Sentencia Penal Nº 657/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1530/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 6

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0210245

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado RAA 1530/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid

Procedimiento Abreviado 47/2015

Apelante: D. /Dña. Aurelia y D. /Dña. Magdalena

Procurador D. /Dña. MARIA ISABEL SALAMANCA ALVARO

Letrado D. /Dña. MARIA ELENA GONZALEZ DIAZ

Apelado: D. /Dña. Sofía y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D. /Dña. OLGA GUTIERREZ ALVAREZ

Letrado D. /Dña. MIGUEL ANGEL IBAÑEZ RICO

SENTENCIA Nº 657/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

En Madrid a 2 de Noviembre de 2016.

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio Oral nº : 47/2015-Rollo de Apelación nº : 1530/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal nº : 21 de Madrid, por un delito de Usurpación, en el que han sido partes, el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, como Acusación Particular: Dª . Sofía , representada por la Procuradora Dª . Olga Gutiérrez Alvarez y defendida por el Letrado D. Miguel Ibáñez Rico y como acusadas: Dª . Aurelia y Dª . Magdalena , representadas por la Procuradora Dª . María Isabel Salamanca Alvaro y defendidas por la Letrada Dª . María Elena González Díaz, y en virtud del recurso de Apelación interpuesto por esta última contra la sentencia condenatoria dictada por el referido Juzgado en fecha de 23 de marzo de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal nº : 21 de Madrid, en el Juicio Oral nº : 47/2015, se dictó sentencia el día 23 de marzo de 2016, que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS: 'PRIMERO Y UNICO.- Se declara probado que en fecha no determinada, en todo caso anterior al 18 de junio de 2.011, las acusadas Aurelia , sin antecedentes penales, y su hermana Magdalena , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando de común acuerdo, entraron, sin que haya quedado determinado como, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 de la localidad de Madrid, vivienda que no constituía morada al tiempo de los hechos, sin que conste que para ello cambiaran la cerradura y desactivaran la alarma de seguridad, permaneciendo en la misma sin el consentimiento de sus propietarios Antonio , Epifanio , Vanesa , Jorge , Rogelio y Luis Alberto y de los herederos de la difunta Sofía , al menos hasta la fecha de celebración del juicio, el 14 de marzo de 2.016'.

En elFALLOde la Sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Aurelia y a Magdalena como autoras de un delito de usurpación del art. 245.2 del CP ., con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal , a la pena, a cada una de ellas, de tres meses multa, con una cuota diaria de seis euros y apremio personal para el caso de impago a razón de un día de arresto por cada dos cuotas de multa que dejare de abonar, con condena al pago de las costas procesales por mitad, incluidas las costas de la Acusación Particular.

Procede acordar el desalojo de las acusadas del inmueble objeto de ocupación con restitución de la posesión a sus legítimos propietarios, los herederos legales de Dña. Ariadna ( Antonio , Epifanio , Vanesa , Jorge , Rogelio y Luis Alberto y de los herederos de la difunta Sofía ), lo que se verificará una vez la presente resolución alcance firmeza'.

SEGUNDO.-Por la Procuradora Dª . María Isabel Salamanca Alvaro, en nombre y representación de Dª . Aurelia y Dª . Magdalena se presentó, en fecha de 12 de septiembre de 2016, el anterior escrito, en el que interponía recurso de Apelación contra la referida sentencia, admitiéndose a trámite por providencia de fecha 15 de septiembre de 2016, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal mediante escrito presentado en fecha de 27 de septiembre de 2016, así como Dª . Sofía , en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª . Olga Gutiérrez Alvarez en fecha de 29 de septiembre de 2016, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, según diligencia de constancia de fecha17 de octubre de 2016, correspondiendo a esta Sección 23ª, por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 21 de octubre de 2016, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose para su deliberación el día 31 de octubre de 2016, quedando, entre tanto el mismo pendiente de resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO.

SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte apelante que representa a Dª . Aurelia y Dª . Magdalena se basa su recurso, en síntesis, en las siguientes alegaciones: 1) Error en la valoración de la prueba al estimar acreditada la falta de autorización por parte de los legítimos propietarios de la vivienda en la que sus representadas residen, constando en la nota informativa del Registro de la Propiedad que el titular de la referida vivienda es el Instituto Nacional de la Vivienda de Madrid. 2) Indebida aplicación del artículo 245.2 del Código Penal , al ser preciso que exista un ataque claro y probado al bien jurídico que tutela el tipo, la posesión derivada del derecho de propiedad, no pudiendo haber delito sin daños a la posesión de su legítimo propietario. prueba incriminatoria suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Siguiendo un orden lógico y jurídico procede comenzar a examinar la segunda de las alegaciones del recurso centrada en la indebida aplicación del artículo 245.2, para lo cual hay que detenerse a analizar los elementos integrantes de dicho tipo penal. El delito de usurpación, en su modalidad de ocupación pacífica de inmuebles, que como una suerte de 'daño colateral' (GONZALEZ RUS) por mor de la reforma operada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo , ha pasado de ser un delito'menos grave'a un delito'leve'(con las consecuencias procesales a ello inherentes), se encuentra tipificado en el artículo 245.2 que sanciona al'que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular',el legislador pretende'dar respuesta jurídico penal al fenómeno sociológico de los denominados "okupas", y para dar mayor protección a los propietarios de viviendas desocupadas que tienen que hacer frente a este tipo de situaciones'(MARTINEZ GARCIA), así pues, la criminalización de dicha conducta se debe a una concreta opción de política legislativa que'parece responder, por ello, más bien a la vigencia de un Derecho penal simbólico'(MESTRE DELGADO), no teniendo en cuenta que'ya por la vía de los interdictos civiles y de las Leyes de Arrendamientos se les da a los titulares de los inmuebles ocupados suficientes medios para acabar con la ocupación y que, en principio, el problema se debe situar en esa vía'(MUÑOZ CONDE), y si bien se reconoce en nuestra Constitución'el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada'( art. 47 CE ), el mismo no se encuentra incluido dentro de los'Derechos Fundamentales'recogidos en el artículo 14 de la Constitución que encabeza el capítulo segundo y las secciones primera y segunda del referido capítulo, sino en el capítulo tercero intitulado'Principios rectores de la política social y económica'que'no supone(n) propiamente derechos y libertades, sino normas programa para la acción normativa de los poderes públicos'(PECES BARBA), siendo calificados, más modernamente, como'derechos de segunda generación'o'de participación'(PEREZ LUÑO). La acción requiere'que el sujeto activo, que en todo caso no puede ser el propietario, se sitúe ilegítimamente en la posición de dominio de éste sobre el bien inmueble, sustituyéndole en sus derechos y facultades inherentes, aunque no pretenda atribuirse la titularidad del derecho de forma definitiva'(BORJA JIMENEZ), debiendo integrar, para ser típicamente relevante'un comportamiento duradero en el tiempo'(QUERALT JIMENEZ), tratándose de'un delito permanente cuya consumación se produce en el momento en que se ocupa el edificio o se continúa en el mismo, desconociendo la voluntad contraria del dueño'(GONZALEZ RUS). En cuanto al bien jurídico protegido, la jurisprudencia señala que los delitos de usurpación'constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles. En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito'( STS 12-11-2014 ),requiriendo para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edifico que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia. b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que de la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal. Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo. c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión. d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa, e) Que concurra dolo en el autor que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca arrendada. No serían, por tanto punibles las siguientes conductas: 1) las ocupaciones transitorias u ocasionales, sin ánimo de ejercer derechos posesorios, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP Barcelona, Sec. 8ª, 21 marzo 2012), 2 ) las ocupaciones que recaigan sobre inmuebles no susceptibles de establecer aquella relación reconocible, como ocurre respecto a los edificios abandonados y en estado de absoluta inhabitabilidad o ruina total ( SAP Zaragoza, Sec. 3ª, 17 junio 2015), y 3) casos en que la posesión se concede por el titular del bien, ya sea como consecuencia de un contrato ya sea por concesión de un verdadero y propio precario, o en aquellos otros en que por efecto también de un contrato el que está poseyendo adquiere la obligación de entregar la posesión a la contraparte contractual ( SAP Madrid Sec. 17ª 17 junio 2015 ). Proyectada la anterior doctrina científica y jurisprudencial al presente caso concurren -tal y como pone manifiesto la Magistrada de instancia en la sentencia impugnada- los elementos estructurales del delito antes definido, habiendo quedado acreditado de la prueba documental aportada con el escrito de denuncia que la titularidad de la vivienda de la CALLE000 nº : NUM000 , piso NUM001 de Madrid, no es del 'IVIMA', sino de los herederos de Dª . Ariadna 'en la proporción que a cada uno corresponda, de acuerdo con el acta de notoriedad de Declaración de Herederos ab intestato de fecha 30.12.2010'según resolución del Director General de Vivienda y Rehabilitación de fecha 3-5-2011 (folios 13 al 19), habiendo entrado las acusadas y apelantes a ocupar dicha vivienda y permaneciendo en la misma a la fecha de celebración del juicio (14-3-2016), sin el consentimiento ni autorización de sus actuales propietarios ( Antonio , Epifanio , Vanesa , Jorge , Rogelio y Luis Alberto y de los herederos de la difunta Sofía ), tal y como resulta de la prueba testifical de Dª . Sofía y de D. Jose Pablo , que se personaron en la mencionada vivienda cuando conocieron que la misma había sido ilegalmente ocupada y que hicieron patente su oposición a la ocupación de la misma por parte de las acusadas, prueba apreciada y valorada por la juzgadora'a quo'y sobre la que se volverá al examinar la siguiente alegación del recurso.

TERCERO.-La primera de las alegaciones del recurso aduce error en la valoración de la prueba. Como punto de partida, debe recordarse que la apreciación y valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre, en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir, la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la'constatación'de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la'decisión de evidencia'porque por medio de ella'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de'apelación limitada'(LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, la inmediación que se produce en primera instancia entre el juez, los litigantes y las pruebas se dice que'es fuente de un conocimiento privativo para quienes han intervenido en el juicio oral, pues su participación personal y directa en este acto procesal permite proveerlos no solo de los componentes objetivos del declarante y su testimonio, sino que al mismo tiempo de una serie de impresiones, sensaciones e intuiciones subjetivas que cumplen un papel necesario e insustituible para determinar de forma correcta el nivel de convicción de lo relatado, pero que, dada su naturaleza, no admiten ser exteriorizadas por escrito en el texto de la sentencia'(CONTRERAS ROJAS). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juzgadora de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la misma dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal'ad quem'se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador'a quo'sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11- 2002). La revisión, pues debe circunscribirse a verificar que en la sentencia'no se haya efectuado una valoración ilógica, absurda o arbitraria'(MONTERO AROCA).

CUARTO.-Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, y con las limitaciones anteriormente apuntadas, del visionado y audición de la grabación del juicio efectuado por esta Sala, se observa que, en la pruebatestifical:1) Dª . Sofía , declaró que es copropietaria de la vivienda, la cual perteneció a su abuela, que hicieron la declaración de herederos y estaban con dichos trámites cuando ocuparon la vivienda, la cual tenía una alarma y no les avisaron, que fue el 18 de julio de 2011 cuando tuvieron conocimiento de que habían entrado, y que uno de los ocupantes llamó al móvil de su hermana y fueron a hablar con ellos su marido y su cuñada para intentar solucionar el problema, encontrándose con que en la misma se encontraban una pareja con un niño y una señora embarazada, que les ofrecieron 30.000 € por la vivienda o un alquiler de 200 € al mes, añadiendo que dieron de baja la luz, 2) el testigo Jose Pablo (hijo de la anterior) corroboró lo declarado por aquélla, manifestando que su madre le avisó de que habían entrado en la vivienda, siendo su tío quien habló con esas personas, que la vivienda era de su bisabuela y que ahora pertenece a los herederos, a los tíos de su madre y a su madre, 3) los policías nacionales con carné profesional nº : NUM002 y NUM003 , dado el tiempo transcurrido no recordaban los hechos, remitiéndose a la nota informativa que hicieron (folio 27) en la que consta que identificaron y filiaron a las personas que se encontraban en la vivienda. Por su parte, en la 'prueba' delInterrogatorio: a) la acusada Dª . Aurelia , declaró que no se introdujeron sino que les accedieron la vivienda, que sabían que ese piso estaba abandonado desde hacía años y que un 'Sr. Jaime ' que cobraba los recibos del IVIMA les alquiló la vivienda por 180 € ó 200 € y les dejó las llaves, no firmando ningún contrato, que los propietarios no se han puesto en contacto con ellas, han ido pagando los recibos de la luz y se hallan a la espera de que el IVIMA les adjudique ese vivienda, b) la acusada Dª . Magdalena corroboró lo dicho por su hermana, precisando que estuvieron pagando 'Don. Jaime ' como unos cinco meses, después dejó de venir. Pruebas personales y presenciales -las testificales e interrogatorios mencionados- que fueron apreciadas y valoradas por la Magistrada'a quo'-con las ventajas que proporciona la inmediación y la capacidad de intervención en el acto del juicio -de las que carece este Tribunal'ad quem'- sin que el visionado y audición de la grabación del juicio pueda sustituir el examen personal y directo de dicha prueba personal, pues la misma'implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara'( STC 2/2010, de 11 de enero ), otorgando verosimilitud y credibilidad a la declaración ofrecida por los dos primeros testigos, en base a las razones que expone en la sentencia, reuniendo tal testimonio las notas de'coherencia'y'contextualización'exigidas por la doctrina procesal (NIEVA FENOLL), no así a las declaraciones de las dos acusadas, cuya versión no consideró creíble, inscribiéndose la misma en el contexto de su legítimo derecho de defensa, no pudiendo obviarse el hecho de que las acusadas no están obligadas a decir la verdad, habiéndoseles reconocido incluso el'derecho a mentir'tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como en la doctrina procesal mayoritaria, ya sea de modoabsoluto(GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO) orelativo(PASTOR RUIZ), a diferencia de los testigos, a los que se les exige juramento o promesa de decir verdad, y que de faltar a la misma, podrían incurrir en un delito de falso testimonio total o parcial de los artículos 458 y 460 del Código Penal ; debiendo de recordarse, que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que sienta que'el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral, solo es revisable en casación [en este caso Apelación] en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. De modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional [o de Apelación] no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente'( STS 13/2016 de 25 de enero ). De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa la juzgadora'a quo'en la sentencia, en la que, apreciando, aparte de la existencia de los hechos(enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma(enunciado prescriptivo), constituido, en el presente caso, por el delito de hurto tipificado en el artículo 245.2 del Código Penal , imponiendo a las acusadas la pena determinada e individualizada en la sentencia; procesológico y deductivo(HERNANDEZ MARIN) realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim ), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre ), constituyendo la convicción así obtenida por la juzgadora'el fundamento racional de la condena penal'(HASSEMER), no ha habido, pues, error en la apreciación y valoración de la prueba, debiendo, en consecuencia, confirmarse la sentencia recurrida, con la consiguiente desestimación íntegra del recurso de Apelación interpuesto contra la misma.

QUINTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de APELACION interpuesto por la Procuradora Dª . María Isabel Salamanca Alvaro, en nombre y representación de Dª . Aurelia y Dª . Magdalena , contra la Sentencia dictada, en fecha de 23 de marzo de 2016, por el Juzgado de lo Penal nº : 21 de Madrid, en el Juicio Oral nº : 47/2015 , la cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Declaramos de oficio las costas de la apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el/la Letrado/a de la Admón de Justicia. Doy fe.