Sentencia Penal Nº 657/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 106/2013 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 106/2013

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 278/2012 del

Juzgado de Instrucción núm. Uno de Granada.

Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

S E N T E N C I A NÚM. 657/2014

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Magistrados

D. José Juan Sáenz Soubrier.- (Presidente)

Dª. Aurora González Niño.-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

En la ciudad de Granada, a siete de noviembre de dos mil catorce.-

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La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 106/2013 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 278/2012 del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Granada, seguida por supuestos delitos de estafa, estafa procesal en grado de tentativa, falsedad de certificado y falso testimonio en causa civil, contra los acusados siguientes:

Gregorio , nacido en Zahara de los Atunes (Cádiz), el día NUM000 de 1.944, hijo de Lucas y Zulima , con DNI núm. NUM001 y domicilio en Granada, c/ DIRECCION000 nº NUM002 , EDIFICIO000 , Puerta NUM003 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dª Josefa Rodríguez Orduña y defendido por la Letrado Dª. Ana Prieto Hermoso;

Sebastián , nacido en Granada, el día NUM004 de 1.960, hijo de Luis Manuel y Covadonga , con DNI núm. NUM005 y domicilio en Granada, c/ DIRECCION001 nº NUM006 , NUM007 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dª María Cristina Barcelona Sánchez y defendido por el Letrado D. Juan Barcelona Sánchez, sustituido en el acto de la vista oral por el Letrado D. Alejandro Parra Herrero; y

Aurelio , nacido en Almería, el día NUM008 de 1.971, hijo de Donato y Manuela , con DNI núm. NUM009 y domicilio en Granada, PLAZA000 nº NUM002 , NUM010 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por el Procurador D. Ángel Fábregas García y defendido por el Letrado D. Miguel Barranco Perán.

Es parte responsable civil subsidiaria la entidad Rogelio Madroñal y Asociados S.L.U., representada por la Procuradora Dª Josefa Rodríguez Orduña y defendida por la Letrado Dª. Ana Prieto Hermoso.

No formula el Ministerio Fiscal, representado en el acto del juicio oral por el Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Ossorio Carmona.

Es parte acusadora la acusación particular ejercida por Julián , representado por la Procuradora Dª Carmen Muñoz Cardona y defendido por el Letrado D. Jorge Carmelo Fernández Díaz.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 29 de octubre de 2.014 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuestos delito de estafa, estafa procesal en grado de tentativa, falsedad de certificados y falso testimonio, contra los acusados arriba reseñados.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con ratificación de su conclusiones provisionales, interesó la libre absolución de los acusados.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de los siguientes delitos:

1- Un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal revistiendo especial gravedad al incidir sobre vivienda, la entidad del perjuicio causado al comprador y abusando de la credibilidad empresarial y profesional de los acusados con aplicación entonces de los apartados 1 °, 6 °y 7° del artículo 250 del Código Penal, y párrafo 2° del mismo precepto legal , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de Junio.

2- Un delito de ESTAFA PROCESAL del artículo 250.1.2° del Código Penal en grado de tentativa con aplicación de los artículos 15 , 16.1 y 62 del mismo Cuerpo Legal .

3- Dos delitos de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2° del Código Penal (el primero) y con el art. 390.1.3° del Código Penal (el segundo), ambos en relación de concurso ideal medial del artículo 77 del Código Penal con los delitos de estafa y estafa procesal intentada anteriormente calificados; y .

4- Un delito de falso testimonio en causa civil del artículo 458 del Código Penal .

Considera penalmente responsables de tales delitos a los acusados, en la forma siguiente:

A ) Del delito de estafa, en concepto de autor de los artículos 27 y 28.1 en relación con el artículo 31 del Código Penal el acusado Gregorio y en concepto de cooperador necesario del artículo 28.2. b) del Código Penal el acusado Sebastián .

B) Del delito de estafa procesal intentada, en concepto de autor de los artículos 27 y 28.1 del Código Penal el acusado Gregorio y en concepto de cooperadores necesarios del artículo 28.2. b) del Código Penal los acusados Sebastián y Aurelio .

C) De los dos delitos de falsedad documental, en concepto de autores de los artículos 27 y 28.1 del Código Penal los acusados Sebastián y Aurelio y en concepto de inductor del artículo 28.2.a) del mismo Cuerpo Legal el acusado Gregorio .

D) Del delito de falso testimonio en causa civil,en concepto de autores de los artículos 2 7 y 28.1 del Código Penal los acusados Sebastián y Aurelio y en concepto de inductor del artículo 28.2.a) del mismo Cuerpo Legal el acusado Gregorio .

Considera que resulta responsable civil subsidiaria la entidad mercantil 'ROGELIO MADROÑAL y ASOCIADOS, S.L UNIPERSONAL', de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.4°del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de las responsabilidad personal.

En cuanto a las penas cuya imposición solicita, son las siguientes:

Al acusado Gregorio , por el delito de estafa, la pena de cinco años de prisión y multa de dieciséis meses con cuota diaria de 50 € y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago del artículo 53 del Código Penal y ello con la correspondiente pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la industria y el comercio, así como para el desempeño de cargos de la clase que sea en cualesquiera sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena ex artículo 56.1.3 del Código Penal . Por el delito de estafa procesal intentadala pena de once meses de prisión y multa de cuatro meses con cuota diaria de 50 € y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago legalmente prevista y pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la industria y el comercio, así como para el desempeño de cargos de la clase que sea en cualesquiera sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena ex artículo 56.1.3 del Código Penal . Por cada uno de los delitos de falsedad documentala título de inductor ( art. 65.3 del Código Penal ) la pena de cinco meses de prisión y multa de cinco meses con cuota diaria de 50 € con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para supuesto de impago y la misma pena de inhabilitación especial solicitada para los anteriores ilícitos. Por el delito de falso testimonio en causa civila título de inductor ( art. 65.3 del Código Penal ) la pena de cinco meses de prisión y multa de dos meses con cuota diaria de 50 € con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y la misma pena de inhabilitación especial anteriormente solicitada.

Al acusado Sebastián por el delito de estafaa título de cooperador necesario ( art. 65.3 C.P .) la pena de tres años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 50 €con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Arquitecto Superior durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.3 C.P .). Por el delito de estafa procesal intentadacomo cooperador necesario la pena de seis meses de prisión y multa de dos meses con cuota diaria de 50 € y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago legalmente prevista así como la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de Arquitecto durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.3 C.P .). Por cada uno de los delitos de falsedad documentalla pena de dos años de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de 50 € con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para supuesto de impago y la misma pena de inhabilitación especial solicitada para los anteriores ilícitos. Por el delito de falso testimonio en causa civilla pena de un año de prisión y multa de cuatro meses con cuota diaria de 50 €con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y la misma pena de inhabilitación especial anteriormente solicitada.

Al acusado Aurelio , por el delito de estafa procesal intentadacomo cooperador necesario la pena de seis meses de prisión y multa de dos meses con cuota diaria de 50 € y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago legalmente prevista así como la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de Arquitecto Técnico durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.3 C.P .). Por cada uno de los delitos de falsedad documentalla pena de dos años de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de 50 € con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para supuesto de impago y la misma pena de inhabilitación especial solicitada para los anteriores ilícitos. Y por el delito de falso testimonio en causa civilla pena de un año de prisión hy multa de cuatro meses con cuota diaria de 50 € con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y la misma pena de inhabilitación especial anteriormente solicitada.

Solicita que los tres acusados sean condenados proporcionalmente al pago las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil, interesa que los tres acusados indemnicen conjunta y solidariamente a D. Julián en la cantidad de 367.301,67 € y en el importe cuantificado de todos los perjuicios económicos irrogados al perjudicado por la conducta de los tres acusados, debiendo responder de forma subsidiaria respecto del acusado D. Gregorio la mercantil ROGELIO MADROÑAL y ASOCIADOS, S.L UNIPERSONAL y respecto de ésta como responsable civil directa la Cía de Seguros Allianz, respondiendo igualmente de forma directa y solidaria con aquella la Cía de Seguros Asemas, respecto a la conducta del Arquitecto acusado D. Sebastián , y la Cía. de Seguros Musaat, respecto a la conducta del Aparejador acusado D. Aurelio .

CUARTO.- Las Defensas de los acusados y de la responsable civil subsidiaria han interesado su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, e interesando la imposición de las costas procesales a la acusación particular.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que el querellante D. José Luis Gómez, como comprador, celebró contrato de compraventa de fecha 23 de marzo de 2.007, con un apéndice de 5 de mayo de 2.008, con la entidad Rogelio Madroñal y Asociados S.L., como vendedora, representada por el acusado Gregorio , mayor de edad, sin antecedentes penales. Dicho contrato tenía por objeto la vivienda futura sita en el n° NUM003 de la CALLE000 n° NUM010 de esta ciudad de Granada, vivienda número NUM003 de la promoción de dos viviendas unifamiliares que la citada promotora había proyectado construir.

De acuerdo con el expositivo b) del citado contrato, la promoción se construía según proyecto redactadopor el arquitecto del Ilustre Colegio de Granada D. Sebastián , también acusado, mayor de edad, sin antecedentes penales.

A la firma del contrato privado de compraventa, el proyecto básico y de ejecución redactado por el Sr. Sebastián con fecha 6 de agosto de 2.006, contemplaba, en relación con la citada vivienda, que la planta semisótano estaba destinada a garaje, así como la construcción de una piscina. En los planos anexos al referido contrato de compraventa aparece representada, en la planta baja, la piscina, y en la planta semisótano, dos vehículos.

Con fecha 30 de octubre de 2.007 fue concedida licencia municipal de obra de la citada promoción, haciéndose constar en la misma que las plazas de aparcamiento se sitúan sobre la rampa y que los semisótanos se destinarán a un uso de los definidos en art. 6.2.4 del PGOU 2000, distinto del de garaje. No se autorizó el uso como garaje de la planta semisótano al considerar que la maniobra de acceso era tan difícil que hacía inviable dicho uso.

En octubre de 2.007 fue contratado como arquitecto técnico de la obra el también acusado Aurelio , mayor de edad, sin antecedentes penales.

Con fecha 8 de enero de 2.008 la empresa promotora Rogelio Madroñal y Asociados S.L. suscribió contrato de ejecución de obra con la constructora Juvisa Construcciones y Reformas S.L., iniciándose los trabajos el mismo mes de enero de 2.008.

En abril de 2.008 el querellante contrató los servicios de una decoradora a fin de coordinar el desarrollo de los elementos de diseño y decoración; y al menos desde el mes de febrero de 2008 se produjeron reuniones de los compradores, algunas en el despacho del arquitecto Sr. Sebastián , en fechas no concretadas, a fin de solicitar determinados cambios de distribución de los espacios de la vivienda y para autorizar a la decoradora contratada por los querellantes para que pudiera visitar la obra, comprobar su desarrollo y formular propuestas de modificaciones a la dirección técnica para un mejor aprovechamiento de la vivienda en beneficio de los compradores.

Con fecha 5 de diciembre de 2.008, la esposa del querellante, Dª Verónica , dirigió instancia a la Gerencia Municipal de Urbanismo de Granada solicitando fotocopia de la licencia de obras nº 15.239/06, correspondiente a la promoción referida, que les fue entregada el mismo día.

Con fecha 15 de diciembre de 2.008 por los querellentes fue presentado al promotor un 'anexo a la memoria de calidades' con especificación de las modificaciones correspondientes a la vivienda comprada por el querellante.

Con fecha 26 de diciembre de 2.008 el promotor respondió al querellante que no aceptaba los cambios propuestos y que la vivienda se terminaría con arreglo al proyecto del Sr. Arquitecto.

Con fecha 9 de enero de 2.009, por medio de fax, y a través de su Letrado, los compradores se dirigieron al promotor para requerirle la inmediata paralización o suspensión de la ejecución de la obra hasta tanto no sea suscrito el anexo a la memoria de calidades que le fue presentado -el 15 de diciembre de 2.008-...sin perjuicio de las compensaciones económicas a que haya lugar a favor de los compradores...

Las obras continuaron su ejecución, sin que se construyese la piscina proyectada, y con fecha 23 de julio de 2.009 fue emitido certificado final de obra por la dirección facultativa del edificio, Arquitecto superior y Arquitecto técnico.

Fue concedida Licencia de Primera Ocupación de la vivienda mediante Decreto de fecha 1 de diciembre de 2.011.

El ahora querellante, con fecha 8 de marzo de 2.009, promovió demanda civil contra la sociedad Rogelio Madroñal y Asociados S.L., instando la declaración judicial de resolución del contrato de compraventa y la condena de la entidad promotora al pago de indemnización de daños y perjuicios. Admitida a trámite la demanda y emplazada la sociedad demandada, formuló escrito de oposición y demanda reconvencional a fin de exigir el cumplimiento del contrato y el abono de una determinada cantidad en concepto de mejoras solicitadas por los compradores. Como prueba documental de la demanda reconvencional fue aportado un ' informe sobre ejecución de vivienda y modificaciones solicitadas', fechado el 21 de enero de 2.009, suscritbo por los Sres. Facultativos de obra. Fue redactado por el Arquitecto Técnico Sr. Aurelio , a excepción de párrafo 2 del folio 2, introducido por el Arquitecto Superior Sr. Sebastián , e igualmente suscrito por aquél. En dicho párrafo segundo del folio 2 del informe se expresa textualmente que el promotor renunció desde el primer momento a instalar un garaje en el sótano, independientemente de lo indicado en la licencia sobre ubicación de la plaza de garaje, ya que pensaba destinar este espacio a otros usos. Por ello se le aportaron sucesivos planos de reforma que él aprobó con el uso modificado.

La cuestión nuclear planteada en la demanda era determinar si el semisótano de la vivienda se vendió como garaje o como un salón o estancia más de la misma.

Tras los oportunos trámites procesales de contestación a la demanda y a la demanda reconvencional, celebración de la pertinente audiencia previa y celebración de juicio oral el 10 de Junio de 2.010 ante el Juzgado de Primera Instancia n ° 6 de Granada bajo el número de procedimiento ordinario 546/09, con fecha 17 de Junio de 2.010 se dictó sentencia por dicho Juzgado por la que se declaró resuelto el citado contrato de compraventa de 23 de marzo de 2.007 y su apéndice de 5 de mayo de 2.008. En el Fundamento de Derecho Tercero de dicha resolución se argumentó que según el proyecto redactado por el Arquitecto Superior, el acusado Sebastián , el semisótano de la vivienda estaba destinado a garaje y con una cabida para, al menos, dos vehículos, si bien se consideró que el proyecto era defectuoso al imponer al final de la rampa de acceso un giro de noventa grados, de tal modo que resultaba imposible acceder con los vehículos al garaje diseñado y proyectado por el arquitecto acusado.

Dicha sentencia condenó también a la entidad demandada a devolver al demandante Sr. Julián los ocho pagarés que documentaban el resto de la parte de precio de la compraventa de vencimientos 28 de febrero y sucesivos mensuales hasta el de 30 de Septiembre de 2.009, por importe, cada uno de 3.796,86 euros, haciendo un total de 30.374,88 euros y alternativamente, y para el supuesto de imposibilidad de devolución o rescate de los mencionados pagarés, se condenaba a la entidad a abonar al querellante la cantidad de 30.374,88 euros, más los gastos y perjuicios económicos derivados de la ejecución de los mismos por tenedores legítimos y los intereses legales oportunos.

Finalmente dicha sentencia condenó también a la entidad demandada a devolver al querellante las cantidades recibidas hasta el momento en concepto de parte de precio de la compraventa y que ascendía al total de 161.462,02 euros más los intereses legales desde el 8 de marzo de 2.009, incrementados en dos puntos a partir de esta resolución.

La referida sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Granada, de fecha 25 de febrero de 2.011 , que desestimó íntegramente el recurso de apelación promovido por la promotora demandada.

Solicitó el querellante la ejecución provisional de la sentencia civil y se despachó auto de ejecución con fecha 17 de septiembre de 2.010, que acordó el embargo de bienes de la entidad demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto de la imputación

Es en exclusiva la acusación particular ejercida por el Sr. Julián , comprador de la vivienda en cuestión, la que mantiene sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, e imputa a los acusados de los diversos ilícitos penales a que hemos aludido en nuestros antecedentes de hechos, y con la correspondiente participación que a cada uno se atribuye en los mismos. La detallada y específica mención a cada uno de los cuatro delitos que se consideran cometidos, relacionados con las letras A, B, C (en realidad aquí se contemplan dos delitos de falsedad documental) y D, no encuentra el debido correlato en el apartado de hechos imputados formulado en el escrito de la acusación particular. Si bien ninguna norma obliga a redactar el relato de hechos en apartados numerados, o identificados por letras, hubiera resultado más sencillo a este Tribunal identificar unos determinados hechos imputados a los acusados con cada uno de los delitos de los que entiende dicha parte acusadora son constitutivos.

Ante ello, y animados por el propósito de exponer de una manera simplificada cuál es el objeto de la imputación, hemos de expresar que consiste ésta en un primer delito de estafa cualificada (arts. 248 y 250,1,1ª, 5ª y 6ª, es decir, recaer sobre vivienda, por la notoria importancia de lo defraudado y por abuso de credibilidad empresarial) del que se estima autor al promotor Sr. Gregorio y cooperador necesario al Sr. Arquitecto. Habría consistido este delito en vender a los compradores un bien de características sustancialmente distintas a las reflejadas en el contrato privado de compraventa, y singularmente en vender una vivienda en la que existía proyectado un garaje en la planta semisótano cuando finalmente no fue así, toda vez que en dicha planta semisótano no se construyó un garaje (no se autorizó en la licencia de obra). El supuesto engaño habría consistido, por tanto, en la ocultación de tal cambio de uso.

Un segundo delito es el de estafa procesal en grado de tentativa. Cometido supuestamente por el promotor demandado, Sr. Gregorio , con la necesaria cooperación de los otros dos acusados, quienes declararon en dicho procedimiento en calidad de testigos el día 10 de junio de 2.010 (folio 664, Tomo II). Habría consistido en el intento de engaño a la Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número seis a propósito de cuáles fueron las intenciones de los compradores en relación con el semisótano, y más en concreto si desistieron de su inicial propósito de destinarlo a garaje por preferir otros usos (salón o estancia); intento que no fructificó al dictarse sentencia estimatoria de la demanda por considerar como vicio esencial la defectuosa configuración del acceso al garaje (rampa con giro de noventa grados) que lo hacía inutilizable a tal fin.

Un tercer delito (en realidad delitos) de falsedad documental, uno de ellos sobre certificados, en relación con los emitidos por el Sr. Arquitecto y el Sr. Aparejador con fecha 25 de mayo de 2.009 sobre la fecha de la previsible conclusión de las obras, y otro en la emisión del certificado final de obra de 23 de julio de 2.009 (cuando, según la parte querellante, las obras no estaban conclusas a dicha fecha); y un segundo delito en relación con el informe de fecha 21 de enero de 2.009, y más en concreto con la afirmación de que el promotor (el comprador) fue quien renunció desde un principioal uso del semisótano como garaje, demandando otros usos para los cuáles fue necesario rehacer los planos originales a fin de satisfacer tal deseo. El escrito acusatorio sostiene que estos delitos se encuentran relacionados en concurso medial con los precitados delitos de estafa y de estafa procesal.

Por último, un cuarto delito de falso testimonio cometido supuestamente por los dos facultativos en su declaración como testigos en el citado juicio civil. No se hace mención en este caso a régimen concursal alguno de dicho delito respecto a los anteriores.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba practicada

A) Sobre el delito de estafa

Podemos anticipar ya que la cuestión principal a dilucidar en la presente causa, en relación con todos los delitos imputados, y singularmente a los de estafa, gira en torno al conocimiento por parte de los compradores de que el destino final de la planta semisótano no era el de garaje, y especialmente sobre cuándo tuvieron tal conocimiento, dado que sobre la supuesta ocultación por la promotora de tal limitación derivada de la licencia municipal de obra se hace pivotar toda la acusación dirigida ahora no ya solo contra el promotor (único demandado civilmente) sino también contra los facultativos de dirección de la obra. Y sobre tal fundamental elemento de valoración existen versiones por completo contradictorias de las partes.

Antes de entrar en el análisis de dichas contradicciones, hemos de partir de algunas premisas no controvertidas: la primera de ellas es que en el inicial proyecto básico y de ejecución de obra diseñado por el arquitecto Sr. Sebastián , de 6 de agosto de 2.006, presentado para solicitar la licencia de obra, se preveía que, en ambas viviendas de la promoción, el semisótano se destinaba a garaje, tal y como se refleja tanto en la memoria del proyecto como en los planos, en los aparecen grafiados dos vehículos en esa dependencia de la futura vivienda. No solo consta así en el proyecto citado, que aparece documentado en los autos en varias ocasiones al haberse aportado testimonio del procedimiento civil (v.gr. aparece en los los folios 287 y ss, Tomo II, y folios 769 y ss, Tomo III), sino porque así ha sido admitido por los propios acusados, y singularmente por el Sr. Sebastián .

En segundo lugar, que el contrato de compraventa (además del inicial documento de reserva del año 2.006, folio 261, Tomo I) fue suscrito por las partes con fecha 23 de marzo de 2.007 (folios 263 a 268, Tomo II) y la licencia de obra (que desautoriza el uso de la planta semisótano como garaje y sitúa éste en la rampa de acceso desde la calle al semisótano) fue concedida con fecha 30 de octubre de 2.007 (folios 270 a 272, Tomo II). El contrato de compraventa, como resaltó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, es parco en la descripción de la vivienda, y se limita a identificarla por remisión al proyecto redactado por el Sr. Arquitecto (folio 263), de manera que no se describen o especifican los usos de las distintas estancias (y singularmente, por lo que a este procedimiento interesa), no se concreta que el semisótano esté destinado a garaje. En cualquier caso, en el momento de la firma del contrato el proyecto básico y de ejecución contempla tal uso del semisótano, por lo que es más que razonable considerar que los compradores tenían en su ánimo adquirir una vivienda cuyo semisótano estaba destinado al garaje. Así se consideró en el procedimiento civil, tal y como se destaca en la sentencia de apelación de dicho juicio ordinario, en cuyo fundamento Tercero se expresa textualmente que dadas las características de la vivienda y su localización, así como la importancia que hoy día tiene el automóvil en la vida diaria, el destino como garaje parece un elemento esencial.

Ahora bien, la licencia de obra que excluyó el uso del semisótano como garaje es varios meses posterior al contrato privado de compraventa, luego no puede considerarse acreditado que, a la fecha del citado contrato, fuese conocida tal imposibilidad legal y fuese ocultada deliberadamente a los compradores con el propósito de captar su voluntad de forma engañosa. En todo caso, sólo tras la licencia de obra cabría situar el posible engaño, consistente en la ocultación a los compradores de tal exclusión de uso.

Y al respecto, es decir, sobre si tal relevante modificación del uso de semisótano fue ocultada a los compradores, existen contradictorias versiones de las partes. De un lado, los compradores sostienen que no lo supieron hasta que solicitaron, en diciembre de 2.008, una copia de la licencia de obra a la Gerencia Municipal. Hasta entonces, siempre creyeron que el semisótano se destinaba a garaje. Tal conocimiento les movió a remitir a la promotora un 'anexo a la memoria de calidades' (folios 529 y ss, Tomo II) con el propósito de renegociar con ésta las citadas calidades, así como las consecuencias económicas que se derivasen de ese nuevo uso del semisótano, pues pretendían una compensación con la que poder adquirir dos cocheras próximas, según el propio Sr. Julián ha manifestado en la vista oral. Dicha propuesta fue rechazada por la promotora, lo que dio lugar a la remisión de un fax por los compradores, por medio de su Letrado (folio 562, Tomo II), requiriendo la inmediata paralización de los trabajos de la obra, con anuncio de la adopción de acciones legales.

Por el contrario, los acusados, y singularmente el promotor Sr. Gregorio y el arquitecto Sr. Sebastián , sostienen que los compradores supieron, desde el primer momento, que según la licencia de obra el semisótano no podía dedicarse a garaje, sin que ello supusiera objeción alguna, pues pensaban destinar dicho espacio a uso residencial (salón con chimenea). El Sr. Gregorio ha manifestado que, desde la obtención de la licencia, entregó copia a todos los interesados (a los técnicos, a los compradores, al banco en que constituyó la hipoteca). El Sr. Sebastián sostiene que desde un principio, en las primeras reuniones que mantuvo con los compradores a fin de tratar los cambios que éstos pretendían realizar en la distribución de las distintas estancias de la casa, era conocido por todos que en el semisótano no podía ubicarse el garaje, según la licencia de obra, y que dicho garaje se situaría en la rampa. Y pese a que la escritura de segregación y declaración de obra nueva 'en construcción', de fecha 25 de abril de 2.008 (folios 566 y ss, Tomo II) mantuviese en la descripción de la vivienda que en la planta semisótano se desarrollaría un garaje (folio 569), tal afirmación fue corregida o subsanada tan solo unos días después (el 30 de abril de 2.008) por el promotor y el arquitecto (folio 572, vto. Tomo II). Mantiene el Sr. arquitecto que han sido otras las verdaderas razones para instar la resolución contractual (la dificultad de acceder a la financiación en el actual contexto de crisis económica) y que el cambio de uso del semisótano fue tan solo un pretexto para poder resolver un contrato que no hubieran podido cumplir.

Pues bien, a propósito de si los compradores supieron, y en qué momento, que la licencia de obra excluía el uso como garaje del semisótano, cierto es que no existe constancia escrita de que el promotor o el arquitecto comunicasen a los compradores el cambio de uso impuesto por la Gerencia de Urbanismo. Pero no por ello dejan de concurrir algunas circunstancias que cuestionan la afirmación de los compradores, según la cual solo en diciembre de 2.012 se enteraron de que en el semisótano no podía ubicarse el garaje.

Este Tribunal no ha podido examinar a la decoradora que fue contratada por los compradores, pues fue propuesta como testigo por la acusación particular en su escrito de calificación, y admitida, fue convocada al juicio pero, de forma un tanto sorprendente y sin expresión de motivos, dicha parte renunció, al inicio de la vista, a su declaración como testigo. Dicha decoradora , Sra. Eufrasia , mantuvo numerosas reuniones y cruzó numerosas comunicaciones, con el arquitecto técnico Sr. Aurelio , a fin de trata distintos aspectos de la calidad de materiales, distribución de las estancias, colocación de armarios empotrados, puntos de luz y electricidad, tomas de agua, etc... Ya en un correo remitido por el comprador al promotor (folio 453, Tomo II) se admite que en abril de 2.008 se celebró una reunión en despacho del arquitecto para tratar cambios en la distribución; y a los folios 458 y ss, Tomo II, obran los correos electrónicos cruzados entre el Sr. arquitecto técnico y la decoradora Doña. Eufrasia , de fechas anteriores a diciembre de 2.008, para tratar los cambios propuestos por ésta, y entre otros aspectos, se abordan los puntos de luz de las distintas estancias, incluido el semisótano.

En cualquier caso, ya en diciembre de 2.008, en el anexo a la memoria de calidades que los compradores remiten al promotor (y éste rechaza), se planteaba la colocación de suelo radiante en el semisótano y la instalación de una chimenea (folio 531, Tomo II).

De lo expuesto derivamos una razonable duda sobre el momento en que los compradores tuvieron conciencia de que el semisótano no podría albergar un garaje de vehículos por no autorizarlo la licencia, de manera que no podemos apreciar no ya un engaño antecedente al contrato privado de compraventa, sino posterior al mismo (y que afectaría a las cantidades abonadas por los compradores con posterioridad a la concesión de la licencia de obra). La existencia de una causa de resolución contractual por incumplimiento de la promotora, tal y como ha sido declarado por la jurisdicción civil, no puede equivaler a la apreciación de un engaño configurador de un delito de estafa que, en atención a lo ya expuesto, no consideramos acreditado.

B) Sobre el resto de delitos (estafa procesal, falsedad y falso testimonio).

En relación a la estafa procesal la jurisprudencia informa ( SSTS. 366/2012 de 3 de mayo , 1100/2011 de 27 de octubre , 72/2010 de 9 de febrero , entre otras), que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )'. En sentido similar la STS num. 603/2008 ; y la STS num. 720/2008 . De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS num. 572/2007 que 'en el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico'.

En definitiva, en este subtipo agravado, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado. Es decir, la estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20 de febrero ; 297/2022, de 20 de febrero; 577/2002, de 8 de marzo ; 238/2003, de 12 de febrero ; 348/2003 de 12 de marzo ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

En similares términos se pronuncian las SSTS 670/2006, de 21 de junio , 758/2006, de 4 de julio ; 754/2007, de 2 de octubre ; 603/2008, de 10 de octubre ; 1019/2009 de 28 de octubre ; 35/2010, de 4 de febrero .

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 EDJ 2003/263063, la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

Y en cuanto a la consumación la STS. 100/2011 de 27 de octubre resume las dos posturas doctrinales contrapuestas. Por una parte, se entiende que al exigir el delito de estafa un perjuicio patrimonial, dicho perjuicio no se produce hasta el momento en que el perjudicado se ve materialmente privado de parte de su patrimonio objeto del proceso fraudulento es decir, en el momento mismo en que se ejecuta la resolución judicial una vez que la misma ha adquirido firmeza. Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que el delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio.

Este último es el criterio seguido por la jurisprudencia del TS, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

En este sentido la STS 1743/2002 de 22 de octubre sostiene que el delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9 de enero de 2003 ). Por el contrario, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo. Este criterio se mantiene igualmente en las sentencias 595/1999, de 22 de abril y 794/1997, de 30 de septiembre , en las que se declara que la modalidad agravada de estafa conocida como estafa procesal, tipificada en el artículo 250,1 2º del vigente Código Penal , se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica, no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento. Como recuerda la STS 530/1997, de 22 de abril , esta modalidad fraudulenta normalmente se produce cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, La peculiaridad de estas estafas radica, pues, en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado.

El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.

En este sentido la STS. 172/2005 , precisa en cuanto a la consumación, que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento y la presentación del documento falso, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

En el presente caso, se formula acusación por delito de estafa procesal en grado de tentativa, sustentado en que se pretendió hacer creer engañosamente a la Sra. Magistrada del Juzgado de Primera instancia que los compradores habían renunciado voluntariamente a la ubicación del garaje en el semisótano (lo que obviamente presupone su conocimiento de que el Ayuntamiento había concedido la licencia de obra con dicha limitación). En efecto, la estrategia procesal del demandado se fundó en la existencia de tal consentimiento de los compradores.

Al margen de que en el procedimiento civil no se haya considerado probado que tal consentimiento existió y se haya acordado la resolución contractual, y al igual que hemos argüido respecto del anterior delito, no por ello cabe derivar de tal falta de prueba la apreciación de un delito de estafa procesal, pues el demandado formuló sus alegaciones conforme a lo que, a su entender, ocurrió, sin que hayamos considerado acreditada la falsedad de las mismas.

Similares consideraciones permiten excluir también los delitos de falsedad y de falso testimonio en causa civil que se imputan a los facultativos, supuestamente inducidos por el promotor. Al margen del carácter ideológico que habrían tenido, en caso de ser manifiestamente inveraces, las afirmaciones contenidas en los documentos tachados de falsos, a saber, tanto el certificado de fin de obra como un documento antecedente sobre una previsión de finalización de las obras, tales documentos no se han revelado abiertamente falsos. En cuanto al 'certificado' que prevé el inminente fin de obra, de fecha 25 de mayo de 2.009 (folios 45 y 46, Tomo I), en modo alguno es objetivamente falso, y refleja, por lo demás de manera genérica, que la obra se encuentra ya en avanzada fase de ejecución, próxima a su fin.

E igualmente, en cuanto al certificado de fin de obra, no puede considerarse falso. Fue visado por el Colegio de Arquitectos. No se opone a su veracidad el informe pericial del Sr. Jose Ángel (folios 50 y ss), según el cual, unos diez días antes, la obra no estaba terminada. La piscina finalmente no se ejecutó, por indicación del promotor (ya habían surgido las diferencias con los compradores), lo que tampoco es abiertamente incompatible con certificar que la obra se encuentra acabada. Además, en esos días de diferencia, pudieron rematarse los trabajos pendientes, y la duda sobre si así fue no puede interpretarse sino a favor de los acusados.

En cuanto al delito de falso testimonio imputado a los facultativos, tampoco estimamos que hayan incurrido en tal. Ni en la confección del informe sobre ejecución de la vivienda (folios 70 y ss. Tomo I) ni en sus manifestaciones en el plenario como testigos. Si declararon que, según su versión, el demandante, aquí querellante, admitió los cambios, y entre ellos el cambio del uso del garaje, la insuficiente acreditación de tales manifestaciones en el pleito civil no determina su palmaria falsedad generadora de una responsabilidad penal.

En suma, no apreciamos la existencia de los delitos que se imputan a los acusados, y resulta significativo el previo ejercicio de acciones civiles y que, la frustración de las, por lo demás, plenamente legítimas expectativas de los compradores, sean el precedente de la querella formulada.

Entendemos, en consecuencia, que es procedente dictar una sentencia absolutoria.

TERCERO.- Consideramos que las costas procesales deben ser declaradas de oficio. Las defensas han solicitado en el acto de la vista oral su imposición a la acusación particular, al estimar temeraria su actuación. Cierto es que el Ministerio Fiscal no ha formulado acusación y que los pedimentos de la acusación particular han sido desestimados, pero no consideramos temeraria su actuación a los efectos interesados por las defensas, precisamente porque nuestra decisión se fundamenta en la existencia de una razonable duda sobre el momento en que los compradores fueron informados de la imposibilidad legal de que en el tan repetido semisótano se instalase el garaje.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS librementey con todos los pronunciamientos favorables a los acusados Gregorio , Aurelio y Sebastián de los delitos de estafa, estafa procesal, falsedad en documento y falso testimonio de los que eran acusados por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas causadas. Debemos absolver igualmente a la mercantil 'Rogelio Madroñal y Asociados S.L.' como responsable civil subsidiaria. Firme que sea esta resolución, déjense sin efecto las medidas cautelares que, en su caso, hayan sido acordadas.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.