Sentencia Penal Nº 657/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 346/2013 de 02 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2013-0004504

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000346/2013- -

Dimana del Juicio Oral - 000513/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE ALICANTE

ap pa 13/10

Apelante Justo

Abogado JAVIER CARBONELL MORENO

Procurador ISABEL MARTINEZ NAVARRO

Apelado/s Paula

Abogado GUIOMAR LEON SALVATIERRA

Procurador JUAN CARLOS OLCINA FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 000657/2013

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

En la ciudad de Alicante, a Dos de septiembre de 2013

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº , de fecha 19 de abril de 2013 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000513/2010, habiendo actuado como parte apelante Justo , representado por el Procurador Sr./a. MARTINEZ NAVARRO, ISABEL y dirigido por el Letrado Sr./a. CARBONELL MORENO, JAVIER, y como parte apelada Paula , representado por el Procurador Sr./a. OLCINA FERNANDEZ, JUAN CARLOS y dirigido por el Letrado Sr./a. LEON SALVATIERRA, GUIOMAR.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Justo el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 2/9/13.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.-Se condena en la sentencia recurrida a Justo como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar penado en el art. 468 del cpenal por el incumplimiento de la medida cautelar impuesta por auto de fecha 29 de abril del 2009 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de Alicante por la que se le prohibe aproximarse intencionadamente a menos de 700 metros a Paula lo que le impedía acercarse a la misma en cualquier lugar donde se encuentrase asi como acercarse a su domicilio , a su lugar de trabajo o a cualquier otro que fuese frecuentado por ella , resolución judicial que fue debidamente notificada al acusado y habiendo sido requerido el acusado sobre los extremos acordados en la misma , según se desprende de las actuaciones y apercibido de las consecuencias de su incumplimiento .

Se invoca por la Defensa del apelante la vulneración del art 238 y 240 de la LOPJ al haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento produciéndose indefensión al acusado por haber sido condenado por el delito de quebrantamiento de condena cuando en realidad se le estaba acusando por un delito de maltrato agravado por la vulneración de la medida cautelar de alejamiento .

Sobre la posibilidad de condenar por el delito del art. 468 CP cuando se formula acusación por el art. 153.1 y 3º ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sentido afirmativo , esta sección en sentencia de fecha 15-09-2009 n º 583/2009 rec 304 /2009 , ponente VICENTE MAGRO SERVET que reza que ... ' en efecto, sería viable esta opción, ya que el quebrantamiento de condena está insito en el apartado 3º del art. 153 CP , al igual que lo está en el apartado 5º del art. 171 CP . No tendría sentido que se absolviera a una persona cuando se ha constatado que vulneró la orden de alejamiento aunque no se probara que maltratara de obra o palabra(153) o amenazara (171) por el hecho de que no se formulara la alternativa acusación por el delito del art. 468 CP .

Así lo corrobora la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª, Sentencia de 17 Jun. 2006, rec. 71/2006 , que señala que:

'Es necesario partir de la idea o presupuesto previo de que el aspecto que verdaderamente identifica al principio acusatorio es el de la vinculación del juez al objeto normativo del proceso; si bien es preciso reconocer que no por ello pierde interés para la cuestión debatida, la correlación entre acusación y sentencia (esto es, los aspectos relativos al principio de contradicción y al derecho a ser informado de la acusación). Así, para verificar que se ha respetado el citado principio, es necesario constatar que el hecho, o mejor, el núcleo esencial del hecho (o hechos) que se ha (n) imputado a una o varias personas en los escritos de acusación coinciden con los que han sido objeto del fallo. Todos los demás aspectos no son relevantes a los efectos del principio acusatorio, aunque sí, obviamente, a los no menos importantes del derecho de defensa y de la posibilidad de contradicción.'

Por su parte la S.T.S de 6 de abril de 2004 establece: 'a propósito del alcance del principio acusatorio hemos señalado que el objeto del proceso penal está constituido por los hechos en si mismos como acontecimientos de la vida real y a quién se le deben imputar, y ello al objeto de salvar la confusión de que sea un mismo órgano el que ejerza la acusación y enjuicia los hechos. Precisamente por ello, en realidad como en el proceso civil, el Tribunal estará absolutamente vinculado por el contenido de la acusación en cuanto a sus elementos fácticos, pues si no fuera así el órgano jurisdiccional no sería imparcial. La calificación jurídica y su consecuencia punitiva es necesaria y sujeta al principio de legalidad. En relación con esto último, en rigor, serán aplicables principios distintos al acusatorio, aunque vinculados al mismo, como son los de contradicción y defensa. El contenido del principio acusatorio es esencialmente fáctico, hechos atribuidos a un inculpado, lo que integra el doble aspecto del derecho a conocer la acusación ( art. 24.2 C.E ) y del derecho a no sufrir indefensión ( art. 24-1, también C.E .)'.

Sentado lo anterior, y centrándonos en la cuestión de la correlación entre acusación y sentencia, -o vinculación de la sentencia a la calificación jurídica- es difícil establecer criterios generales y válidos para todos los supuestos. Así, si bien tanto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo como en la del Tribunal Constitucional se habla frecuentemente de delitos homogéneos y heterogéneos, en muchas ocasiones no hay unanimidad en cuanto a la existencia de la homogeneidad o no. Además el concepto de homogeneidad que maneja el Tribunal Supremo y aquél que emplea el Tribunal Constitucional no siempre coinciden.

Lo que no plantea duda es que en relación con qué ha de entenderse por delito 'homogéneo', es necesario descartar concepciones formales, que acuden a la colocación sistemática de los tipos en la ordenación por títulos, capítulos o secciones de los textos legislativos. Como señala la S.T.S. de 19 de diciembre de 1997 EDJ1997/10509 , 'El hecho de que dos figuras punitivas se incluyan en títulos distintos y con referencias a bienes jurídicos diferentes, no quiere decir que carezcan de homogeneidad. Existe una homogeneidad sistemática, que se deriva de la colocación del tipo delictivo dentro de la estructura del C.P, y una homogeneidad estructural que se desprende de la propia naturaleza de las diversas modalidades típicas...El punto crítico que haría rechazable la homogenización de los tipos, sería la causación de una evidente e inequívoca indefensión en el acusado. Para que pueda hablarse de una efectiva indefensión, en un supuesto de planteamiento alternativo de tesis jurídicas distintas, es necesario que los delitos sean opuestos en función de su naturaleza, sujetos intervinientes y modalidades típicas. Ahora bien, cuando los delitos alternativos tienen puntos de contacto evidentes y presentan una estructura análoga en cuanto a la morfología de la acción, no cabe duda que el acusado no se ve inesperadamente sorprendido, sino que, en todo momento, pudo ordenar su defensa sin sobresaltos en aras de conseguir la mas efectiva tutela de sus derechos a conocer la acusación y a poder defenderse con garantías'.

Como señala asimismo la S.T.S de 23 de enero de 1998 , 'por lo que se refiere a la homogeneidad del titulo de imputación, ha de señalarse que el análisis de los supuestos en que la condena por un tipo delictivo distinto supone una infracción relevante del principio acusatorio no puede efectuarse en abstracto ni en términos genéricos o formales, que prescindan de la realidad del supuesto concreto que se enjuicia, sino que lo esencial es determinar si la modificación jurídica entre la calificación objeto de la acusación y la más benévola objeto de condena ha podido determinar, de algún modo, indefensión a los acusados'.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en la interesante Sentencia 225/1997, de 15 de diciembre ,, recogiendo criterios ya expresados en las Sentencias 12/1981 , 204/1986 , 10/1988 , 11/1992 o 95/1995 , señala que 'so pena de frustrar la solución mas adecuada al conflicto que se ventila en el proceso la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el juez valora los hechos y los califica de modo distinto a como venían siéndolo, siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso. En este sentido, el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación que en la acusación se verifique. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita también 'per se' la defensa en relación con los homogéneos respecto a él' (en el mismo sentido S.T.C 35/2004, de 8 de marzo ).

Como puede observarse el Tribunal Constitucional, en paralelo con los criterios seguidos por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, no utiliza para la determinación de la homogeneidad delictiva a estos efectos, criterios formales, ni sistemáticos, ni sujetos al campo propio de la dogmática técnico-penal, sino que esencialmente utiliza el criterio de proscripción de la indefensión: lo relevante es que el hecho que configure los tipos sea sustancialmente el mismo y que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de todos los elementos, fácticos y normativos, que integran el tipo delictivo objeto de condena.

En conclusión, los problemas que puedan plantearse en cada caso se resuelven si la cuestión de la existencia de homogeneidad se plantea, no entre 'delitos', sino entre 'hechos'. La heterogeneidad en los hechos no es posible, pues ello implica alterar el objeto procesal. Sin embargo, es posible condenar por delito heterogéneo, siempre que los hechos por los que se condena sean homogéneos a los hechos introducidos por la acusación.'.

Procede así desestimar el motivo alegado .

SEGUNDO :Alega el apelante como segundo y tercer motivo de recurso ' error en la valoración de la prueba ' y vulneración del principio in dubio pro reo . A juicio del recurrente de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral no puede desprenderse un pronunciamiento condenatorio por un delito de quebrantamiento de medida cautelar habiéndose vulnerado , a su vez , el principio in dubio pro reo dado que el pronunciamiento condenatorio exige una certeza indubitada de la existencia del delito enjuiciado , certeza que a juicio del recurrente no existe en este caso .

Se pretende por el recurrente desvirtuar la valoración realizada por el Juez de instancia de las declaraciones personales vertidas en el acto del juicio sustituyendo el análisis imparcial y fundado del Juzgador por su propia valoración.

Ha de recordarrse que es sabido que el órgano de apelación está privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, y carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa el Magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo él, y no el Tribunal, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo el Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ) es doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo

En el caso de autos el examen de las actuaciones y de la grabación de la vista oral lleva a la conclusión de que concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al recurrente, constatándose que hubo actividad probatoria obtenida sin vulneración de derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios, siendo razonables las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de instancia para quien no se generaron dudas sobre la culpabilidad del acusado , dudas que de existir hubieran impedido , por aplicación del principio in dubio pro reo , un pronunciamiento condenatorio . Tal prueba de cargo está integrada por la declaraciones de los agentes de la Policia local de El Campello NUM000 y NUM001 , instructor y secretario del atestado policial que dio inicio a las diligencias judiciales y quienes manifestaron que el acusado había sido localizado y detenido a unos 300 metros de la vivienda de la victima y por lo tanto dentro de la zona de exclusión recogida en el auto judicial . Por ello, no apreciando la Sala que la valoración de la prueba efectuada sea errónea, debe prevalecer su objetiva e imparcial valoración sobre la valoración parcial de la recurrente .Y concurriendo en los hechos declarados probados y en la conducta del acusado los elementos del delito de quebrantamiento de medida cautelar penado en el art. 468 del cpenal , esto es , a)el normativo consistente en la previa existencia de una medida cautelar acordada judicialmente; b) el segundo elemento, objetivo o material, consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y c) un tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna', debe confirmarse la sentencia de instancia con desestimación del recurso.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada ( art. 239 y 240 L.E . crim ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Justo contra la Sentencia de fecha 19 de abril de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000513/2010, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.