander, Juicio Oral, núm. 384/2010, Rollo de Sala núm. 533/2012, por delito continuado de estafa y de falsedad en documento mercantil contra Justiniano , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por la Procuradora Sra. Montes Guerra y defendido por la Letrada Sra. Bedia Quevedo.

Siendo parte apelante en esta alzada Justiniano y parte apelada el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Esteban Campelo Iglesias, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, y

PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el Juzgado de lo Penal, núm. Uno de Santander, se dictó sentencia en fecha ocho de noviembre de dos mil once , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS'

QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado D. Justiniano , mayor de edad, con antecedentes penales, entre los meses de de Enero a Mayo de 2009, por la relación entablada con D. Millán , estuvo viviendo en su domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , escalera NUM001 de la localidad de Herrera de Camargo, domicilio en el que también vivían sus padres, Sebastián y su esposa.

El acusado prevaleciéndose de la facilidad de acceso a la documentación de Millán y Sebastián , como tarjetas de crédito y documento nacional de identidad, guardadas bien en el domicilio o en el vehículo de su propiedad, actuando con el manifiesto animo de obtener un beneficio económico ilícito, se apodero de tales documentos y durante el periodo de tiempo referido, utilizándolos sin el consentimiento de sus titulares efectuó las siguientes operaciones:

- Con la tarjeta de la entidad bancaria BBVA nº NUM002 , propiedad de D. Sebastián realizo cinco pagos el día 13-4-2009 y otros tres pagos el día 14-4-2009 en la Estación de Servicio Valdecilla, por importe total de 520,46€ - Con la tarjeta de Caja Madrid nº NUM003 , propiedad de D. Sebastián , el día 27-1-2009 realizo un pago en 'electrodomésticos Lera' por importe de 449€ y lo días 27, 30 de Enero y 19 de Febrero, efectuó otros tres pagos mas, todos por un valor de 267€.

- Igualmente, con la tarjeta de Caja Madrid NUM004 , de la que era titular D. Sebastián , realizo dos pagos en la joyería 'oro y plata' los día 5 y 9 de Febrero de 2009 por un valor total de 941€ y los días 6,8,9,11 y 13 de Febrero efectuó un total de ocho compras en la Estación de Servicio de Valdecilla por un importe global de 438€ - Con la tarjeta de Caja Madrid nº NUM005 , propiedad de D. Millán realizo cuatro pagos los días 24 y 25-1-2009 en la estación de Servicio Valdecilla por un importe de 320€ y el día 26 de Enero otras dos compras en el establecimiento 'Electrodomésticos Lera' por valor de 998€.

- Finalmente, con la tarjeta del Banco Santander nº NUM006 propiedad de Millán realizo tres pagos los día 19,20 y 21 de Marzo de 2009 en los establecimientos de 'Venta al Empalme La Carlota' y 'Renta Carmen S.L.' por un importe de 1.400€.

El acusado para realizar las operaciones descritas se apropiaba de la documentación de Millán y Sebastián , tarjetas de crédito y documentación nacional de identidad, que mostraba para validar la operación de compra con tarjeta de crédito utilizada, siendo posteriormente depositada en el lugar del que las había cogido y eran guardadas habitualmente por sus titulares, no percatándose tales hechos hasta la comprobación de los extractos bancarios de las cuentas corrientes asociadas a las tarjetas de crédito, comprobando la realización de operaciones que ellos no habían efectuado.

Los perjudicados, Millán y Sebastián renuncian a la indemnización que pudiera corresponderles en concepto de responsabilidad civil por los perjuicios económicos derivados de la conducta cometida por el acusado.

'FALLO'

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Justiniano como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, de un delito continuado de estafa tipificado en el Art. 248 y 249 en relación al Art. 74 del CP en concurso medial conforme al Art. 77 del CP con un delito continuado de falsedad en documento mercantil tipificado en el Art. 392, 390.1 en

relación al Art. 74 del CP a la pena de tres años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses a razón de una cuota diaria de 8€ con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al Art. 53 del CP .

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Por Justiniano , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado al mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

Se mantienen los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan las consideraciones jurídicas de la resolución impugnada, y

PRIMERO: La sentencia de instancia condena a Justiniano , como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, de un delito continuado de estafa tipificado en el art. 248 y 249 en relación al art. 74 del C.P . en concurso medial conforme al art. 77 del C.P con un delito continuado de falsedad en documento mercantil tipificado en el art. 392 , 390.1 en relación al art. 74 del C.P . a la pena de tres años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de 8 €.

Frente a dicho pronunciamiento se alza por el mismo el recurso de apelación, alegando error en la valoración de la prueba, pues del acto del juicio oral no deriva prueba de cargo válida y suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundamentar la condena, no concurriendo tampoco los elementos del Tipo penal de estafa. Subsidiariamente denuncia la no estimación de la atenuante de drogadicción y que carece de motivación en cuanto a la fijación de la pena. El Ministerio Fiscal interesa, con desestimación del recurso, la confirmación de la resolución.

SEGUNDO: El recurso no ha de prosperar.

En cuanto al error en la apreciación de la prueba, significar como consideración general, que según doctrina pacífica de nuestros Tribunales (T.C. S. 17-12-85 y S. 5-4-2006 y T.S. S. 23-6-86; S. 13-5-87 y S. 2-7-90, entre otras) la valoración de la prueba personal practicada por el juzgador de instancia a su presencia, debe, por regla general, ser respetada, pues se encuentra amparada, con garantía de acierto en los principios de oralidad, contradicción y sobre todo inmediación en su práctica y percepción.

Solo ha de ceder y ser sustituida por la más conforme cuando se encuentre articulada en un razonamiento ilógico, absurdo o contradictorio o quede desvirtuada por nueva prueba practicada en la alzada, que no es el caso.

Sin embargo la resolución recurrida contiene una fundamentación lógica y coherente.

Se menciona en primer término que en el ámbito de relaciones laborales, y con vistas a la creación de una sociedad relacionada con negocio de espectáculos, tanto Millán como el apelante Justiniano disponían libremente del dinero existente en una cuenta titularidad del primero y con consentimiento del mismo.

El acusado y así se admite en el recurso reconoce como propias las firmas obrantes a los folios 79 y 89 de pagos en la Estación de Servicios de Valdecilla.

Tales pagos se efectuaron los días 13 y 14 de abril de 2009. Por el recurrente se admite que el consentimiento para uso de Tarjetas de Crédito, lo era de Millán y nunca del padre de éste, Sebastián .

Sin embargo, los pagos relacionados, y así se destaca en los Hechos Probados de la sentencia, corresponden a uso de Tarjeta de la entidad bancaria BBVA nº NUM002 , propiedad de Sebastián con la que realizó cinco pagos el día 13-4- 2009 y otros tres pagos el día 14-4-2009 en la Estación de Servicio Valdecilla, por importe total de 520,46€.

Otro tanto pasa respecto a los dos pagos que se efectuaron con la tarjeta de Caja Madrid NUM004 , de la que era titular Sebastián , en la joyería 'oro y plata' los días 5 y 9 de Febrero de 2009 por un valor total de 941€.

Respecto a este último extremo, ha de tenerse como probado, pues aunque el acusado no reconoce su firma en los resguardos (f. 73), sí admite que estuvo en la citada joyería y existe el elemento corroborador del testigo Vidal , propietario de la Joyería H Oro y Plata quien expone en su declaración que recuerda con claridad al acusado como persona que entró en su establecimiento a comprar, utilizando una tarjeta de crédito perteneciente al Sr. Millán y la exhibición del DNI con su foto y realizó su firma, habiendo sucedido esto al menos, en dos ocasiones.

Constando la declaración tanto de Sebastián como de Millán de que en ningún momento autorizaron a Justiniano a usar su Tarjeta de Crédito y/o Documento Nacional de Identidad, se ha de compartir el criterio de la juzgadora de Instancia del uso inconsentido de Tarjetas de Crédito y D.N. de Identidad tanto de Sebastián , como de su hijo Millán , de los que el recurrente se sirvió para efectuar los pagos que se reseñan en los hechos probados, simulando en el recibo de pago, la firma del Titular de la Tarjeta de Crédito.

Y afirmada tal realidad, carece de relevancia exculpatoria el hecho de no haberse efectuado pericial grafológica de las firmas, que han de entenderse mediatizadas por la confección por persona ajena al verdadero titular o también la alusión a una falta de diligencia en la práctica comercial, al no comprobar la identidad de la firma del resguardo con la firma de la Tarjeta, óbice que tendría incidencia si el reclamante, que se considerase perjudicado fuera el establecimiento que dispensa el servicio o entrega la cosa, pero no como en el presente, cuyo perjudicado ha sido tercera persona ajena a dicha dinámica.

Y sabiendo el acusado que tanto las Tarjetas de Crédito como los D.N. De Identidad confiere un uso intransferible a su titular y en modo alguno transferible a terceros, dinámica cuya observancia debería cuidar el Centro ante el que se usa, ha de concluirse que tal imitación de la vedad, alterando un elemento esencial como poner en el recibo de pago o resguardo la firma del Titular de Tarjeta de Crédito, perteneciente a 3ª persona, permite cubrir los Tipos de delito de estafa continuado del art. 248 en relación con el 249 C.P ., en concurso medial con delito de falsificación de documento mercantil del art. 392, en relación con el art. 390.1.1º C. Penal .

TERCERO: En cuanto a la drogodependencia se ha mantener el criterio de la resolución recurrida en cuanto a que de la documental, relativa al año 2010 no puede considerarse que los hechos declarados probados cometidos por el acusado en el año 2009, se hayan realizado bajo la influencia de sustancias estupefacientes que supongan una limitación de su capacidad intelectiva y volitiva, ya que este extremo no ha sido acreditado a lo largo del procedimiento

CUARTO: Finalmente, y en orden a la pena, al no motivarse la cuantía concreta por la juzgadora, se estima ponderada fijarla en 2 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 4€.

QUINTO: En base a lo razonado, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Justiniano contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2011 , que se ha de revocar en el solo sentido de fijar como pena 2 años de prisión y multa de 9 meses, a razón de una cuota diaria de 4€, manteniendo el resto del fallo.

SEXTO: En el capítulo de costas, conforme al art. 239 y 240 de la L.E.Cr ., se han de declarar de oficio las costas causadas en la alzada.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Justiniano contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2011 , debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de fijar como pena 2 años de prisión y multa de 9 meses, a razón de una cuota diaria de 4€, manteniendo el resto del fallo y declarando de oficio las costas causadas en la alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno y de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.