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23/09/2021
Sentencia Penal Nº 657/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2824/2019 de 28 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 28 de Julio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LLARENA CONDE, PABLO
Nº de sentencia: 657/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100656
Núm. Ecli: ES:TS:2021:3275
Núm. Roj: STS 3275:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 28/07/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2824/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 11/05/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Procedencia: Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: crc
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2824/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Antonio del Moral García
D. Pablo Llarena Conde
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 28 de julio de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación 2824/2019 interpuesto por
1) Jesús Carlos como responsable: a.- De un delito continuado de prevaricación administrativa, previsto y penado en los artículos 404 y 74 del Código Penal, en concepto de autor y cooperador necesario, del artículo 28.1 y 2 b) CP; b.- De un delito de fraude a las Administraciones Públicas, previsto y penado en el artículo 436 del Código Penal, en concepto de autor, del artículo 28.1 CP; c.- De un delito continuado de cohecho pasivo, previsto y penado en los artículos 419 y 74 del Código Penal, en concepto de autor, del artículo 28.1 CP.
2) Luis Alberto, como responsable: a.- De un delito continuado de prevaricación administrativa, previsto y penado en los artículos 404 y 74 del Código Penal, en concepto de cooperador necesario, del artículo 28 2 b) CP; b.- De un delito de fraude a las Administraciones Públicas, previsto y penado en el artículo 436 del Código Penal, en concepto de autor, del artículo 28.1 CP; c.- De un delito continuado de cohecho pasivo, previsto y penado en los artículos 419 y 74 del Código Penal, en concepto de autor del artículo 28.1 CP.
3) Carlos Ramón, como responsable: a.- De un delito continuado de prevaricación, previsto y penado en los artículos 404 y 73 del Código Penal, a título de cooperador necesario del artículo 28.2 b) CP, con aplicación de la degradación penológica prevista en el artículo 65.3 CP; b.- De un delito de fraude a las Administraciones Públicas, previsto y penado en el artículo 436 del Código Penal, a título de cooperador necesario del artículo 28.2 b) CP, con aplicación de la degradación penológica prevista en el artículo 65.3 CP; c.- De un delito continuado de cohecho activo, previsto y penado en los artículos 423 y 74 en relación con el artículo. 419 CP, como responsable, en concepto de autor, del artículo 28.1 CP; d.- De un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392. 1 y 74 en relación con el artículo 390.1 2.º CP, en concepto de autor, del artículo 28.1 CP.
4) Juan Alberto, como responsable: a.- De un delito continuado de cohecho activo, previsto y penado en los artículos 423 y 74 en relación con el artículo 419 del Código Penal, en concepto de cooperador necesario, del artículo 28.2 b) CP, con aplicación de la degradación penológica prevista en el artículo 65,3 CP; b.- De un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392.1 y 74 en relación con el artículo 390.1 2.º del Código Penal, en concepto de autor, del artículo 28.1 CP.
Han sido partes recurridas el Ministerio Fiscal; la Abogacía del Estado, en nombre de Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA); la Asociación de Abogados Demócratas por Europa (ADADE), representada por el procurador don Roberto Granizo Palomeque, bajo la dirección letrada de don Francisco Javier Ledesma Bartret; y Josefa y Justa, representadas por el procurador don Roberto Granizo Palomeque, bajo la dirección letrada de Gabriela Pallín Ibáñez.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.
Antecedentes
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De esta forma, tras realizar dicha actividad por medio de la sociedad F.C.S., FORMACIÓN, COMUNICACIÓN Y SERVICIOS SA, en julio de 1994 constituye la sociedad PASADENA VIAJES SL que actúa como mayorista y minorista de turismo; y en septiembre de ese año crea la entidad SPECIAL EVENTS SL, cuyo objeto social está constituido por la organización de ferias, exhibiciones y congresos y consultoría de publicidad.
En febrero de 1999 se constituye la entidad TECHONOLOGY CONSULTING MANAGEMENTS SL (TCM), estando dedicada a la prestación de servicios técnicos de ingeniería, informática y arquitectura, así como a la organización de eventos.
A través de las referidas sociedades, Carlos Ramón desplegó una actividad comercial dirigida a la organización de eventos relacionados con la prestación de determinados servicios, fundamentalmente dirigidos al Partido Popular, organizando actos y campañas electorales, así como a la contratación con las administraciones públicas. Al frente del conglomerado empresarial situaba a terceras personas con una relación basada en la confianza, y que se responsabilizaban de representar a las sociedades hacia el exterior y de llevar a cabo la gestión empresarial diaria de las mismas.
Juan Alberto era el contable del grupo de empresas de Carlos Ramón. Se encargaba de contabilizar y gestionar de la tesorería opaca o 'Caja B' de las sociedades y los recursos de las sociedades. De forma personal y directa se encargaba de llevar los archivos y documentos con el objeto de cuantificar y controlar los pagos efectuados a alguno de los responsables de las Administraciones Públicas, en este caso de AENA. El personalmente se encargaba de anotar el importe de los pagos, fecha de entrega, concepto, así como a ocultarlos, todo ello por encargo y bajo la supervisión de Carlos Ramón.
Jesús Carlos y Luis Alberto habían trabajado para el Partido Popular, en la Oficina de Prensa del mismo, y con ocasión de ello, conocieron a Carlos Ramón, quien se encargaba de organizar, a través de sus empresas, actos del citado partido político, llegando Luis Alberto a compatibilizar su trabajo para el Partido Popular con su trabajo para las empresas de Carlos Ramón.
En lo que es objeto de esta pieza, Carlos Ramón al tener conocimiento que Jesús Carlos es nombrado, en el mes de septiembre del año 2000, Director de Comunicación de AENA, decide ponerse en contacto con el mismo, a fin de enriquecerse ilícitamente con cargo a fondos públicos, mediante contratos celebrados entre AENA y sus sociedades con vulneración de la normativa administrativa.
La entidad pública empresarial Aeropuertos Españolas y Navegación Aérea (AENA), está formada por un conjunto de empresas dedicado a la gestión aeroportuaria a la provisión de servicios de navegación aérea, de carácter público, fundado en 1990, con sede en la calle Arturo Soria, número 109, de Madrid, y CIF Q-2822001J.
Es un organismo público de los previstos en el art. 43.1, b) de la Ley 6/1997, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, que se halla adscrito al Ministerio de Fomento, dentro de la Secretaría de Estado de Transporte, con personalidad jurídica propia diferenciada de la del Estado, así como plena capacidad jurídica de obrar para el cumplimiento de sus fines y patrimonio propio.
Jesús Carlos fue nombrado Director de Comunicación de AENA el día 5 de septiembre de 2.000 y desempeñó sus servicios como tal hasta el 25 de mayo de 2.004, siendo sus responsabilidades las de definir la política de comunicación y relaciones públicas, establecer la estrategia de comunicación interna y asumir la máxima responsabilidad de la imagen corporativa de AENA. Las funciones principales del mismo, como Director de Comunicación, fueron:
- Diseñar, elaborar y transmitir la política corporativa de comunicación interna y externa.
- Coordinar las relaciones con los diferentes medios de comunicación: prensa, radio, televisión, etc.
- Gestionar y supervisar la información de interés para AENA que se transmite a través de los medios de comunicación.
- Gestionar y coordinar las líneas a seguir por AENA en todo tipo de eventos, ferias, etc., con el objetivo de potenciar la imagen de AENA en la sociedad como servicio público.
- Establecer las pautas y requerimientos de AENA en las campañas publicitarias que se publican en los medios de comunicación.
- Velar por la correcta utilización de la imagen corporativa de AENA.
En lo que a los expedientes de adjudicación nos ocupan en la presente causa, y desde su posición, como Director de Comunicación de dicho ente público, dentro del apartado de la contratación, tuvo intervención mediante las siguientes actuaciones:
- Firma de los Pliegos de Prescripciones Técnicas.
- Firma de las Propuestas de Inicio y Aprobación de los Expedientes de Contratación (PACES).
- Firma dela Propuesta de contratación directa por razones de urgencia.
- Firma de los Informes Técnicos de valoración de las ofertas.
- Firma de la Certificación de conformidad de los trabajos ejecutados, como Director del Contrato.
- Firma de las listas de las empresas invitadas a presentar ofertas a los distintos concursos.
Por su parte, y a instancias de Jesús Carlos, la empresa CENTROS LOGÍSTICOS AEROPORTUARIOS, S.A. (CLASA), contrata a Luis Alberto, quien pasa de desempeñar sus funciones dentro del organigrama de AENA, en la Dirección de Comunicación, como directo colaborador de Jesús Carlos, y conforme al contrato suscrito por el mismo, su trabajo tiene como objeto la realización de trabajos de apoyo en la comunicación y lanzamiento comercial de los aeropuertos españoles, incluso la carga aérea, dentro del anexo del documento marco de concertación entre AENA y CLASA en materia de comunicaciones, de 29 de abril de 2000, prestando servicio el mismo con diseñador de stands y equipos de sonido.
Conforme al documento marco de concertación entre AENA y CLASA, en materia de comunicaciones, de 29 de abril de 2000, CLASA desarrollará para AENA todos aquellos trabajos de información y comunicación necesarios para la realización de las actuaciones que, en materia de difusión, lanzamiento e imagen de los Aeropuertos y Centros de Carga Aérea ubicados en los mismos, tuviera que abordar AENA.
Luis Alberto, en el marco de los expedientes de contratación objeto de la presente causa, realizó las siguientes funciones:
- Recibir presupuestos de los trabajos a llevar a cabo por parte del adjudicatario de los distintos contratos.
- Recibir por parte de uno de los responsables de las empresas del 'Grupo CORREA' un listado de las mercantiles que con posterioridad son invitadas a presentar ofertas para un determinado concurso.
- Coordinar la entrega de material por parte de AENA al adjudicatario de los trabajos para que estos sean llevados al lugar de exposición.
- Establecer como se facturarán distintas partidas al no estar incluidas las mismas en el presupuesto inicialmente recibido a la atención de AENA por parte del adjudicatario.
- Es el destinatario del envío de facturas por tos trabajos llevados a cabo por parte del adjudicatario para AENA.
- Es el destinatario del envío de la memoria técnica del stand a montar por parte del adjudicatario.
De esta forma, Jesús Carlos y Luis Alberto convinieron con Carlos Ramón, o con personas a sus órdenes, aprovechando las competencias que en materia de contratación y ordenación de pagos le otorgaba su cargo en AENA a Jesús Carlos, y con la estrecha cooperación de Luis Alberto, que se produjera la adjudicación irregular a las sociedades del 'Grupo CORREA' de distintos contratos de AENA para realizar distintos eventos o participar en Ferias, todo ello a cambio de entregarles distintas dádivas (dinero en efectivo o prestaciones de servicios, fundamentalmente viajes turísticos para ellos y sus familias, obras de reforma en la vivienda del primero, etc.). Estas dádivas o servicios se abonaron durante dos años.
Juan Alberto fue encargado por Carlos Ramón de gestionar los importes en efectivo y servicios abonados a Jesús Carlos y a Luis Alberto, registrando, documentando y contabilizando los servicios abonados y cantidades entregadas.
Durante el tiempo que Jesús Carlos desempeñó el cargo de Director de Comunicación de AENA las sociedades de Carlos Ramón comienzan a ser contratadas por dicha entidad, siendo adjudicatarias, irregularmente, de un total de 22 contratos públicos, entre los años 2001 y 2002.
De ellos, cinco fueron expedientes de contratación, dos de ellos adjudicados a FCS PASADENA VIAJES SL y tres a SPECIAL EVENTS SL. y los diecisiete restantes, que fueron se llevaron a cabo por los trámites de 'Propuesta y Aprobación de Contratación Específica' (PACE), siendo adjudicados siete de ellos a SPECIAL EVENTS SL, seis a PASADENA VIAJES SL y cuatro a TCM.
La contratación de AENA se rige por La ley 48/98, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español las directivas 93738/CEE y 92/13/CEE, en sus ámbitos de aplicación objetivos y subjetivos. En general, la contratación de AENA se ha de ajustar a los principios de publicidad y concurrencia, salvo en los supuestos en que la naturaleza de las operaciones a realizar sea incompatible con los mismos y, en todo caso, a los de igualdad y no discriminación.
En su virtud, la contratación se clasifica en:
-
-
Son contratos de consultoría y asistencia, aquellos que tengan por objeto:
a) La elaboración de informes, estudios, planes, proyectos de carácter técnico, económico, social o análogo.
b) La colaboración en la realización de toma de datos, investigación y estudios para la elaboración de planes y programas; el asesoramiento para la gestión de bienes públicos y organización de servicios del mismo carácter; y la prestación de servicios técnicos para la redacción de proyectos y anteproyectos y para la gerencia, vigilancia, supervisión, control o dirección de la ejecución de obras, instalaciones o cualquier otro tipo de contrato.
-
Son contratos de servicios aquellos en los que la realización de su objeto sea:
a) De carácter técnico, económica, industrial, comercial, o cualquier otros de naturaleza análoga, siempre que no se encuentren comprendidos en los que corresponden a consultorías o asistencia.
b) Complementarios para el funcionamiento de AENA.
c) De mantenimiento conservación, limpieza o reparación de bienes, equipos o instalaciones.
d) Los programas de ordenador desarrollados a medida para las necesidades de Aena, que serán de libre utilización por la misma.
El objeto de la contratación puede contemplar una combinación de dos o más de las figuras anteriormente descritas, En este caso, la contratación se clasificará atendiendo a la figura dominante, tomando en consideración los importes económicos.
Por otra parte, se contemplan los siguientes tipos de procedimiento:
1. Concurso. Sera la que se aplique con carácter general. Todos excepto contratos-marco.
2. Procedimiento negociado con publicidad, que se llevará a efecto:
a) Cuando el contrato no llegara a adjudicarse mediante concurso por falta de licitadores o inadmisión de los mismos, siempre que no se modifiquen de forma sustancial las condiciones del contrato.
b) En casos excepcionales y para aquellos contratos de obras, consultorías, asistencia técnica y servicios, cuya naturaleza o riesgos no permitan determinar previamente el precio global.
c) Cuando se trate de contratos de consultoría y asistencias técnicas cuyo presupuesto no pueda determinarse por precios unitarios.
3. Procedimiento negociado sin publicidad y con concurrencia, el cual tendrá lugar:
a) Cuando por razones de extremada urgencia, resultante de hechos imprevisibles para AENA, no puedan cumplirse los plazos establecidos para el concurso y se considere estrictamente necesario.
b) Cuando se trate de obras de presupuesto inferior a 300.000€ o de suministros, asistencias técnicas y servicios de presupuesto, inferior a 150.000€.
En los dos anteriores casos y, con carácter general, deberán solicitarse al menos tres ofertas, dejando constancia de ello en el expediente. La solicitud de ofertas corresponderá a la Unidad de Contratación pudiendo la Unidad Proponente con la propuesta de inicio enviar un listado orientativo de proveedores adecuados.
4. Procedimiento negociado sin publicidad y sin concurrencia.
Procederá cuando se trate de obras cuyo presupuesto no exceda de 20.000€ y suministros, consultorías, asistencia técnica y servicios que no excedan de 10.000€. En este caso la Unidad Proponente dejara constancia en el expediente mediante Informe de las razones existentes para no poder realizar un procedimiento con concurrencia.
En cuanto a los órganos directamente implicados en la contratación, la normativa establece que son: el Consejo de Administración, el Director General y cada uno de los órganos de Contratación que figuran en el anexo I de la Norma.
Según el Anexo I., para los diferentes tipos de contratos el nivel de aprobación y los Órganos de contratación son los siguientes:
Las funciones de los Órganos de Contratación serán las siguientes:
- Aprobación del inicio del expediente.
- Aprobación de los Pliegos que se utilizan. Si estos no respondieran al espíritu de los Pliegos tipo, será necesario el informe previo de la Asesoría Jurídica.
- Autorización de la Unidad de Contratación para negociar con los empresarios, con objeto de optimizar la contratación.
- Aprobación del gasto.
- Aprobación de la Adjudicación definitiva
- Firma del contrato.
- Ordenación de los pagos que genere el contrato.
- Resolución de las incidencias del contrato.
Las Unidades de Contratación Centralizada son las unidades, integradas en la Dirección Económico Administrativa y en la Dirección de Planificación y Control Económico y de Gestión de Navegación Aérea, dedicadas permanentemente a la gestión de toda la contratación tramitada a través de sus respectivas Direcciones.
Sin perjuicio de cualquier otra u otras que puedan ser asignadas a cada una de las Unidades de Contratación, sus funciones son:
a. Elaborar los Pliegos de bases de contratación.
b. Preparar la autorización de inicio de expediente
c. Confeccionar la documentación de solicitud de ofertas.
d. Dar publicidad a los concursos.
e. Recibir las ofertas.
f. Custodiar las ofertas recibidas y realizar o participar, según los casos en el proceso de apertura de las mismas.
g. Poner a disposición de la Unidad Proponte la oportuna documentación de las ofertas para su evaluación técnica.
h. Para las contrataciones sometidas a 'procedimientos negociados sin publicidad' a la vista de la evaluación técnica y otros aspectos de su competencia, dar traslado al Órgano de Contratación de la oferta u ofertas que se consideran más ventajosas para su posible adjudicación
i. Elaborar el expediente de contratación correspondiente, incluyendo la propuesta de adjudicación.
j. Preparar la documentación de adjudicación y contractual que corresponda.
k. Recibir, conformar y tramitar las certificaciones y/o facturas.
l. Mantener actualizada la calificación de los proveedores, de acuerdo con las directrices e informe de la Dirección Económico Administrativa y asesorada por las Unidades Proponentes, así como proponer la exclusión de aquellos proveedores que por causas justificadas se hagan acreedores de ello. En todos los casos, las modificaciones sobre los proveedores deberán efectuarse por causas justificadas. de las cuales se informará oportunamente al correspondiente Órgano de Contratación,
m. Mantener información actualizada complementaria cuando se considere necesario, y canalizar todas las negociaciones que puedan surgir sobre las ofertas recibidas, tanto por iniciativa propia como por iniciativa de la Unidad Proponente, para optimizar la contratación.
n. Negociar con los empresarios, previa autorización del Órgano de Contratación correspondiente, condiciones que conduzcan a optimizar la contratación.
Asimismo, en la contratación interviene la Unidad Proponente, que es cualquier unidad que emita una propuesta de contratación para satisfacer una necesidad incluida en el plan de inversiones o prevista en el presupuesto de gastos asignado.
Las funciones de la Unidad Proponente son:
a. Elaborar la propuesta de contratación, a la que deberá acompañar:
o Memoria justificativa de la necesidad
o Certificado de inclusión en el plan de inversiones asignado al centro Titular del Presupuesto del que dependa.
o Las especificaciones técnicas, en caso necesario.
o Las condiciones particulares, en la parte de su competencia, a incluir en el Pliego de mases.
b. Analizar, desde el punto de vista técnico, la documentación de las ofertas que le sean entregadas por la Unidad de Contratación pudiendo solicitar la información técnica complementaria que considere necesaria para efectuar la evaluación de la citada documentación, siempre que esta información no signifique modificación en el contenido de la oferta y contribuya a mejorar resultados de la evaluación, por lo que, su carácter debe restringirse a datos aclaratorios corrección de erratas. etc.
c. Efectuar el seguimiento del contrato en lo que se refiere al conocimiento adecuado de la situación puntual de la fabricación y de la entrega de los materiales y equipos s suministrar, así como de las demoras producidas en los plazos.
Por último, la norma regula las regularizaciones de mayor alcance del contrato, de forma que cuando sea necesario ampliar las cantidades previamente contratadas, los niveles de autorización se regirán por los mismos niveles de aprobación que correspondan al total de la cuantía de la contratación original más las ampliaciones. Este hecho dará lugar a una modificación contractual.
En cuanto a las normas sobre cumplimiento recepción y liquidación, se establece que el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando este haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de AENA, la totalidad de su objeto.
En todo caso, su constatación exigirá, por parte de AENA, un acto formal y positivo de recepción o conformidad, en su caso, con la unidad responsable de la inspección y control de calidad.
En el plazo de 3 meses, a contar desde la recepción provisional del contrato, se procederá a su liquidación.
A) Expediente FITUR 2001 ( NUM000), de asistencia técnica para la participación de AENA en la Feria Internacional del Turismo 'FITUR' 2001, que se celebrará en Madrid del 31 de enero al 4 de febrero en el Parque Ferial Juan Carlos I cuyo presupuesto neto de licitación ascendió a 40.000.000 pts. (240.404,84 €) y que fue adjudicado el 18.12.2000 a SPECIAL EVENTS SL por un importe de 273.292,22 € (IVA incluido).
B) Expediente FERIAS VARIAS 2001 ( NUM001), de asistencia técnica para la participación de AENA en las siguientes Ferias: Barcelona Meeting Point, World Travel Market, Feria Internacional del Turismo Interior (INTUIR) y AEROTEC, cuyo presupuesto neto de licitación ascendió a 44.000.000 pts. (264.445,33 €) y que fue adjudicado el 30.8.2001 a SPECIAL EVENTS SL por importe total de 299.784,84€ (IVA incluido) aun cuando finalmente se abonó un precio de 279.556,3 €.
C) Expediente FITUR 2002 ( NUM002), de asistencia técnica para la participación de AENA en la Feria Internacional del Turismo 'FITUR' 2002, que se celebrará en Madrid del 30 de enero al 3 de febrero de 2002 en el Parque Ferial Juan Carlos l, cuyo presupuesto neto de licitación ascendió a 65.000.000 pts. (390.657,87 €), y que fue adjudicado el 14.12.2001 a PASADENA VIAJES SL por un importe de 445.912,51 € (IVA incluido).
D) Expediente EXPO OCIO 2002 ( NUM003), de asistencia técnica para la participación de AENA en la Feria Expo-Ocio 2002, cuyo presupuesto neto de licitación ascendió a 40.000.000 pts. (240.404,84 €) y que fue adjudicado el 26.3.2002 a SPECIAL EVENTS SL por importe de 275.383,74 € (IVA incluido).
E) Expediente FERIAS VARIAS 2002 ( NUM004), de asistencia técnica para la participación de AENA en: Simposium de 1+D en ATM de Eurocontrol, del 17 al 19 de junio de 2002 en Madrid: VI Jornadas Técnicas de Ayudas Visuales el 12 y 13 de junio de 2002 en Córdoba: Feria de AEROTEC en noviembre de 2002 en el Colegio de Ingenieros Aeronáuticos de Madrid cuyo presupuesto neto de licitación ascendió a 138.232,78 € y que fue adjudicado el 28.5.2002 a PASADENA VIAJES SL por un importe total de 128.977,2 € (IVA incluido) aun cuando finalmente se abonó un precio de 101.090,24 €.
De los cinco expedientes, dos de ellos se adjudicaron a FCS - PASADENA VIAJES y los tres restantes a SPECIAL EVENTS, S.L.
Según la documentación obrante sobre este expediente, el objeto del contrato es el diseño y la elaboración del proyecto, producción, montaje y desmontaje de todas las piezas que constituyen el stand de AENA en la Feria Internacional de Turismo 'FITUR 2001', que se celebró en Madrid del 31 de enero al 4 de febrero de 2001 en el Parque Ferial Juan Carlos I.
El precio máximo total de la contratación asciende a 240.404,84 € (40.000.000 pesetas) impuestos excluidos.
El Plazo de ejecución del contrato comenzará a partir de la fecha del acta de inicio de los trabajos, que deberá ser suscrita por AENA y el adjudicatario, en un plazo máximo de 15 días naturales a partir de la firma del contrato.
En el supuesto de que no se suscriba el acta de Inicio, el plazo de ejecución empezara a contar a partir de la firma del referido contrato y con arreglo a lo establecido por Aena, hasta la conclusión de la Feria FITUR (4 de febrero de 2001).
Forma Propuesta de Adjudicación: Contratación Directa.
El Pliego es de fecha 20 de octubre de 2000 y está firmado por el Director de Comunicación, D. Jesús Carlos, más de tres meses antes del inicio del evento.
Por su parte, el Pliego de Bases para la contratación es de 2 de noviembre de 2000 y está firmado por la Jefa de División de Contratación de Servicios, D. Blanca, con el Visto Bueno del Jefe de División de Contratación, D. Gustavo.
En el expediente consta la Memoria Justificativa, de fecha 18 de septiembre de 2001, firmada por D. Jesús Carlos, en la que se indica:
La Propuesta de Inicio del Expediente es de fecha 20 de octubre de 2000, y la firma el Director de Comunicación D. Jesús Carlos y consta el 'Conforme' del Director de AENA, D. Julio, de fecha 30 de octubre de 2000
La Aprobación del Inicio del Expediente es de fecha 2 de noviembre de 2000 y la firma el Director de Adquisiciones, Administración y Servicios D. Leonardo y consta el 'Conforme' del Director General de AENA, D. Julio, con fecha 07 de noviembre de 2000.
Se fijan los siguientes Criterios Básicos de Adjudicación (cláusula 18ª del Pliego):
Los criterios técnicos de adjudicación, son propuestos por el Director de Comunicación, Jesús Carlos.
Consta en el expediente la Lista de empresas para participar, de fecha 20 de octubre de 2000, firmada por D. Jesús Carlos.
En ella se incluyen las siguientes empresas:
- IMAGEN Y PRODUCTO
- CUADRIFOLIO
- SPECIAL EVENTS
- TRAZOS Y TENDENCIAS
Las cartas de invitación tienen fecha de 10 de noviembre de 2000, y no hay constancia de su envío.
Consta certificado de 24 de noviembre de 2000, firmado por la Jefa de División de Contratación de Servicios, Blanca, de que se han recibido ofertas de cuatro empresas:
En la Oferta económica, de SPECIAL EVENTS SL, firmada por Lucía, falta el número de protocolo del poder y el concepto no se corresponde con el del expediente, pues lo que aparece es 'STAND FITUR 2000', no siendo esa ni la descripción ni el año. En los formatos aparece como representante Severino, que en ese momento aún no tiene ese poder, que se le otorga unos días antes de la firma del contrato.
El informe técnico de valoración lo firma el Director de Comunicación Jesús Carlos, que otorga a SPECIAL EVENTS SL, basándose en criterios puramente subjetivos, y con el objeto de favorecer a la empresa perteneciente al 'Grupo Correa', 85 sobre 100 puntos, y en segundo lugar a TRAZOS Y TENDENCIAS 59 puntos.
La propuesta de adjudicación es de 13 de diciembre de 2000 la firma también el Director de Comunicación Jesús Carlos. El documento de adjudicación del expediente es de 14 de diciembre de 2000, a instancia del Director de Adquisiciones, Administración y Servicios, Leonardo y es aprobada, con fecha 18 de diciembre de 2000, por el Director General de AENA, Julio, que es el órgano de contratación.
El contrato se firma el 29 de diciembre de 2000, entre Leonardo, en calidad de Director de Adquisiciones, Administración y Servicios, y Severino, en nombre y representación de SPECIAL EVENTS SL.
El precio del contrato es de 235.596,74 €, IVA excluido, y el plazo de ejecución fue hasta el 04 de febrero de 2001.
En ejecución del contrato la empresa SPECIAL EVENTS SL emitió factura número NUM005, de fecha 06.02.2001, por importe de 235.596,74 €; 273.292,22€, IVA incluido.
Con fecha 08 de febrero de 2001, el Director del Contrato, Jesús Carlos, certifica que los trabajos se han realizado de conformidad.
El Acta de Recepción y Liquidación única y definitiva se firma el día 05 de marzo de 2001 entre Jesús Carlos, en representación de AENA y Lucía en representación del adjudicatario.
En los registros efectuados en el marco del presente procedimiento, se ha encontrado documentación referida al presente expediente, cuales son:
- Carta de Special Events, SL., de fecha 08/02/2.001, a nombre de Luis Alberto (AENA), con Ref.: VIDEO STAND FITUR 2001, donde queda constancia de la entrega de un BETACAM y 2 DVD. (Folio 62.864, Tomo 66, R-13 Bis).
- Carátula de Fax de Special Events, SL., de fecha 18/01/01, remitido por Severino, a la atención de Luis Alberto (AENA), adjuntando presupuesto de expositor, por importe de 500.000 Pts. (IVA no Inc.). (Folios 62.939 a 62.944, Tomo 66, R-13 Bis).
El objeto de este contrato fue el diseño y la elaboración del proyecto, producción, transporte, montaje y desmontaje de todas las piezas que constituyen los stands que se realicen en la Feria Barcelona Meeting Point (Barcelona), World Travel Market (Londres), Feria Internacional de Turismo de Interior- Intur (Valladolid) y Feria Aerotec (Madrid), y los servicios complementarios. El precio máximo total de la contratación asciende a 264.445,33€ (44.000.001 pesetas) impuestos excluido.
El pliego fue aprobado por el Director de Comunicación Jesús Carlos el 8 de mayo de 2001.
En el expediente consta memoria justificativa, de 8 de mayo de 2001, firmada también por Jesús Carlos, en que manifestaba que:
Es evidente que no puede aceptarse la imposibilidad a que se refiere dicho escrito, desde el momento en que la memoria tiene fecha de 8 de mayo de 2001 y la primera de las ferias a las que se refiere el expediente tendría celebración el 17 de octubre del mismo año.
En esa misma fecha se firma la propuesta de inicio del expediente por Ernesto, significándose, literalmente, 'sin cargo', y con el 'Conforme' de Director de Comunicación Jesús Carlos de 16 de mayo de 2001. No consta la aprobación del inicio del expediente.
Los criterios técnicos de adjudicación fueron propuestos por Jesús Carlos en escrito que lleva fecha de 8 de mayo de 2001.
Estos criterios, así como el de oferta económica son recogidos en el Pliego en su cláusula 18.
Para la adjudicación de esta asistencia técnica se establecen los siguientes:
1.
2.
Por otra parte, y a los efectos de la evaluación económica solo se tendrán en consideración las ofertas admitidas que hayan obtenido en su evaluación técnica una puntación igual o superior al 50% de la máxima posible.
Las listas de empresas para participar, de fecha 8 de mayo de 2001, fue firmada también por Jesús Carlos, siendo elaborada por Luis Alberto.
En la misma se relacionan las siguientes empresas, de las que cuatro de las cinco pertenecen al 'Grupo Correa':
- SPECIAL EVENTS
- F C S
- T C M
- GRUPO PAR
- MASS MARKETING
El día 28 de junio de 2001 es la fecha que consta en las cartas de invitación, cuyo envío no consta.
Consta certificado de 16 de junio de 2001 (fecha anterior a la que figura en las cartas de invitación), firmado por la Jefa de División de Contratación de Servicios, de que se han recibido ofertas de cuatro empresas:
FCS TRAVEL GROUP es una marca comercial, siendo la empresa PASADENA VIAJES SL.
De las tres empresas, dos de ellas, SPECIAL EVENTS SL y FCA TRAVEL GROUP pertenecen al 'Grupo CORREA', mientras que la tercera es proveedora de dicho Grupo.
En el expediente consta dos informes de valoración: uno técnico y otro económico.
El informe técnico de valoración lo firma el Director de Comunicación Jesús Carlos, el 20 de julio de 2001.
Cada uno de los sub apartados se puntúa del 1 al 5, de acuerdo con el siguiente criterio: Muy mal (1), Mal (2), Regular (3), Bien (4) y Muy Bien (5).
Como aspectos de la valoración se destacan los siguientes, siguiendo unas pautas meramente subjetivas y a fin de favorecer a la sociedad SPECIAL EVENTS:
-
La asignación se produce del siguiente modo:
- SPECIAL EVENTS 96 sobre 100 puntos
- FCS TRAVEL GROUP (PASADENA VIAJES, S.L.), 60 puntos.
El informe económico lleva fecha de 24 de julio de 2001, y aparece realizado por la Jefa de División de Contratación de Servicios, Dª. Blanca.
Por lo que se refiere a la valoración económica, se destaca lo siguiente:
- Solo se tendrán en consideración las ofertas admitidas que hayan obtenido en su evaluación técnica una puntación igual o superior al 50% de la máxima posible.
- A efectos de cálculo, y por la limitación del programa que no permite decimales, las ofertas se multiplican por 100.
- La fórmula utilizada es inversamente proporcional, de manera que la máxima puntuación (100), la obtiene quien haya efectuado la oferta más baja y el resto de ofertas en proporción.
Puntuación precio de licitación = 100 x Precio Menor/Precio de Licitación
- Se calcula la oferta media con el fin de determinar si una oferta inferior al 90%, del precio medio, su posible inclusión en 'ofertas anormalmente bajas'. En este caso se les da un plazo de, no inferior a 3 días, para que presenten las justificaciones que consideren oportunas.
- Posteriormente se contemplan diferentes escenarios según sea el valor de ponderación entre la valoración técnica y la económica 70%, 60% y 50%.
El documento de Adjudicación del expediente tiene fecha de 26 de julio de 2001, la propuesta la realiza el Director de Económico Administrativo, D. Luciano y es aprobada, con fecha 30 de agosto de 2001, por el Director de Aeropuertos, D. Mariano, que es el órgano de contratación
Las comunicaciones de adjudicación y no adjudicación parece que se hacen correctamente por correo ordinario y son recibidas por los destinatarios. Hay una nota interna a fin de que, a todas estas empresas, tanto las que han licitado como las que no presentaron oferta, se les envíe un sobre con documentación.
El contrato se firma el 18 de septiembre de 2001, entre D. Luciano, en calidad de Director Económico Administrativo y D. Severino, en nombre y representación de Special Events, SL.
El precio del contrato es de 258.435,21€, IVA excluido, y el plazo de ejecución, de 8 meses.
En ejecución del contrato la empresa Special Events, SL. emite las siguientes facturas, por un importe total de 240.996,81 €, 279.556,30 € , IVA incluido:
1) Factura número NUM005, de fecha 22 de octubre de 2001, por importe de 55.496,00€, 64.375,36€, IVA Incluido, correspondiente al diseño, construcción y ejecución del Stand en la feria de Barcelona Meeting Point celebrada del 16 al 20 de octubre.
2) Factura número NUM006, de fecha 19 de noviembre de 2001, por importe de 78.948,50€, 91.580,26€ IVA incluido, correspondiente al diseño, construcción y ejecución del Stand en la feria Worl Travel Market en Londres, celebrada del 12 al 15 de noviembre.
3) Factura número NUM007, de fecha 26 de noviembre de 2001, por importe de 106.552,31€, 123.600,68€ IVA incluido, correspondiente al diseño, construcción y ejecución del Stand en la feria Intur en Valladolid, celebrada del 22 al 25 de noviembre.
De acuerdo con lo anterior, se produce una diferencia a favor de Aena por el importe no ejecutado (no certificado), de 14.438,40€, IVA excluido.
En fecha 27 de noviembre de 2001, el Director del Contrato, D. Jesús Carlos, emite la última certificación de que los trabajos se han realizado de conformidad.
El Acta de Recepción y Liquidación única y definitiva, se firma el día 18 de diciembre de 2001, entre D. Jesús Carlos, en representación de AENA y D. Severino, en representación del adjudicatario.
En lo referido a este expediente, en las diligencias de entrada y registro efectuadas en el presente procedimiento, se intervino una 'hoja de costes' relativa al montaje del Stand de AENA, denominado 'INTUR 2.001', refleja:
-Que el coste de proveedores asociada a la misma de 5.297.504 pts., para una facturación de 17.728.812 pts., lo que supone un beneficio previsto de 12.431.308 pts. (margen de beneficio del 70,11 %),
- Anotaciones manuscritas que reflejan como los costes previstos se incrementan en 200.000 Pts., en concepto de 'Gtos Jesús Luis', en referencia a Gastos ocasionados por Jesús Luis, y el beneficio previsto, se disminuye en una cantidad de 2.000 (se infiere se trata de 2.000.000 Pts.), a nombre de ' Claudio', en referencia a Luis Alberto), y en la cantidad de 3.500 (se infiere se trata de 3.500.000 Pts.), a nombre de ' Carlos Antonio' , lo que genera un beneficio final para la organización de Carlos Ramón ( Carlos Ramón) de 6.731 (se infiere se trata de 6.731.000 pts.). Asimismo, se recoge un capítulo de varios por importe de 37.565 Pts. (Folio 64.376, Tomo 68, R-13 Bis).
Igualmente, se intervino un documento de Word, con el nombre 'FAX Luis Alberto 6.04.01', en cuyo contenido consta carátula de fax, de fecha 06/04/2001, remitido por Jesús Luis, a la atención de Luis Alberto (AENA), adjuntando nombre, dirección y teléfono de las empresas SPECIAL EVENTS, FCS, TCM y GRUPO PAR, a fin de que confeccionase el listado de empresas a invitar. (R-5, Doc. 59, Despacho 5, DD S/N 3JT03LVJ).
El objeto del contrato de asistencia técnica es el diseño y la elaboración del proyecto, producción, montaje y desmontaje de todas las piezas que constituyen el stand de Aena en la Feria Internacional de Turismo, 'FITUR 2002', que se celebró en Madrid del 30 de enero al 3 de febrero de 2002 en el parque ferial Juan Carlos 1, así como todos los servicios complementarios requeridos.
El precio máximo total de la contratación asciende a 390,657,87€ (65.000.000 pesetas) impuestos excluidos.
El plazo total de duración del expediente se fijó, a partir de la firma del contrato y con arreglo a lo establecido por AENA, hasta la conclusión de la Feria FITUR (3 de febrero de 2002).
La forma propuesta de adjudicación fue la de 'contratación directa'.
El Pliego es de fecha 18 de septiembre de 2001 y está firmado por el Director de Comunicación, D. Jesús Carlos, es decir, se realiza con más de cuatro meses de anticipación al inicio de la feria.
Por su parte, el Pliego de Bases para la contratación es de 11 de octubre de 2001 y está firmado por la Jefa de División de Contratación de Servicios D. Blanca, con el Visto Bueno del Jefe de División de Contratación, D. Gustavo.
En el expediente consta la Memoria Justificativa, de fecha 18 de septiembre de 2001, firmada por D. Jesús Carlos, en la que se indica:
Conforme se deriva de lo actuado, el espacio de la ferica FITUR se adjudicaba al término de una feria para el año siguiente.
Esta Memoria fue requerida por la División de Contratación de Servicios, en escrito de 28 de septiembre de 2001.
En la Memoria figura como fecha el 18 de septiembre de 2001, en el encabezamiento del documento, consta de forma manuscrita 'Recibida el 22-10- 01' y una firma.
La Propuesta de Inicio de Expediente es de fecha 10 de septiembre de 2001, y aparece que la propone D. Ernesto, figurando, literalmente, 'sin cargo', y firma el Conforme el Director de Comunicación D. Jesús Carlos, el 20 de septiembre de 2.001, siendo la Unidad Proponente la Dirección de Comunicación.
La Aprobación del Inicio del Expediente es de fecha 11 de octubre de 2001, y firma la propuesta el Director Económico Administrativo D. Luciano y consta el Conforme. sin fecha, de la Propuesta el Director de Aeropuertos D. Mariano, siendo el órgano de Contratación el Director de Aeropuertos.
La cláusula 18, del Pliego, Criterios de Adjudicación, establece:
Para la adjudicación de esta asistencia técnica:
Consta en el expediente la Lista de empresas para participar, de fecha 18 de septiembre de 2001, firmada por D. Jesús Carlos, siendo confeccionada la misma por Luis Alberto.
En ella se incluyen a las siguientes empresas:
- SPECIAL EVENTS
- MASS MARKETING
- TIERRAS DE DISEÑO SL
- F C S
- AJT DISEÑO INTERIOR
- RPG
- GLOW COMUNICACIÓN
- ACTIVA
- CUADRIFOLIO
- MARVA
No hay constancia del envío de la solicitud de participación.
Al respecto de estas sociedades, respecto de la denominada 'ACTIVA', representada por parte de Francisco, con domicilio en el Paseo de la Castellana núm. 151, de Madrid, no hay constancia de la existencia de dicha entidad en el Registro Mercantil y de la participación en la misma del ya indicado Francisco, (se infiere se trata de Francisco), dándose la coincidencia que el domicilio a efectos de notificaciones de la misma (Paseo de la Castellana 151. Madrid), coincide con el domicilio laboral del ex asesor fiscal de Carlos Ramón, Ismael.
Así mismo, SPECIAL EVENTS y FCS pertenecen al grupo empresarial de Carlos Ramón.
Dª Blanca, jefa de la División de Contratación de Servicios, firma que se han recibido ofertas de las siguientes empresas:
De esta forma, en la lista aparece como FCS, la propuesta económica la envían en papel con membrete de FCS Travel Grup y D. Rafael León que la firma lo hace en representación de FCS Pasadena Viajes, S.L., la propuesta de adjudicación se hace a FCS - Pasadena Viajes, S.L. y los certificados de estar al corriente de pago y documentación administrativa se presentan de Pasadena Viajes, S.L.
En el expediente consta dos informes de valoración: uno técnico y otro económico.
El informe técnico es de fecha 23 de noviembre de 2001 y lo firma D. Jesús Carlos, como Director de Comunicación.
Cada uno de los sub apartados se puntúa del 1 al 5, de acuerdo con el siguiente criterio: Muy mal (1), Mal (2)1 Regular (3), Bien (4) y Muy Bien (5).
Como aspectos de la valoración, basándose criterios subjetivos y con el objeto de favorecer a las empresas pertenecientes al 'Grupo Correa', se destacan:
La oferta de Pasadena Viajes, SL, obtiene 92 sobre 100 puntos, y en segundo lugar se encuentra la oferta de Special Events, SL, que obtiene 70 puntos.
Pasadena Viajes SL es una agencia de viajes, sin ningún tipo de actividad referida a la organización de ferias.
De la puntuación asignada en el Informe Técnico, se destacan varios aspectos:
Respecto de los criterios de idoneidad y originalidad en el Informe Técnico se indica:
De acuerdo con la Memoria Técnica y de calidades presentada por FCS Pasadena Viajes, en ella se recoge las características de un Stand de 602 m2 y su distribución en 4 zonas (general, informática, exposición y bar). A su vez, hace una mención a las calidades de cada una de las zonas. Es decir, en ella no se hace ninguna mención al diseño, del stand, por lo que del contenido de este documento resultaría difícil valorar la idoneidad y originalidad del diseño.
En la Memoria hay una anotación manuscrita 'Video + Bocetos, se envían a la Unidad Proponente', '17- 12-01'.
El Informe de Valoración tiene fecha de 23 de noviembre de 2001 y la adjudicación es de 14 de diciembre de 2001. Es decir, el 'Video más los bocetos' fueron enviados a la Unidad Proponente, Director de Comunicación, en una fecha muy posterior en la que se emitió el Informe Técnico, por lo que los mismos no pudieron servir de base para efectuar dicha valoración.
Por lo que respecta a los medios técnicos, el Informe recoge:
No obstante, si se comparan la oferta de FCS - Pasadena Viajes y la de Glow Comunicación se puede verificar que la propuesta de Glow Comunicación al menos en los apartados equipos informáticos, equipos audiovisuales, iluminación y estructuras y audiovisuales es más amplia y detallada. A pesar de ello, la oferta de FCS - Pasadena Viajes, S.L. obtiene 40 puntos y la de Glow Comunicación, 24 puntos.
El informe económico es de fecha 4 de diciembre de 2001, siendo realizado por la Jefa de División de Contratación de Servicios, Dª. Blanca.
Las comunicaciones de adjudicación y no adjudicación se hacen correctamente por correo ordinario y son recibidas por los destinatarios. Hay una nota interna a fin de que, a todas estas empresas, tanto las que han licitado como las que no presentaron oferta se les envíe un sobre con documentación.
El documento de Adjudicación del expediente es de 5 de diciembre de 2001, la propuesta la realiza el Director Económico Administrativo, D. Luciano, y es aprobada, con fecha 14 de diciembre de 2001, por el Director de Aeropuertos, D. Mariano, que es el órgano de contratación.
El contrato se firma el 28 de diciembre de 2001, entre D. Luciano, en calidad de Director Económico Administrativo de AENA, y D. Jesús Luis, en nombre y representación de FCS-Pasadena Viajes S.L, con CIF 680942915.
El precio del contrato es de 384.407,34€, IVA Excluido y el plazo de ejecución será hasta el 3 de febrero de 2002.
En ejecución del contrato la empresa FCS Travel Group, emite factura número 02/02/02, de fecha 6 de febrero de 2002, por importe de 384.407,34€, 445.912,51€, IVA Incluido.
En fecha 8 de febrero de 2002, el Director del Contrato, D. Jesús Carlos, certifica que los trabajos se han realizado de conformidad.
El Acta de Recepción y Liquidación única y definitiva, se firma el día 18 de marzo de 2002, entre D. Jesús Carlos, en representación de AENA y D. Jesús Luis, en representación del adjudicatario.
Entre la documentación intervenida en los registros efectuados en la causa, se intervino una hoja de costes redactada por la organización de Carlos Ramón, relativa al montaje del Stand de AENA, denominado 'FITUR 2002', refleja:
- Un coste de proveedores asociada a la misma de 33.065.000 pts. / 198.724,65 euros, para una facturación de 63.960.000 pts. / 384.407,34 euros, lo que supone un beneficio previsto de 30.895 pts. (se infiere se trata de 30.895.000 pts. / 185.682,69 euros, lo que representa un margen de beneficio del 48,30 %),
- Anotaciones manuscritas que reflejan como del beneficio previsto se establece un reparto entre 'G' (6.000, se infiere se trata de 6.000.000 pts.), 'FGD' (9.100, se infiere que se trata de 9.100.000 pts.), y un beneficio final para la organización de Carlos Ramón ( Carlos Ramón) de 15.795 (se infiere se trata de 15.795.000 pts.). (Folio 65.693, Tomo 71, R-13 Bis). Asimismo, entre los costes se recoge un capítulo de 'Varios' por importe de 500.000 Pts. (Folio 65.692 y 65.693, Tomo 71, R-13 Bis).
La empresa Grupo PAR (CIF.: B-80683253), presupuesta a Carlos Ramón los trabajos principales del montaje del Stand para la Feria FITUR, por un importe total de 150.253,03 Euros (25.000.000 pts.), cantidad esta que se traslada a la Hoja de Costes anteriormente indicada, bajo el concepto 'CARPINTERIA-GRUPO PAR. 25.000.000 pts.'. (Folios 65.728 a 65.732, Tomo 71, R-13 Bis).
D) EXPEDIENTE EXPO OCIO 2002 ( NUM003)
El objeto del contrato es el diseño y la elaboración del proyecto, producción, montaje y desmontaje de todas las piezas que constituyen el stand de Aena en la Feria Expo-Ocio a celebrar en Madrid, del 16 al 24 de marzo de 2002 en el Parque Ferial Juan Carlos I, así como todos los servicios complementarios requeridos.
El precio máximo total de la contratación asciende a 240.404,84 €, impuestos excluidos.
El plazo total de duración del expediente se fijó, a partir de la firma del contrato y con arreglo al calendario establecido por Aena, hasta la conclusión de la Feria Expo-Ocio (24 de marzo de 2002).
El Pliego es de fecha 11 de diciembre de 2021 y está firmado por el Director de Comunicación, D. Jesús Carlos, por lo tanto, es de tres meses antes a la celebración del evento.
El Pliego de Bases para la contratación es de 22 de enero de 2002 y está firmado por la Jefa de División de Contratación de Servicios, Dª Blanca, con el Visto Bueno del el Jefe de División de Contratación, D. Gustavo.
En el expediente consta la Memoria Justificativa, de fecha 11 de diciembre de 2001, firmada por D. Jesús Carlos, en la que se indica:
La Propuesta de Inicio de Expediente es de fecha 11 de diciembre de 2001, propone D. Ernesto, literalmente 'sin cargo' y firma el Conforme el Director de Comunicación D. Jesús Carlos, el 18 de diciembre de 2001, siendo la Unidad Proponente la Dirección de Comunicación.
La Aprobación del Inicio del Expediente es de fecha 22 de enero de 2002, y firma la propuesta el Director Económico Administrativo D. Luciano y consta el Conforme, de fecha 7 de febrero de 2002, de la Propuesta el Director de Aeropuertos D. Mariano, siendo el órgano de Contratación el Director de Aeropuertos.
La cláusula 18, del Pliego, Criterios de Adjudicación, establece:
Consta en el expediente la lista de empresas para participar, de fecha 11 de diciembre de 2001, firmada por D. Jesús Carlos a propuesta de Luis Alberto.
Se relacionan las siguientes:
- TCM
- SPECIAL EVENTS
- ACTIVA
- A.M.F.
- GRUPO PAR DECORACIÓN
De ellas, dos son empresas del 'Grupo Correa', la mercantil 'ACTIVA' no existe y AMF y GRUPO PAR DECORACION son empresas proveedoras de las del 'Grupo Correa'
En el expediente no hay constancia del envío de la solicitud de participación.
Se vuelve a incluir invitación para presentarse al Concurso a la empresa ACTIVA, esta vez vinculada a Florian y domicilio en la calle Cavanilles núm. 35, 2º D, de Madrid. No existe constancia alguna de su existencia (en otro de los concursos detallados con anterioridad, Expediente NUM002, se hacía mención a la misma vinculándola a Francisco, y a un domicilio en Paseo de la Castellana núm. 151, de Madrid).
Para la empresa TCM (Technology Consulting Management, SL.), figura con persona de contacto a Francisco, con domicilio en el Paseo de la Castellana nº 151 (Madrid), cuando la misma nunca ha tenido en dicho lugar su domicilio social. La documentación aportada al procedimiento, en cuanto a la carta de invitación remitida a nombre de dicha mercantil, pone de manifiesto como la correspondencia fue devuelta por el servicio de mensajería, no habiendo sido entregada la misma (anotaciones manuscritas). En el domicilio situado en Paseo de la Castellana nº 151, tenía su ubicación el despacho del Letrado Ismael, asesor fiscal de las empresas del 'Grupo CORREA', y no la empresa TCM. La anotación manuscrita presente en dicho documento es la siguiente 'No ha sido entregado a la empresa. Servicio de mensajería nos devuelve la (ilegible). 21/02/02'.
Dª Blanca, Jefa de la División de Contratación de Servicios, firma que se han recibido ofertas de las siguientes empresas:
En el expediente consta dos informes de valoración: uno técnico y otro económico. De nuevo las tres empresas pertenecen, o están vinculadas, con el 'Grupo Correa'
El Informe Técnico es de fecha 22 de febrero de 2002 y lo firma D. Jesús Carlos, como Director de Comunicación, informe que nuevamente comprende criterios marcadamente subjetivos, y tendentes a la adjudicación del contrato a la empresa SPECIAL EVENTS SL, del 'Grupo Correa'.
Cada uno de los sub apartados se puntúa del 1 al 5, de acuerdo con el siguiente criterio: Muy mal (1), Mal (2), Regular (3), Bien (4) y Muy Bien (5).
Como aspectos de la valoración se destacan:
La oferta de Special Events, S.L., obtiene 82 sobre 100 puntos, y en segundo lugar se encuentra la oferta de Grupo Par, que obtiene 56 puntos.
El Informe Económico es de fecha 6 de marzo de 2002, y aparece realizado por la Jefa de División de Contratación de Servicios, Dª Blanca.
Las comunicaciones de adjudicación y no adjudicación se hacen correctamente por correo ordinario y son recibidas por los destinatarios, Hay una nota interna a fin de que, a todas estas empresas, tanto las que han licitado como las que no presentaron oferta, se les envíe un sobre con documentación.
El documento de Adjudicación del expediente es de 7 de marzo de 2002, la propuesta la realiza el Director Económico Administrativo, D. Luciano, y es aprobada, con fecha 26 de marzo de 2002, por el Director de Aeropuertos, D. Mariano, que es el órgano de contratación.
El contrato se firma el 26 de marzo de 2002, entre D. Mariano, en calidad de Director de Aeropuertos, y D. Severino, en nombre y representación de Special Events, SL.
El precio del contrato es de 237.399,78€, IVA excluido y el plazo de ejecución se fija hasta el 24 de marzo de 2002.
En ejecución del contrato, la empresa Special Events, S.L. emite factura número NUM008, de fecha 27 de marzo de 2002, por importe de 237.399,78€, o 275.383,74€, IVA incluido.
Con fecha 14 de mayo de 2002, el Director de Comunicación, D. Jesús Carlos certifica que los trabajos se han realizado de conformidad.
El Acta de Recepción y Liquidación única y definitiva, se firma el día 20 de mayo de 2002, entre D. Jesús Carlos, en representación de AENA y D. Severino, en representación del adjudicatario.
En los registros efectuados en el procedimiento, se intervino la hoja de costes de este expediente, realizada por la organización de Carlos Ramón, relativa al montaje del Stand de AENA, denominado 'Expo-Ocio 2002', que refleja:
- Un coste de proveedores asociada a la misma de 15.575.000 pts., para una facturación de 39.500.000 pts., lo que supone un beneficio previsto de 23.925.000 pts. (margen de beneficio del 60,57 %),
- Anotaciones manuscritas que reflejan como al coste previsto se le añaden dos cantidades, una primera bajo las siglas 'G.' por importe de 5.000.000 pts., y una segunda bajo la sigla 'V' por importe de 6.855.000 pts., lo que dejaría el beneficio final para la organización de Carlos Ramón ( Carlos Ramón) en 12.070.000 pts. (Folio 64.864, Tomo 69, R-13 Bis). Asimismo, se recoge un capítulo denominado 'Isabel' por importe de 200.000 Pts./1.202,02 Euros.
Los 5.000.000 pts. que se entregan a ' Sixto' se refieren al acusado, Luis Alberto, en realidad se distribuyen a partes iguales entre el propio ' Sixto' y ' Jose Augusto' ( Jesús Carlos). (Folio 53.812, Tomo 57, R-13 Bis).
E) EXPEDIENTE FERIAS VARIAS 2.002 ( NUM004)
El objeto del contrato es el diseño, producción, transporte, montaje y desmontaje de todos los elementos necesarios para la correcta realización de las VI Jornadas de Ayudas en Córdoba, del Simposium de I+D en ATM de Eurocontrol y del Stand en la feria Aerotec, estos 2 últimos en Madrid.
El precio máximo total de la contratación asciende a 138,232,78 €, impuestos excluidos.
El plazo total de duración del, expediente se fijó, a partir de la firma del contrato y con arreglo al calendario establecido por AENA, hasta la conclusión de la última feria, en concreto la Feria Aerotec, a celebrar en noviembre de 2002.
El Plazo de ejecución se estableció en 8 meses, según las Ferias.
- Simposium de 1+D en ATMA de Eurocontrol, del 17 al 19 de junio de 2002 en Madrid.
- VI Jornadas Técnicas de Ayudas Visuales el 12 al 13 de junio de 2002 en Córdoba.
- Feria de Aerotec en noviembre de 2002, en el Colegio de Ingenieros Aeronáuticos de Madrid
En cuanto a la forma de Propuesta de Adjudicación se fijó la Contratación Directa.
El Pliego es de fecha 18 de abril de 2021 y está firmado por el Director de Comunicación, D. Jesús Carlos, teniendo lugar el primero de los actos en junio.
Por su parte. el Pliego de Bases para la contratación es de 8 de mayo de 2002 y está firmado por el Jefe de División de Contratación, D. Gustavo.
En la Memoria de 18 de abril de 2002, el presupuesto total de los tres acontecimientos era de 112.990,26€ IVA excluido. No obstante, en el Certificado de Previsión de Crédito, de la misma fecha y también firmado por el Director de Comunicación, D. Jesús Carlos, el presupuesto total en cambio es más elevado: 138.232,78 €, IVA excluido, sin que se explique el incremento de 23.242,52€.
La Aprobación de la Propuesta de Inicio del Expediente es de fecha 8 de mayo de 2001, y firma de la propuesta el D. Ernesto, literalmente 'sin cargo' y consta el 'Conforme' de la Propuesta de fecha 16 de mayo de 2001, firmada por el Director de Comunicación, D. Jesús Carlos.
La Aprobación de la Propuesta de Inicio del Expediente es de fecha 8 de mayo de 2002, y firma de la propuesta el Director Económico Administrativo, D. Luciano y consta el Conforme de la Propuesta de fecha 9 de mayo de 2002, firmada por el Director de Aeropuertos, D. Mariano.
Los criterios técnicos básicos de adjudicación, son propuestos por el Director de Comunicación y figuran en su escrito de 20 de octubre de 2000.
Estos criterios, así como el de oferta económica son recogidos en el Pliego en su cláusula 17,1.
Para la evaluación técnica de este expediente se tendrán en cuenta los criterios y subcriterios técnicos que se indican a continuación con la ponderación que se señala:
1. DISEÑO...60%.
Idoneidad...30%
- Planteamiento del diseño de stand o en su caso escenario que reflejen clara y visualmente la imagen corporativa de Aena...20%.
- Calidad de los materiales empleados...10%.
Funcionalidad...20%
- Aprovechamiento y disposición del espacio...10%.
- Claridad expositiva de los paneles y elementos visuales situados en cada uno de los casos...10%.
- Originalidad...10%
2. MEDIOS TECNICOS...40%.
- Logística y organización previa y durante los simposiums y la feria, así como medios audiovisuales e informáticos dispuestos...20%.
- Equipo humano puesto a disposición por la empresa adjudicataria parala correcta realización de los trabajos con detalle del número de personas y funciones que desempeñaran cada una de ellas...20%.
Sera considerada como más ventajosa de las recibidas la oferta más económica de las que hayan obtenido en su evaluación técnica una puntuación igual o superior al 60% de la máxima posible (clausula 17.2)
Por lo que respecta a la Metodología, se incluye una variación respecto de los criterios seguidos en expedientes anteriores, ya que en este caso se señala: 'será considerada como más ventajosa de las recibidas la oferta más económica de las que hayan obtenido en su evaluación técnica una puntuación igual o superior al 60% de la máxima posible'.
Consta en el expediente la Lista de empresas para participar, de fecha 18 de abril de 2002, firmada por D. Jesús Carlos, siendo elegidas las empresas por Luis Alberto.
En dicho listado aparecen las siguientes empresas:
- ARGASTANO SL
- TCM
- FCS
- GRUPO PAR DECORACIÓN
- AMF DECORACIÓN
De nuevo, de las cinco mercantiles citadas, dos pertenecen al 'Grupo Correa' y otras dos son proveedoras de dichas empresas.
Las cartas de invitación tienen fecha de 9 de mayo de 2002.
En el expediente no hay constancia del envío de la solicitud de participación.
Dª Blanca, Jefa de la División de Contratación de Servicios, firma certificado de fecha 20 de mayo de 2002, que se han recibido ofertas de las tres empresas.
Las empresas AMF Decoración (iniciales de Roque) y Grupo PAR ( Mónica), son mercantiles contratistas de servicios de las empresas del Grupo CORREA y comparten órganos de administración, de forma que Roque ha sido Administrador Solidario (entre el 16/07/1.993 y el 26/09/1.994) y Apoderado (desde el 09/12/1.996 hasta la actualidad) de la mercantil Grupo PAR DECORACIÓN, SL.
En el expediente consta dos informes de valoración: uno técnico y otro económico.
El Informe Técnico es de fecha 23 de mayo de 2002 y lo firma D. Jesús Carlos, como Director de Comunicación, informe con marcados tintes sujetos y destinado a favorecer a la empresa del 'Grupo Correa' FCS-PASADENA VIAJES SL., que se trata, como ha quedado expuesto, de una agencia de viajes.
Cada uno de los sub apartados se puntúa del 1 al 5, de acuerdo con el siguiente criterio: Muy mal (1), Mal (2), Regular (3), Bien (4) y Muy Bien (5). Como aspectos de la valoración se destacan:
La oferta de FCS - Pasadena Viajes, S.L., obtiene 78 sobre 100 puntos y, en segundo lugar, se otorgan 62 puntos a AMF y por último, se encuentra la oferta de Grupo Par, que obtiene 56 puntos.
El Informe Económico es de fecha 26 de mayo de 2002, siendo realizado por la Jefa de División de Contratación de Servicios, Dª Blanca.
Por lo que respecta a la Metodología, se incluye una variación respecto de los criterios seguidos en expedientes anteriores, ya que en este caso se señala: 'será considerada como más ventajosa de las recibidas la oferta más económica de las que hayan obtenido en su evaluación técnica una puntuación igual o superior al 60% de la máxima posible'.
De acuerdo con los criterios establecidos en el Pliego, la Oferta del Grupo Par Decoración, es excluida al no alcanzar un mínimo de 60 puntos en la valoración técnica. De las otras dos ofertas, se le adjudica a la oferta más económica que es la de Pasadena Viajes, SL.
En los otros cuatro concursos, que no se aplicaba este criterio y primaba el técnico, las ofertas de Pasadena Viajes, SL o Especial Events, siempre obtenían la máxima puntuación Técnica, pero en cambio de las ofertas que obtenían más de 50 o 60 puntos que establecía el Pliego, no siempre era la más económica.
La propuesta de Adjudicación es de 23 de mayo de 2002, y la firma D. Jesús Carlos, como Director de Comunicación.
El documento de Adjudicación del expediente es de 28 de mayo de 2002, la propuesta la realiza el Director de Económico Administrativo D. Luciano y es aprobada, con fecha 28 de mayo de 2002, por el Director de Aeropuertos, D. Mariano, que es el órgano de contratación.
Las comunicaciones de adjudicación y no adjudicación parece que se hacen correctamente por correo ordinario y son recibidas por los destinatarios.
El contrato se firma el 25 de junio de 2002, entre D. Juan Pablo, en calidad de Director de Contratación y D. Jesús Luis, en nombre y representación de FCS - Pasadena Viajes, S.L.
El precio del contrato es de 111.187,24€ IVA excluido y el plazo de ejecución, hasta la conclusión de la Feria AEROTEC en noviembre de 2002.
En ejecución del contrato la empresa Pasadena Viajes, SL. emite las siguientes facturas, por un importe total de 87.147,76€, IVA excluido, 101.090,24€, IVA incluido:
- Factura número NUM009, de fecha 28 de junio 2002, por importe de 29.449,59€, 34.161,52€, IVA incluido, correspondiente a Simposium ATM 1+0 Eurocontrol del 17 al 19 de junio de 2002.
- Factura número NUM010, de fecha 28 de junio 2002, por importe de 57.698,17€. 66.928,72€, IVA incluido, correspondiente a las jornadas técnicas de ayudas visuales en Córdoba del 12 al 13 de junio 2002.
De acuerdo con lo anterior, se produce una diferencia a favor de AENA por el importe no ejecutado (no certificado), de 24.040,48€, IVA excluido.
Con fecha 28 de junio de 2002, el Director del Contrato, D. Jesús Carlos, emite la última certificación de que los trabajos se han realizado de conformidad.
El Acta de Recepción y Liquidación única y definitiva, se firma el día 7 de octubre de 2002, entre D. Jesús Carlos, en representación de AENA y D. Jesús Luis. en representación del adjudicatario.
El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en su cláusula 15, Responsabilidades y Seguros, establece:
En el artículo 15, se regula los tipos y coberturas de los seguros, estableciendo dos tipos:
a) Seguro de Responsabilidad Civil Aviación
b) Seguro de Responsabilidad Civil Patronal. En relación con el
Respecto del Seguro de Responsabilidad Civil Patronal, se establece:
Por su parte en la empresa, FCS Pasadena Viajes, SL, en su Memoria Técnica para el Simposio ATM, en el apartado de Seguros se refleja. 'Para dicho evento TCM cuenta con una póliza de Responsabilidad Civil de hasta 601.012,10€, (100.000.000 millones de pesetas)'
Asimismo, en la Memoria Técnica para un Stand en la Feria Aerotec, se puede leer: 'Para dicha feria, TCM cuenta con un seguro de Responsabilidad Civil de hasta 601.012,101. (100 000.000 millones de pesetas)'
Como es de ver, figura que la empresa que cuenta con un seguro de Responsabilidad Civil es TCM, cuando debería de haberse indicado que la empresa que tiene el seguro es la que hace la oferta, Pasadena Viajes, SL.
No obstante, en los expedientes no consta una póliza de responsabilidad civil suscrita por Pasadena Viajes, SL., ni que la póliza fuera 'presentada antes del inicio del servicio al Director del expediente', como establece el Pliego.
En los registros efectuados en el curso del presente procedimiento, son varios los documentos que reflejan como del beneficio previsto por parte de la organización de Carlos Ramón por participar en las Ferias Simposium ATM (Retiro- Madrid) y Jornadas Técnicas de Córdoba, se tiene la previsión de detraer distintas cantidades para terceros, bajo las siglas ' Claudio.' y 'V', y así:
- Hoja de costes, para acto 'Jornadas Técnicas de Córdoba /12-13 junio de 2002', donde consta, para una facturación de 9.600.000 pts. (57.697,17 euros) y un beneficio de 5.212.828 pts. (31.329,73 euros) (el margen de beneficio fue del 54,30 %). (Folio 65.387, Tomo 71, R-13 Bis).
- Hoja de costes, para acto 'Symposium ATM (Retiro-Madrid)', donde consta, para una facturación de 4.900.000 pts. (29.449,59 euros) y un beneficio de 2.381.200 pts. (14.312,79 euros) (el margen de beneficio fue del 48,6 %). (Folio 65.388, Tomo 71, R-13 Bis).
En ambas Hojas de Costes, sobre el beneficio previsto por la organización de Carlos Ramón ( Carlos Ramón), se detraen distintos importes asociados a las siglas ' Claudio' que se refieren a ' Luis Alberto'.
- En otro de los documentos intervenidos se plasman de forma manuscrita distintos textos, guarismos y operaciones numéricas (sumas, restas, divisiones) relativas al coste y a la facturación (venta) de las distintas Ferias a cuyos concursos se va a presentar la organización de Carlos Ramón (Córdoba, Retiro y C. Ingenieros), bajo los epígrafes de precio coste, precio venta, figurando una distribución de los beneficios previstos, utilizándose siglas tales como ' Jon', ' Claudio', y ' Carlos Ramón' las cuales se corresponden a Octavio ( Jon), Luis Alberto ( Claudio), y Carlos Ramón ( Carlos Ramón). (Folio 65.435, Tomo 71, R-13 Bis).
En dicho documento se observan dos columnas diferenciadas 'P.Coste' (Precio Coste) y 'P.VTA' (Precio Venta), donde se anotan distintas cifras asociadas a las Ferias cuyo montaje va a ser adjudicado por parte de AENA:
'12-13/6 CO': Stand Jornadas Técnicas de Córdoba celebrado los días 12 y 13 de junio.
'17-19/6 Retiro': Stand Symposium ATM / Retiro celebrado del 17 al 19 de junio.
'Nov. 02 C. Ing.': Stand Aerotec. Colegio Ingenieros Aeronáuticos' celebrado en noviembre de 2002.
Las anotaciones plasmadas reflejan como de la previsión total de facturación establecida (P.Vta - 18,7 Millones de Pesetas), se detraen cantidades de dinero asociadas a los conceptos ' Jon' y ' Claudio' (- 3,0), y a su vez los costes previstos 8,5 se incrementan en (+1,5) vinculado a ' Carlos Ramón' resultando finalmente el precio de coste por valor de 10,0. Se define a continuación un precio de venta de 16,5, si bien se anota que el real son 18,5, del que se descuenta el coste 10,0, y la diferencia se divide entre 2 (6,5 / 2 = 3,2 c/uno.).
De los 5 expedientes, 4 se han tramitado por el procedimiento de urgencia.
Las Normas de Contratación establecen que el procedimiento de contratación de utilización general será el concurso. No obstante, la propias Normas establecen que podrá utilizarse el 'Procedimiento negociado sin publicidad y con concurrencia: 'Cuando por razones de extremada urgencia, resultante de hechos imprevisibles para Aena, no puedan cumplirse los plazos establecidos para el concurso y se considere estrictamente necesario' (apartado 7).
'
A continuación, se trascribe el contenido de las Cuatro Memorias justificativas con las razones por las que se han tramitado los expedientes por el procedimiento de urgencia:
1) Expediente Fitur 2001 ( NUM000). La Memoria Justificativa, de fecha 18 de septiembre de 2001, firmada por D. Jesús Carlos, establece:
2) Ferias Varias (GCO 383/01), la Memoria Justificativa firmada por el Director de Comunicación D. Jesús Carlos, es de 8 de mayo de 2001.
La Memoria de 8 de mayo de 2001 y la primera feria se celebra el 17 de octubre de 2001
3) En el expediente FITUR 2002. ( NUM002).
La Memoria Justificativa firmada por el Director de Comunicación D. Jesús Carlos, es de 18 de septiembre de 2001.
'
Es preciso destacar que en el expediente constan dos Memorias Justificativas de la misma fecha y firmadas por la misma persona, pero con contenido diferente. En concreto en el párrafo cuarto la diferencia entre una Memorias y otras es el párrafo:
'...,
4) Expediente EXPO OCIO 2002 ( NUM003), la Memoria Justificativa firmada por el Director de Comunicación D. Jesús Carlos, es de 11 de diciembre de 2001 y la Feria Expo-Ocio es de 16 de marzo de 2002.
La Memoria es de 11 de diciembre de 2001 y la primera feria la Feria Expo-Ocio es de 16 de marzo de 2002.
De acuerdo con el contenido de las memorias la presencia de AENA en FITUR era habitual ya que AENA participaba desde 1996 y la presencie en el resto de las ferias entraba dentro de la planificación de la Dirección de Comunicación, por lo que 'Los cambios internos producidos', 'la necesidad de que sea la misma imagen la que se transmita en todas ellas'', 'la imposibilidad de hacerlo en el plazo de adjudicación definitiva de espacio disponible', nos induce de forma razonable a considerar que no nos encontramos ante 'razones de extremada urgencia, resultante de hechos imprevisibles para Aena,', sino más bien ante un retraso o falta de planificación de las actividades asignadas, por lo que el procedimiento de contratación debería de haber sido el concurso, sin que resulte suficientemente justificada la extremada urgencia.
1) El expediente FERIAS VARIAS 2002 ( NUM004), cuyo Precio Máximo total de la contratación asciende a 138.232,78€, impuestos excluidos, o 160.350,02€, IVA incluido, ha sido tramitado por el Procedimiento negociado sin publicidad y con concurrencia, de conformidad con lo establecido en la NGC, apartado 8. 'Cuando se trate de obras de presupuesto inferior a 300.000€ o de suministros, asistencias técnicas y servicios de presupuesto, inferior a 150.000€'.
Con carácter general, deberán solicitarse al menos tres ofertas, dejando constancia de ello en el expediente. La solicitud de ofertas corresponderá a la Unidad de Contratación pudiendo la Unidad Proponente con la propuesta de inicio enviar un listado orientativo de proveedores adecuados.
El Director de Comunicación, D. Jesús Carlos, elaboraba una Lista de Empresas a las que se le solicitaba ofertas, en la que consta la denominación de la empresa, la persona de contacto, la dirección y el teléfono/fax. La Carta de invitación las firmaba la Jefa de la División de Contratación de Servicios, Da Blanca.
Las empresas a las que se le invitó a participar en la licitación fueron las siguientes:
Figura en el expediente copia de algunas de las cartas enviadas a las empresas. Pero no consta el justificante de cuál ha sido la forma de envío (mensajero, correo ordinario, correo electrónico, fax, etc.) ni si las mismas han sido recibidas por el destinatario.
Los datos de contacto de las empresas a las que se ha solicitado oferta son los siguientes:
De los cuadros anteriores se destaca lo siguiente:
En el expediente NUM001, referido a Ferias Varias 2001, al solicitar oferta a Carlos Ramón, la persona de contacto es D. Francisco mientras que quien firma la oferta es D. Jesús Luis, que a su vez es la persona de contacto de la empresa TCM, expedientes NUM003, referido a Expo Ocio 2002 y expediente NUM004, referido a Ferias Varias 2002 y de la empresa ACTIVA (expediente NUM002, relativo a Fitur 2002). Estas empresas tienen el mismo domicilio social en el Paseo de la Castellana número 151,
En el Expediente NUM001, referido a Ferias Varias 2001, como representante del Grupo PAR Decoración figura D. Roque que a su vez es el representante de A.M.F, empresa a la que también se le solicita ofertas en los expedientes NUM003 y NUM004.
D. Francisco figura como persona de contacto de la empresa FCS, de la empresa TCM y de la empresa ACTIVA, y las tres empresas tienen el mismo domicilio social en el Paseo de la Castellana, numero 151.
Por otra parte, la empresa Argastand, SL, a la que se solicita ofertas en el expediente NUM004, referido a Ferias Varias 2002 es un proveedor de servicios de las empresas del denominado Grupo FCS.
Constan los certificados emitidos por Jefa de la División de Contratación de Servicios, Dª Blanca, en el que se hace constar las ofertas que se han presentado, que han sido las siguientes (en negrita figura las adjudicatarias)
Los aspectos más significativos son los siguientes:
En el expediente NUM001, Ferias Varias, las tres empresas que presentaron oferta fueron dos empresas del denominado Grupo FCS, Special Events, SL y FCS Pasadena Viajes, SL y otra empresa Grupo PAR que, de acuerdo con la documentación examinada, mantiene relaciones comerciales con las empresas del denominado Grupo FCS.
En el expediente NUM003, se presenta Special Events, SL y otras dos empresas. Grupo Par Decoración y AMF que tienen el mismo representante, D. Roque.
En el expediente NUM002, se presentan dos empresas del mismo Grupo, Special Events, SL y FCS Pasadena Viajes, SL
En el expediente NUM004, se presenta FCS, Pasadena Viajes, SL, y otras dos empresas; Grupo par Decoración y AMF, que tienen el mismo representante.
Por todo lo anterior, teniendo en cuenta las empresas invitadas a licitar, la identidad de representación, las relaciones comerciales que se han puesto de manifiesto entre ellas, la falta de independencia entre las ofertas presentadas, nos induce de forma razonable a considerar que la Unidad Proponente, el Departamento de Comunicación, no ha garantizado suficientemente el cumplimiento de los principios de trasparencia y concurrencia.
En este apartado, se recoge lo establecido en los Estatutos Sociales, respecto del objeto social de las dos empresas adjudicatarias de los expedientes de contratación.
De acuerdo con la Escritura pública número 2.903, de 23 de junio de 1998, de adaptación a la Ley 2/95, la mercantil Special Events, en los Estatutos sociales, en su artículo 33, establece:
De acuerdo con lo anterior la Sociedad Pasadena Viajes, S.L., en ese periodo tiene coma objeto social 'único y exclusivo, las actividades propias de una Agencia de Viajes' por lo que no tendría capacidad de obrar en la organización, promoción y comercialización de convenciones, eventos, congresos y todo tipo de actos públicos.
Por otra parte, en los expedientes analizados, se encuentran las Escrituras Públicas de esta sociedad por lo que la Unidad Proponente debería haber analizado y evaluado la limitación en su objeto social y por tanto la falta de capacidad para contratar con Pasadena Viajes, SL.
Respecto a los citados criterios, los técnicos de la I.G.A.E. realizan las siguientes conclusiones: en primer lugar, se destaca la gran subjetividad de estos criterios, más si se tiene en cuenta que estamos ante un contrato de naturaleza mixta, donde junto a la Asistencia técnica relativa al diseño del stand de Aena se produce una Prestación de servicios referida al montaje, mobiliario, audiovisuales, instalaciones, desmontaje, etc., del stand, cuya prestación económica es superior.
Por otra parte, los Pliegos establecen conceptos genéricos y sin baremar, siendo en el Informe Técnico donde se determina que se tendrá en cuenta y su baremación
En este sentido es preciso señalar el criterio seguido por la Junta Consultiva y en especial la Sentencia del TJUE de 24 de noviembre de 2008, asunto Alexandroupulis, '
El objetivo de esta exigencia legal es el garantizar la objetividad en la elección del contratista. Así como la igualdad de trato entre los licitadores y la trasparencia en el procedimiento. Por ello, los criterios de valoración y sus coeficientes de ponderación deben establecerse con claridad en los Pliegos de manera que sean conocidos por los licitadores, sin que puedan generar desigualdad y falta de trasparencia en la presentación y posterior valoración de ofertas.
Por lo que se refiere a la valoración económica, se destaca lo siguiente:
- Solo se tendrán en consideración las ofertas admitidas que hayan obtenido en su evaluación técnica una puntación igual o superior al 50% de la máxima posible.
- La fórmula utilizada es inversamente proporcional, de manera que la máxima puntuación (100) la obtiene quien haya efectuado la oferta más baja y el resto de ofertas, en proporción (regla de tres inversa).
Primero se calcula la oferta media con el fin de determinar si una oferta es inferior al 90%, del precio medio y su posible inclusión en 'ofertas anormalmente bajas'. En este caso se le da un plazo, no inferior a 3 días, para que presente las justificaciones que consideren oportunas.
Posteriormente se contemplan diferentes escenarios según sea el valor de ponderación entre la valoración técnica y la económica 70%, 60% y 50%.
Sobre la utilización del criterio económico se destacan tres aspectos:
Se establece un primer filtro, ya que no se valoran las ofertas que hayan tenido una puntuación técnica inferior a 50%.
Se incluye un nuevo criterio de ponderación, ya que la puntuación obtenida en la valoración económica se pondera respecto de la puntuación obtenida en la oferta técnica. De forma que la oferta económica representa un 30, 40 o como máximo un 50% respecto de la oferta Técnica.
La fórmula de ponderación que se utilizada hace que se produzcan pocas diferencias entre las ofertas.
Así, a modo ejemplo, sobre un presupuesto máximo de licitación de 400.000€, se presentan 4 ofertas, y se considera la oferta más baja que no pueda 'incurrir en anormalmente baja'. Los valores obtenidos son los siguientes:
En principio la oferta más baja, 330.000€, obtiene la máxima puntuación, 100 puntos, mientras que la oferta más cara que es igual al precio de licitación, obtiene 82,50 puntos. Por lo que la diferencia máxima es de 17,50 puntos.
Posteriormente esta puntuación se pondera respecto de la valoración técnica, de manera que la diferencia máxima se encontraría en el intervalo (8,75 a 5,25 puntos).
En resumen, la puntuación obtenida en la valoración técnica adquiere la máxima importancia de manera que si una oferta obtuviera una puntuación superior en al menos 8.75 puntos respectos de la segunda, sería la adjudicataria con independencia de cuál fuera su oferta económica.
·
Los expedientes no contienen las Memorias técnicas de todos los licitadores, ya que se indicaba a los licitadores que no han resultado adjudicatarios que
No obstante, en el expediente FITUR 2002 ( NUM002) de la comparación entre las Memorias de calidades presentadas por los adjudicatarios y por algunas empresas, se destaca: en la Memoria hay una anotación manuscrita 'Video + Bocetos, se envían a la Unidad Proponente', '17-12-01'. Es preciso señalar que el Informe de Valoración tiene fecha de 23 de noviembre de 2001 y que la adjudicación es de 14 de diciembre de 2001. Es decir, si el 'video más los bocetos' fueron enviados a la Unidad Proponente, Director de Comunicación, en una fecha muy posterior a la que emitió el Informe Técnico, los mismos no podrían servir de base para efectuar la valoración, de la originalidad e idoneidad del diseño.
Por lo que respecta a los medios técnicos, si se comparan la oferta de FCS Pasadena Viajes y la de Glow Comunicación se puede verificar que la propuesta de Glow Comunicación al menos en los apartados Equipos Informáticos, Equipos audiovisuales, iluminación y Estructuras y Audiovisuales, si no es más amplia y detallada, sería al menos similar. En cambio, la oferta de FCS Pasadena Viajes, SL obtiene 40 puntos y la de Glow Comunicación 24 puntos.
·
En el cuadro siguiente se recoge por expediente, las diferentes fechas de los expedientes.
De acuerdo con lo anterior, en la feria Expo Ocio 2002 ( NUM003), la fecha de adjudicación y la fecha de firma del contrato es posterior a la fecha de celebración del acto, lo que implicaría que Special Events, SL, estaba prestando el servicio sin conocer que habían sido el adjudicatario y sin tener formalizado el correspondiente contrato.
·
Por su parte en la empresa, FCS Pasadena Viajes, SL, en su Memoria Técnica para el Simposio ATM, y en la Memoria Técnica para un Stand en la Feria Aerotec, se recoge: 'Para dicha(s) feria(s), TCM cuenta con un seguro de Responsabilidad Civil de hasta 601.012,10€, (100.000.000 millones de pesetas)'
De acuerdo con lo anterior, es posible que se haya producido un error, al figurar que la empresa que cuenta con un seguro de Responsabilidad Civil es TCM, empresa que forma parte del denominado Grupo FCS, cuando debería de haberse indicado que la empresa que tiene el seguro es la que hace la oferta que es Pasadena Viajes, SL.
No obstante, en el expediente no consta una póliza de Responsabilidad civil suscrita por Pasadena Viajes, SL., ni que la póliza fuera 'presentada antes del inicio del servicio al Director del expediente', como establece el Pliego.
·
El análisis efectuado y las conclusiones obtenidas nos induce de forma razonable a considerar que:
En los 4 expedientes tramitados mediante procedimiento negociado sin publicidad y con concurrencia, no ha quedado suficientemente acreditado 'razones de extremada urgencia, resultante de hechos imprevisibles para Aena', por lo que el procedimiento que se tenía que haber seguido para su tramitación es mediante un concurso.
La selección de las empresa a las que se solicitaba oferta la confeccionaba la unidad Proponente que correspondía a la Dirección de Comunicación, cuya lista firmaba D, Jesús Carlos, una vez analizadas las empresas invitadas a licitar, las identidad de la representación, las relaciones comerciales que se han puesto de manifiesto entre ellas y la falta de independencia entre las ofertas presentadas, nos induce de forma razonable a considerar que el Departamento de Comunicación, no ha garantizado suficientemente el cumplimiento de los principios de trasparencia y concurrencia,
Los Pliegos en el apartado técnico establecen conceptos genéricos y sin baremar, siendo en el Informe Técnico donde se determina que se tendrá en cuenta y su baremación. Esta subjetividad unida a metodología seguida para valorar las ofertas económicas produce que el Informe Técnico sea prácticamente el único criterio de adjudicación.
En los expedientes no constan la Memoria técnica de ninguna de las ofertas, ni de la adjudicataria, en donde se pueda examinar la idoneidad y originalidad de las propuestas ya que solo figura algunas Memorias de calidades. No obstante, se ha puesto de manifiesto en el expediente Fitur 2002, que el 'Video + bocetos' se envían a la Unidad Proponente, en fecha posterior a la emisión del Informe Técnico y que la valoración de los medios técnicos tiene un elevado grado de subjetividad no muy acorde con las dos propuestas presentadas.
En el expediente Expo Ocio 2002 la fecha de adjudicación y la fecha de firma del contrato es posterior a la fecha de celebración del acto. A su vez, la empresa Pasadena Viajes, entre la documentación aportada no presenta antes del inicio del servicio al Director del expediente, la suscripción de un seguro de responsabilidad civil, y en su Memoria, consta, creemos que por error, que el seguro lo tiene la empresa TCM.
Por su parte, respecto de Pasadena Viajes, SL. se destaca que según sus Estatutos sociales, ''La sociedad tiene por objeto único y exclusivo, las actividades propias de una Agencia de Viajes del Grupo Minorista ( ...), por lo que sería muy cuestionable la capacidad de obrar de esta empresa en lo referente a la Asistencia técnica para el diseño y la elaboración del proyecto. producción, montaje y desmontaje de todas las piezas que constituyen el stand de Aena en las diferentes ferias.
Por todo lo anterior, se considera que en la tramitación de los expedientes de contratación adjudicados a Special Events, SL y a Pasadena Viajes, SL, no han sido garantizados suficientemente los principios de publicidad y concurrencia, exigibles por el carácter público de esta entidad y que la misma no se ha realizado conforme a lo dispuesto en las Normas Generales de Contratación aprobadas por Aena.
De los 17 expedientes tramitados, 7 expedientes se adjudicaron a Special Events, SL., 6 expedientes se adjudicaron a FCS Pasadena Viajes, SL y 4 expedientes a TCM.
Se describe en el informe cuales son los aspectos relevantes de la norma de contratación específica, como aquella que se deriva de las acciones que AENA debe realizar para su normal funcionamiento, pero cuyos procedimientos no se encuentran sujetos a los regulado en la Norma General de Contratación (NGC), bien por tratarse de conceptos diferentes a obras, suministros, consultoría, asistencias o servicios, o bien porque aun tratándose de ellos, en razón de su cuantía u otras circunstancias, su tramitación debe ser diferente de aquella a la que, en general se ajustan las contrataciones reguladas por la citada NGC, o bien, en particular, por tratarse de la ordenación y realización de un pago especifico.
· A los efectos de la norma, se engloban dentro del término 'Contrataciones específicas de objeto regulado' aquellas obligaciones de pago que correspondan a, o se deriven de las siguientes actuaciones de AENA:
- Acción social
- Arrendamientos.
- Becas
- Contratos de adhesión
- Defensa jurídica
- Formación
- Representación legal.
- Reuniones Corporativas. (Son las que se derivan de la organización de ferias, congresos, convenciones, reuniones de carácter sindical o corporativo y otros similares que deban realizarse para el cumplimiento de objetivos generales de Aena, independientemente de que se gestionen por la Presidencia o por cualquier Dirección).
- Subvenciones. (Son las ayudas que el ente otorga a instituciones públicas, fundaciones, asociaciones, organizaciones no gubernamentales, grupos sociales: etc. Por razones altruistas, o para el fomento de actividades que mejoren la cultura, la actividad aeronáutica en general, la comunicación, el desarrollo personal y profesional, etc.)
· Tramitación:
Cuando se presente la necesidad de realizar una contratación especifica (...) el Director u órgano correspondiente, con competencia en la materia, procederá a realizar la aprobación de la misma, utilizando para ello el documento propuesta y aprobación de la contratación específica, (...), advirtiéndose que su finalidad es la de servir de soporte uniforme a futuros sistemas informáticos, adaptando su cumplimentación a las características de cada contratación especifica.
Una vez realizado el objeto de la contratación específica, el citado documento, acompañado de la factura conformada y, en su caso, del certificado de recepción, serán enviados a la Unidad Económica correspondiente (Dirección de Administración y finanzas o Dirección Económico Administrativa de Aeropuertos Españoles (...), a fin de proceder a su contabilización y pago.
La factura será conformada, bien por el responsable del centro Titular del Presupuesto o bien por el 'receptor' que figure en el repetido documento, siendo este último quien, en su caso, firmará el certificado de recepción, debiendo, si es necesario, tener la capacitación técnica adecuada para ello.
La conformación de la factura implicará que se asume la responsabilidad, tanto de que los datos de dicha factura son correctos, como de que se ha recibido, de acuerdo con las condiciones estipuladas, el bien; producto, o servicio prestado, objeto de la contratación.
Los documentos preceptivos para que se pueda proceder al pago son:
- Propuesta y aprobación de contratación especifica (según modelo del anexo 11), Factura conformada y/o certificado de recepción, según el caso.
- Copia del contrato o documento de compromiso, para el primer pago, en su caso.
Las contrataciones especificas requerirán de la intervención de un órgano proponente, un órgano que conforme y un órgano que apruebe y, por tanto, tres responsables representantes de cada órgano deberán validar con su firma la tramitación.
- Propuesta: El responsable de máximo nivel de la Unidad que proponga la adquisición.
- Conformidad: El Director de Aeropuertos Españoles.
- Aprobación: El Director Económico Administrativo de Aeropuertos Españoles.
La Propuesta y Aprobación de Contratación Especifica, la 'Propone', con fecha 18 de enero de 2001, D. Aurelio, Jefe de División de Promoción y Apoyo de la Excelencia, no consta quien presta el 'Conforme' y se 'Aprueba' el 18 de enero de 2001, por el Director de Estrategia y Organización, D. Cesar.
En ejecución del contrato la empresa FCS Travel Group, con CIF B 80042915, emite dos facturas por un importe total de 27.189,79€:
- La número NUM011, de fecha 9 de enero de 2001, por importe de 19.520,87€, IVA Incluido, cuyo concepto figura 'Producción del acto a celebrar el día 16 de enero de 2001'
- La número 2/003/01, de fecha 10 de enero de 2001, por importe de 7.668,91€, IVA Incluido, cuyo concepto figura 'Grabación, Post-Producción y Edición del acto a celebrar el día 16 de enero de 2001'
La conformidad a dichos servicios la presta D. Aurelio.
La naturaleza del acto contratado no se corresponde a las directrices para las 'Contrataciones específicas de objeto regulado'
Dicha feria se celebró en Silleda (Pontevedra) del 15 al 18 de marzo de 2001.
La Propuesta y Aprobación de Contratación Especifica, no consta quien 'Propone', y el 'Conforme' es de 26 de marzo de 2001 firmado por D. Ernesto y se 'Aprueba' el 26 de marzo de 2001, por el Director de Comunicación, D. Jesús Carlos.
Como Tipo de Gasto, figura el 4.9, Ferias.
En ejecución del contrato la empresa FCS Travel Group, con CIF 8 80042915, emite factura número NUM012, de fecha 22 de marzo de 2001, por importe de 82.545,41E, IVA incluido, cuyo concepto figura 'Importe correspondiente a la organización, montaje y Desmontaje del stand de Aena en la feria TURISPORT en Silleda (Pontevedra), del 15 al 18 de marzo de 2001, según presupuesto aceptado'. También figura 'Imprevisto cambio duratrans orden del cliente'.
La conformidad a dichos servicios la presta D. Jesús Carlos, con fecha 26 de marzo de 2001.
La naturaleza del acto contratado no se corresponde a las directrices para las 'Contrataciones específicas de objeto regulado'
Celebrada del 21 al 23 de mayo de 2001.
La Propuesta y Aprobación de Contratación Especifica, no consta quien 'Propone', y el 'Conforme' es de 28 de mayo de 2001 firmado por D. Ernesto y se 'Aprueba' el 28 de mayo de 2001, por el Director de Comunicación, D. Jesús Carlos.
Como Tipo de Gasto, figura el 4.9, Ferias,
En ejecución del contrato la empresa FCS Travel Group, con CIF B 80042915, emite factura número NUM013, de fecha 25 de mayo de 2001, por importe de 24,401,09E, IVA Incluido, cuyo concepto figura: 'Importe correspondiente a la organización, montaje y desmontaje del Stand AENA en Palma de Mallorca, los pasados 21 al 23 de mayo de 2001'.
La conformidad a dichos servicios la presta D. Jesús Carlos, con fecha 28 de mayo de 2001.
Entre la documentación intervenida en los registros efectuados en la presente causa, y respecto de este expediente, se encontró la siguiente:
- Documento de Word, con el nombre 'CARTA A Luis Alberto 05OCT', en cuyo contenido consta carta, de fecha 14/05/2001, a la atención de AENA ( Luis Alberto), adjuntando Memoria Técnica del Stand de AENA en Palma de Mallorca, con antefirma de Jesús Luis. (R-5, Doc. 59, Despacho 5, DD S/N 3JT03LVJ).
La naturaleza del acto contratado no se corresponde a las directrices para las 'Contrataciones específicas de objeto regulado'
Celebrada del 12 al 15 de junio de 2001.
La Propuesta y Aprobación de Contratación Especifica, no consta quien 'Propone', y el 'Conforme' es de 26 de junio de 2001 firmado por D. Ernesto y se 'Aprueba' el 26 de junio de 2001, por el Director de Comunicación, D. Jesús Carlos.
Como Tipo de Gasto, figura el 4.9, Ferias.
En ejecución del contrato la empresa FCS Travel Group, con CIF B 80042915, emite factura número NUM014, de fecha 18 de junio de 2001, por importe de 37.995,99E, IVA Incluido, cuyo concepto figura
La conformidad a dichos servicios la presta D. Jesús Carlos, con fecha 26 de junio de 2001.
De acuerdo con el contenido del documento PACE y de la Factura, faltaría el otro 50%, por lo que la organización, montaje y desmontaje del Stand, habría ascendido a 75.991,90E.
No obstante, de acuerdo con la información aportada por Aena, no consta ni el documento PACE ni la factura por esta cantidad.
La naturaleza del acto contratado no se corresponde a las directrices para las 'Contrataciones específicas de objeto regulado'
Celebrada del 23 al 27 de octubre de 2001.
La Propuesta y Aprobación de Contratación Especifica, no consta quien 'Propone', y el ''Conforme' es de 6 de noviembre de 2001 firmado por D. Ernesto y se 'Aprueba' el 28 de agosto de 2001, por el Director de Comunicación, D. Jesús Carlos.
Como Tipo de Gasto, figura el 4.9, Ferias.
En ejecución del contrato la empresa FCS Travel Group, con CIF B 80042915, emite factura número NUM015, de fecha 28 de octubre de 2001, por importe de 41.830,45E. IVA incluido, cuyo concepto figura 'Importe correspondiente al diseño, construcción y ejecución del Stand GREPECAS en Las Palmas de Gran Canaria, del 23 al 27 de octubre de 2001'.
La conformidad a dichos servicios la presta D. Jesús Carlos, con fecha 5 de noviembre de 2001.
La naturaleza del acto contratado no se corresponde a las directrices para las 'Contrataciones específicas de objeto regulado'
La Propuesta y Aprobación de Contratación Especifica, no consta quien 'Propone', y el 'Conforme' es de 12 de febrero de 2001 firmado por Dª Ángeles, Jefa de Departamento y se 'Aprueba' el 14 de febrero de 2001, por el Director de Comunicación, D. Jesús Carlos.
Como Tipo de Gasto, figura el 4.9, Ferias.
En ejecución del contrato la empresa Special Events, SL, emite factura número NUM016 de fecha 9 de febrero de 2001, por importe de 10.387,89€, IVA incluido, cuyo concepto figura: 'Importe correspondiente a/ montaje del Stand de AENA en Fitur, del 31 de enero al 4 de febrero de 2001: Azafatas, Expositor, gastos extras para stand'.
La conformidad a dichos servicios la presta D. Jesús Carlos, con fecha 12 de febrero de 2001
Por otra parte, se destaca que la Asistencia Técnica fue contratada mediante un expediente tramitado por el procedimiento negociado sin publicidad con concurrencia, por tanto, según lo dispuesto en las Normas Generales de Contratación, apartado 3.6.6.
Por lo que, de acuerdo con lo anterior, se debería haber tramitado una modificación del Contrato, en lugar de utilizarse una Propuesta y Aprobación de Contratación Especifica (PACE).
Celebrada del 29 de marzo al 1 de abril de 2001.
La Propuesta y Aprobación de Contratación Especifica, no consta quien 'Propone', y el 'Conforme' es de 6 de abril de 2001 firmado por D. Ernesto y se 'Aprueba' el 6 de abril de 2001: por el Director de Comunicación, D, Jesús Carlos.
Como Tipo de Gasto, figura el 4.9, Ferias.
En ejecución del contrato la empresa Special Events, SL, emite factura número NUM017, de fecha 4 de abril de 2001, por importe de 86.499,58€, IVA incluido, cuyo concepto figura: '
La conformidad a dichos servicios la presta D. Jesús Carlos, con fecha 6 de abril de 2001.
En la práctica de los registros efectuados en el presente procedimiento, se intervino la siguiente documentación, referida a este expediente:
- Documento de Word, con el nombre 'carta envío Fra. NUM018', en cuyo contenido consta carta, de fecha 04/04/2001, a la atención de AENA ( Luis Alberto), adjuntando Factura NUM017, por importe de 14.384.000 Pts., por la organización, montaje y desmontaje del Stand de AENA en le Feria SITC de Barcelona, con antefirma de Severino. (R-5, Doc. 59, Despacho 5, DD S/N 3JT03LVJ).
La naturaleza del acto contratado no se corresponde a las directrices para las 'Contrataciones específicas de objeto regulado'.
Celebrada del 8 al 11 de mayo de 2001
La Propuesta y Aprobación de Contratación Especifica, no consta quien 'Propone', y el 'Conforme' es de 24 de mayo de 2001 firmado por D. Ernesto y se 'Aprueba' el 24 de mayo de 2001, por el Director de Comunicación, D. Jesús Carlos.
Como Tipo de Gasto figura el 4.9, Ferias.
En ejecución del contrato Special Events, SL, emite factura número NUM019, de fecha 17 de mayo de 2001, por importe de 151,983.94 €, IVA incluido, cuyo concepto figura:
La conformidad a dichos servicios la presta D. Jesús Carlos, con fecha 24 de mayo de 2001.
En los registros efectuados en el marco del presente procedimiento, y referido a este expediente, se intervino la siguiente documentación:
- Documento de Word, con el nombre 'carta envío Fra. NUM018', en cuyo contenido consta carta, de fecha 04/04/2001, a la atención de AENA ( Luis Alberto), adjuntando Factura NUM017, por importe de 14.384.000 Pts., por la organización, montaje y desmontaje del Stand de AENA en le Feria SITC de Barcelona, con antefirma de Severino. (R-5, Doc. 59, Despacho 5, DD S/N 3JT03LVJ).
- La hoja de costes establecida por la organización de Carlos Ramón, relativa al montaje del Stand de AENA, denominado 'Simposium Sevilla', refleja un coste de proveedores asociada a la misma de 8.619.249 pts., para una facturación de 21.800.000 pts., lo que supone un beneficio previsto de 13.180.751 pts. (margen de Beneficio del 60,46 %), junto con anotaciones manuscritas que reflejan como al coste previsto de ejecución del evento se le añaden dos cantidades, una primera bajo las siglas ' Claudio. Sixto.' por importe de 2.000.000 Pts., y una segunda bajo las siglas ' Jon', resultante de la diferencia entre 11.680.000 y 10.619.249 Pts., lo que hace una cantidad de 1.070.751 Pts. (Folio 47.030, Tomo 51, R-13 Bis).
La naturaleza del acto contratado no se corresponde a las directrices para las 'Contrataciones específicas de objeto regulado'.
Acto celebrado el 10 de junio de 2001, con motivo de la llegada a Madrid/Barajas de D. Bartolomé.
La Propuesta y Aprobación de Contratación Especifica, no consta quien 'Propone', y el 'Conforme' es de 21 de junio de 2001 firmado por D. Ernesto y se 'Aprueba' el 21 de junio de 2001, por el Director de Comunicación, D. Jesús Carlos.
Como Tipo de Gasto, figura el 4.11 Otras.
En ejecución del contrato la empresa Special Events, SL. emite factura número NUM020, de fecha 14 de junio de 2001, por importe de 3.834,46€, IVA incluido, cuyo concepto figura: '
La conformidad a dichos servicios la presta D. Jesús Carlos, con fecha 21 de junio de 2001.
Celebrado en Madrid, los días 30 de enero a 3 de febrero de 2002
La Propuesta y Aprobación de Contratación Especifica, la 'Propone' con fecha 8 de febrero de 2002, D. Ernesto, y el 'Conforme' es de 8 de febrero de 2002, firmado por el Director de Comunicación, D. Jesús Carlos y se 'Aprueba' el 8 de febrero de 2002 por el Director Económico Administrativo, D. Luciano.
Como Tipo de Gasto, figura el 4.8, Reuniones Corporativas.
En ejecución del contrato la empresa FCS Travel Group, emite factura número NUM021, de fecha 6 de febrero de 2002, por importe de 6.698,88E, IVA incluido, cuyo concepto figura: '
La conformidad a dichos servicios la presta D. Jesús Carlos, con fecha 8 de febrero de 2002.
En la Memoria de Pasadena Viajes, SL, respecto del catering se indicaba de forma genérica '
En consecuencia, al no establecerse ni en los Pliegos ni en la oferta de Pasadena Viajes, SL, el número de servicios incluidos, no resulta fácil determinar (al asistir) 'un muy elevado de personas respecto a lo previsto', el número de personas que se encontrarían cubiertas por la oferta inicial y cuál es el número de personas no previstas. Por su parte si se tiene en cuenta el importe facturado, el número de personas no previstas representaría un incremento del 63,57%.
Por otra parte, se destaca, que la Asistencia Técnica fue contratada mediante un expediente tramitado por el procedimiento negociado sin publicidad con concurrencia, por tanto, según lo dispuesto en la Normas Generales de Contratación, apartado 3.6.6. 'Cuando sea necesario ampliar las cantidades previamente contratadas, los niveles de autorización se regirán por los mismos niveles de aprobación que correspondan al total de la cuantía de la contratación original más las ampliaciones. Este hecho dará lugar a una modificación contractual'.
Por lo que, y de acuerdo con lo anterior, se debería haber tramitado una modificación del Contrato, en lugar de utilizarse el PACE.
La Propuesta y Aprobación de Contratación Especifica, la 'Propone' con fecha 12 de marzo de 2002. D. Ernesto, y el ''Conforme' es de 12 de marzo de 2002, firmado por el Director de Comunicación. D. Jesús Carlos y se 'Aprueba' el (no consta el día) de marzo de 2002 por el Director Económico Administrativo, D. Luciano.
Como Tipo de Gasto, figura el 4.8, Ferias.
En ejecución del contrato la empresa Special Events, SL., emite factura número NUM022, de fecha 11 de marzo de 2002, por importe de 41.481,86€, IVA Incluido, cuyo concepto figura:
La conformidad a dichos servicios la presta D. Jesús Carlos con fecha 11 de marzo de 2002.
En la hoja de costes intervenida en los registros efectuadas, referida a este expediente, refleja un coste de proveedores asociada a la misma de 2.108.366 pts. (12.671,54 €), para una facturación de 5.950.000 pts. (35.760,22 €), lo que supone un beneficio de 3.841.634 pts. (23.088,69 €) (margen de beneficio del 64,6 %), junto con anotaciones manuscritas que reflejan como del beneficio previsto se detraen los importes de 700.000 (asociado a las siglas ' Claudio') y 850.000 (asociado a la sigla 'V'), resultando un beneficio final para la organización de Carlos Ramón ('Bº FCS') de 2.291.634 pts. (13.773 €). (Folio 65.545, Tomo 71, R-13 Bis).
Asimismo, se intervinieron los documentos originales, con ofertas para el mismo acto (Madrid por la Ciencia), a nombre de las empresas 'Grupo PAR', 'ACTIVA', y 'TCM', todas ellas sin firmar. (Folios 65.594 a 65.611, Tomo 71, R-13 Bis).
La naturaleza del acto contratado no se corresponde a las directrices para las 'Contrataciones específicas de objeto regulado'
Celebrada en Barcelona del 18 al 24 de abril de 2002
La Propuesta y Aprobación de Contratación Especifica, la 'Propone' con fecha 23 de abril de 2002, D. Ernesto, y el 'Conforme' es de 23 de abril de 2002, firmado por el Director de Comunicación, D. Jesús Carlos y se 'Aprueba' el (no consta) de abril de 2002 por el Director Económico Administrativo, D. Luciano.
Como Tipo de Gasto, figura el 4.8 Reuniones Corporativas.
En ejecución del contrato la empresa Special Events, SL., emite factura número NUM023, de fecha 22 de abril de 2002, por importe de 138.389,04 €, IVA incluido, cuyo concepto figura:
La conformidad a dichos servicios la presta D. Jesús Carlos, con fecha 23 de abril de 2002.
La naturaleza del acto contratado no se corresponde a las directrices para las 'Contrataciones específicas de objeto regulado'.
Acto celebrado en el Ministerio de Fomento, el día 5 de julio de 2000.
La Propuesta y Aprobación de Contratación Especifica, la 'Propone' con fecha 31 de mayo de 2002, Dª. Ángeles, Jefa del Departamento de Publicidad, y el 'Conforme' es de 31 de mayo de 2002, firmado por el Director de Comunicación, D. Jesús Carlos y se 'Aprueba' el 31 de mayo de 2002 por el Director de administración y Finanzas, D. Carmelo.
Como Tipo de Gasto, figura el 4.11 Periodo Transitorio.
En ejecución del contrato la empresa Special Events, SL., emite factura número NUM024, de fecha 7 de julio de 2000, por importe de 5.437,95€, IVA incluido, cuyo concepto figura: '
La conformidad a dichos servicios la presta D. Jesús Carlos, con fecha 31 de mayo de 2002.
En el expediente consta la carta enviada por Special Events SL, con fecha 14 de junio de 2002, por el que solicita el abono de dicha factura, adjuntando a dicha carta, otra elaborada y firmada por D. Mariano, así como la Memoria justificativa del 31 de mayo de 2002, firmada por D. Jesús Carlos.
Entre la documentación intervenida en los registros efectuados, y referida a este expediente, se encuentra un documento de Word, con el nombre 'CARTA AENA 4.04.01', en cuyo contenido consta carta, de fecha 04/04/2001, a la atención de AENA ( Luis Alberto), adjuntando Factura NUM025, por acto celebrado en el Ministerio de Fomento, para la presentación de la Memoria del Ejercicio 1.999, con antefirma de Severino. (R-5, Doc. 59, Despacho 5, DD S/N 3JT03LVJ).
La naturaleza del acto contratado no se corresponde a las directrices para las 'Contrataciones específicas de objeto regulado'
De acuerdo con el escrito remitido por Aena de fecha 14 de enero de 2013, '
En la Propuesta y Aprobación de Contratación Especifica (PACE), no consta ninguna firma.
Entre la documentación Intervenida en el registro efectuado en la sede de Special Events, S.L., en la calle Serrano nº 40 de Madrid (R-5), se encuentra dos borradores de facturas referidas a dicha feria, por un importe total de 77.386,31€, IVA incluido:
- Factura emitida por TCM, con número NUM026, de fecha 8 de marzo de 2001, por importe de 75.294,79€, IVA Incluido, en cuyo concepto figura: '
- Factura emitida por TCM, con número NUM027, de fecha 12 de marzo de 2001, por importe de 2.091,52€, IVA Incluido, en cuyo concepto figura: '
En los registros efectuados en la presente causa, y referidos a este expediente, se encontraron los siguientes documentos:
- Documento de Word, con el nombre 'FAXAena3', con Carátula de Fax, de fecha 19/01/01, remitido por parte de Begoña, a la atención de Luis Alberto / Ernesto (AENA), adjuntando datos relativos al montaje de la Feria ITB Berlín. (R-5, Doc. 59, Despacho 5, DD S/N 3JT03LVJ).
- Documento de Word con el nombre 'FAXAena6', con Carátula de Fax, de fecha 14/02/01, remitido por parte de Begoña, a la atención de Luis Alberto (AENA), adjuntando necesidades para al montaje de la Feria ITB Berlín. (R-5, Doc. 59, Despacho 5, DD S/N 3JT03LVJ).
- Documento de Word con el nombre 'FAXAena21', con Carátula de Fax, de fecha 16/02/01, remitido por parte de Begoña, a la atención de Luis Alberto / Ernesto (AENA), comunicando que TCM se encargaría de la contratación de la Limpieza, y la misma se facturaría posteriormente a AENA, tras hablar de ello con Luis Alberto, en relación a la Feria ITB Berlín. (R-5, Doc. 59, Despacho 5, DD S/N 3JT03LVJ).
- Documento de Word con el nombre 'FAXchema2', con Carátula de Fax, de fecha 16/02/01, remitido por parte de Begoña, a la atención de Luis Alberto (AENA), solicitando se informe de toda la documentación que tienen que presentar para enviársela, en relación a la Feria ITB Berlín. (R-5, Doc. 59, Despacho 5, DD S/N 3JT03LVJ).
- Documento de Word, con el nombre 'FACTURA NUM026', que contiene Factura de Technology Consulting Management, SL. Nº NUM026, de fecha 08/03/2001, a nombre de AENA, por importe de 10.800.000 Pts. (12.528.000 Pts. IVA Inc.), bajo el concepto 'Organización, Montaje y Desmontaje, del Stand de AENA en la Feria ITB Berlín. Según presupuesto aceptado'. (R-5, Doc. 59, Despacho 5, DD S/N 3JT03LVJ).
- Documento de Word, con el nombre 'FACTURA NUM027', que contiene Factura de Technology Consulting Management, SL. Nº NUM027, de fecha 12/03/2001, a nombre de AENA, por importe de 300.000 Pts. (348.000 Pts. IVA Inc.), bajo el concepto 'Gastos Extras del Stand de AENA en la Feria ITB Berlín'. (R-5, Doc. 59, Despacho 5, DD S/N 3JT03LVJ).
La naturaleza del acto contratado no se corresponde a las directrices para las 'Contrataciones específicas de objeto regulado'.
Acto celebrado en Maastricht, los días 5 a 7 de febrero de 2002.
La Propuesta y Aprobación de Contratación Especifica, la 'Propone' con fecha 13 de febrero de 2002, D. Ernesto, y el 'Conforme' es de 13 de febrero de 2002, firmado por el Director de Comunicación, D. Jesús Carlos, sin que conste en qué fecha ni si ha sido aprobado, el Director de Económico Administrativo, D. Luciano.
Como Tipo de Gasto, figura el 4.8 Ferias.
En ejecución del contrato la empresa Technology Consulting Management, SL. (TCM), emite factura número NUM028, de fecha 11 de febrero de 2002, por importe de 89.237,64€, IVA Incluido, cuyo concepto figura: '
La conformidad a dichos servicios la presta D. Jesús Carlos, con fecha 13 de febrero de 2002.
Los documentos vinculados a dicha contratación intervenidos, tanto en soporte papel como informático, en el marco del presente procedimiento, son los siguientes:
- Factura de Technology Consulting Management, SL. (TCM), nº NUM028, de fecha 11/02/2.002, a nombre de AENA, por importe de 76.929 euros (89.237,64 euros IVA inc.), bajo el concepto 'Importe correspondiente a la asistencia técnica para la participación de Aena en la Feria de Maastricht, que se celebró en Maastricht en los días 05 al 07 de Febrero de 2002'. (Folio 66.013, Tomo 71, R-13 Bis).
- Factura de A.M.F. Decoración, nº NUM028, de fecha 11/02/2.002, a nombre de TCM, por importe de 21.334,84 euros (24.748,41 euros IVA inc.), bajo el concepto 'Correspondiente a fabricación y montaje del stand de AENA en MAASTRICHT, según presupuesto aceptado....'. (Folio 66.012, Tomo 71, R-13 Bis).
- Carta de TCM, de fecha 22/03/2000, a la atención de A.M.F. Decoración, adjuntado cheque a nombre de 'A.M.F. DECORACIÓN', con nº NUM029, de la entidad Caja Madrid (CCC NUM030), fecha 25/03/2002, por importe de 24.748,41 Euros. (Folio 66.011, Tomo 71, R-13 Bis).
- Carta y Presupuesto de TCM, de fecha 18/01/2002, a la atención de AENA ( Jesús Carlos), sin firma, adjuntando presupuesto para la realización de Stand de AENA en la Feria de Maastricht, con la antefirma de Francisco. (Folios 66.034 a 66.041, Tomo 71, R-13 Bis).
La hoja de costes establecida por la organización de Carlos Ramón relativa al montaje del Stand de AENA, denominado 'MAASTRICHT', refleja un coste de proveedores asociada a la misma de 5.965.351 pts. (35.855,23 €), para una facturación de 12.800.000 pts. (76.929,55 €), lo que supone un beneficio previsto de 6.834.649 pts. (41.077,07 €) (el margen de beneficio fue del 53,40 %), junto con anotaciones manuscritas que reflejan como al coste previsto se suman 200.000 Pts. ( Claudio) y 1.270.750 ( Carlos Antonio). (Folio 10.158, Tomo 18, R-13 Bis), con lo que el coste real asciende a 9.236.664 Pts., y por tanto el beneficio para la organización se reduce siendo este de 3.563.899 pts.
La naturaleza del acto contratado no se corresponde a las directrices para las 'Contrataciones específicas de objeto regulado'
Acto celebrado en Maastricht, los días 5 a 7 de febrero de 2002.
La Propuesta y Aprobación de Contratación Especifica, la 'Propone' con fecha 25 de abril de 2002, por D. Luis María, Jefe de División Promoción y Apoyo de la Excelencia y el 'Conforme' es de 25 de abril de 2002, firmado por el Director de Planificación Estratégica, D. Juan Carlos, sin que conste en qué fecha ni si ha sido aprobado, el Director de Económico Administrativo, O. Luciano.
Como Tipo de Gasto, figura el 4.8 Reuniones Corporativas.
En ejecución del contrato la empresa Technology Consulting Management, SL. (TCM), emite factura número NUM031, de fecha 22 de febrero de 2002, por importe de 60.013,48€, IVA incluido, cuyo concepto figura: '
La conformidad a dichos servicios la presta D. Luis María, con fecha 26 de abril de 2002.
La naturaleza del acto contratado no se corresponde a las directrices para las 'Contrataciones específicas de objeto regulado'.
La Propuesta y Aprobación de Contratación Especifica, la 'Propone' con fecha 1 de abril de 2002, por D. Ernesto, y el 'Conforme' es de 1 de abril de 2002, firmado por el Director de Comunicación, D. Jesús Carlos, sin que conste en qué fecha ni si ha sido aprobado, el Director de Económico Administrativo, D. Luciano.
Como Tipo de Gasto, figura el 4.8 Ferias.
En ejecución del contrato la empresa Technology Consulting Management, SL. (TCM), emite factura número NUM032, de fecha 22 de marzo de 2002, por importe de 98.998,72€, IVA incluido, cuyo concepto figura: '
La conformidad a dichos servicios la presta D. Jesús Carlos, con fecha 2 de abril de 2002.
Los documentos intervenidos en los distintos registros efectuados en el marco del presente procedimiento, vinculados a dicha contratación, son los siguientes:
- Carátula de Fax de Special Events, SL., de fecha 18/01/02, remitido a la atención de Luis Alberto (AENA), adjuntando Listado de Empresas para Feria ITB Berlín (TCM, ACTIVA, SUN SHINE PRODUCCIONES, ARGASTAND, Evelio). (Folios 65.897 a 65.899, Tomo 71, R-13 Bis).
A través de este documento, desde Special Events SL, se remite a la Luis Alberto, el listado de empresas que deben participar en el concurso de adjudicación de la Feria ITB Berlín, el día 21/01/2.002.
- Una copia de este documento se encuentra en formato Word, con el nombre ' DIRECCION001', que contiene la Carátula de Fax, de fecha 18/01/02, remitido a la atención de Luis Alberto (AENA), adjuntando Listado de Empresas para Feria ITB Berlín (TCM, ACTIVA, SUN SHINE PRODUCCIONES, ARGASTAND, Evelio). (R-5, Doc. 59, Despacho 5, DD S/N 3JT03LVJ).
La naturaleza del acto contratado no se corresponde a las directrices para las 'Contrataciones específicas de objeto regulado'
Las contrataciones específicas en el caso de consultoría, asistencia o servicios, son procedimientos que se encuentran sujetos a lo regulado en las Normas Generales de Contratación, pero que en razón de su cuantía u otras circunstancias, su tramitación debe ser diferente.
Se engloban dentro del término 'Contrataciones específicas de objeto regulado' aquellas obligaciones de pago que correspondan a, o se deriven de las actuaciones de AENA que figuran a continuación.
- Reuniones Corporativas.
Son las que se derivan de la organización de ferias, congresos, convenciones, reuniones de carácter sindical o corporativo y otros similares que deban realizarse para el cumplimiento de objetivos generales de Aena, independientemente de que se gestionen por la Presidencia o por cualquier Dirección.
- Subvenciones.
Los aspectos más significativos puesto de manifiesto en el análisis de estos expedientes son los siguientes:
Como se ha indicado, las Normas de Contratación de Aena, establecen la posibilidad de que las contrataciones de consultoría, asistencia o servicios por razón de su cuantía se puedan tramitar como una contratación especifica.
Por otra parte, las NGC establecen que podrá utilizarse el Procedimiento negociado sin publicidad y con concurrencia 'cuando se trate de suministros, asistencias técnicas y servicios de presupuesto inferior a 150.000,00 €'
En el cuadro siguiente, se reflejan los 17 actos tramitados, el importe y la norma aplicable según el tipo de gasto:
En las Normas específicas no se establece cual sería la cuantía de los contratos de asistencia o servicios que pueden tramitarse por este procedimiento, si bien el expediente NUM033, Ferias Varias 2002, tenía un Presupuesto máximo total de 138.232,78€, impuestos excluidos, y fue adjudicado en 101.090,24 €, IVA excluido, siendo tramitado mediante un procedimiento negociado sin publicidad y con concurrencia, mediante la solicitud de al menos tres ofertas.
Sobre la base de lo anterior, no se explica el motivo por el qué otros actos de cuantía superior, como serian el Simposium en Sevilla, adjudicado por 151.983,94€, IVA incluido o el SITC de Barcelona, por importe de 138.389,04€, IVA incluido no han sido tramitados por el procedimiento negociado sin publicidad y con concurrencia.
Por otra parte, se pone de manifiesto que al tramitar estos expedientes a la hora de codificar el tipo de gastos y en consecuencia la norma específica en la que se basa la contratación en 8 casos se ponía '
·
Se han agrupado y ordenado por fechas las ferias a las que asistió AENA
Del cuadro anterior se desprende que había una continuidad temporal en la celebración de algunas ferias lo cual hubiera permitido agrupar las actividades. Esta agrupación hubiera conseguido una mayor uniformidad en el diseño del stand y una mayor económica de escala al poder reutilizarse algunos elementos.
De esta manera se hubiera dado un mayor cumplimiento a lo establecido en las Normas Generales de Contratación, que en su objeto establece: (...) compatibilizar la aplicación de los principios de publicidad y concurrencia, exigibles por el carácter público de esta entidad, con lo de racionalidad económica, control interno, trasparencia y eficacia, exponentes del estilo de gestión y dirección perseguido por Aena.
·
Extras en el Stand de Aena FITUR 2001;
Extras coctel y Catering Stand de Aena Fitur 2002.
En ambos casos, la Asistencia Técnica fue contratada mediante un expediente tramitado por el procedimiento negociado sin publicidad con concurrencia, por tanto, según lo dispuesto en la Normas Generales de Contratación, apartado 3.6.6. '
Por lo que, de acuerdo con lo anterior, se debería haber tramitado una modificación del Contrato, en lugar de utilizarse una Propuesta y Aprobación de Contratación Especifica (PACE).
Por otra parte, se destaca que, en la Memoria de Pasadena Viajes, SL, respecto del catering se indicaba de forma genérica '
En consecuencia, al no establecerse ni en los Pliegos ni en la oferta de Pasadena Viajes, SL, el número de servicios incluidos, no resulta fácil determinar y verificar la expresión (al asistir) 'un muy elevado de personas respecto a lo previsto', ni el número de personas que se encontrarían cubiertas por la oferta inicial y cuál es el número de personas no previstas. Por su parte si se tiene en cuenta el importe facturado, el número de personas no previstas representaría un incremento del 63,57%.
Las Normas Generales de Contratación en su apartado 3,6.5 establecen 'la subcontratación, por parte del contratista, de obras, suministros, consultorías, asistencias y servicio, no implicará un cambio en la relación contractual, que se mantendrá inalterable entre Aena y el contratista. Dicha subcontratación requerirá la conformidad previa de Aena'.
En el mismo sentido, se recoge en los Pliegos de Bases para la contratación, que en su apartado subcontratación se indica: '
También, esta previsión se refleja en los Pliegos de Condiciones Técnicas, al establecer en el apartado de Condiciones laborales (...)
Tal como se puede comprobar entre la documentación intervenida en el registro efectuado en la sede de la calle Serrano nº 40 de Madrid, (R 5) y en el de la nave de la calle Arganda del polígono Ventorro el Cano de Alcorcón (R 13-BIS), las empresas adjudicatarias subcontratan una parte significativa de los trabajos. En concreto con el Grupo PAR (la carpintería), con Barquero (audiovisuales e Informática), con A.M.F decoración ( Roque) y con Argastand, SL.
A algunos de estos proveedores habituales de servicios, también se les solicitaba oferta.
No obstante lo anterior, entre la documentación aportada por Aena, no consta que el licitador haya comunicado esta situación ni que Aena haya prestado la conformidad previa a dicha subcontratación.
·
De los 17 actos, salvo los referidos al Montaje en la Sala Turmalina y las II Jornadas de Excelencia, en los que se detalla algo más el trabajo realizado, todos los demás el concepto de la factura es genérico.
De forma especial destacan los relativos a la asistencia técnica para el stand de Aena, en los que se repite la expresión '
Esta expresión genérica es la que figura en las facturas emitidas por las tres empresas, Special Events S.L., Pasadena Viajes, S.L. y TCM.
El que en las facturas figuren cantidades a tanto alzado, sin que se detalle o especifique el trabajo realizado, las unidades ejecutadas, ni su coste unitario no solo supone una vulneración de lo establecido en el artículo 6,1.f del RD 1496/2003, sino que imposibilita verificar y en consecuencia certificar correctamente que el servicio prestado se corresponde en unidades y precio con lo solicitado por el órgano gestor. Esta imposibilidad es máxima cuando se admiten y se presta la conformidad a facturas con conceptos genéricos.
·
De conformidad con las Normas Específicas,
Para los Centros titulares de Presupuesto de las Unidades Centralizadas de Aeropuertos Españoles, las competencias corresponden:
- Propuesta: El responsable de máximo nivel de la Unidad que proponga la adquisición.
- Conformidad: El Director de Aeropuertos Españoles.
- Aprobación: El Director Económico Administrativo de Aeropuertos Españoles.
En el siguiente cuadro, se recoge para cada uno de los 17 actos, las personas que intervienen en el procedimiento, la fecha de emisión de las facturas y quien y cuando se presta la conformidad a la misma.
Los aspectos más significativos puestos de manifiesto en especial los referidos a la Asistencia técnica a ferias, son los siguientes:
En 8 documentos PACE, 'No consta' quien es el órgano proponente y en 5 documentos, el que propone es D. Ernesto, persona que figura 'sin cargo' en AENA. En estos 13 documentos la propuesta no la realiza el 'responsable de máximo nivel de la Unidad que propone la adquisición', que en el caso de la Asistencia técnica a ferias correspondería a la Dirección de Comunicación, cuyo responsable máximo sería D. Jesús Carlos.
Respecto a la 'conformidad', en 7 documentos la firma corresponde a D. Ernesto y en otros 6 la firma corresponde al Director de Comunicación. Se destaca que en ningún caso consta que la conformidad la preste el Director de Aeropuertos Españoles, como establece la Norma, y que en 5 casos la propuesta y la conformidad la prestan dos personas (D. Ernesto y D. Jesús Carlos), que representan al mismo órgano, la Dirección de Comunicación.
Por lo que se refiere a la 'aprobación', en 8 documentos la efectúa el Director de Comunicación, en 2 documentos PACE no consta el órgano que la realiza y solo en 5 la aprobación se efectúa por el Director Económico Administrativo o por el Director de Administración y Finanzas, tal como preceptúa la Normas.
La 'conformidad con el servicio', salvo en los actos referidos al I Premio a la Excelencia y a las II Jornadas de Excelencia, la otorga D, Jesús Carlos.
Por último, se destaca que la fecha en la que se da la conformidad a la factura es prácticamente la misma que figura en los apartados 'propone', 'conforme' y 'aprueba'. De ello se deriva que primero se prestaba el servicio y una vez se daba la conformidad a la factura, era cuando se confeccionaba el documento Propuesta y Adjudicación de Contratación Especifica (PACE).
Esta forma de actuar explica el caso de la Feria Turisport, en cuya factura emitida por Pasadena Viajes, se incluye el concepto 'Imprevisto cambio Duratrans orden del cliente', por 240,40 €. La conformidad a la factura se da el 26/03/2001 y el conforme, lo presta D. Ernesto con fecha 26/03/2001 y la aprobación la efectúa D. Jesús Carlos, también el 26/03/2001.
Por todo ello, la tramitación de estos expedientes de Propuesta y Adjudicación de Contratación Especifica (PACE), no se ha efectuó de conformidad con lo dispuesto en las Normas aprobadas por AENA en cuanto a la necesidad y competencia de los tres responsables que proponen, conforman y aprueban las contrataciones.
Asimismo, de los datos obrantes se desprende que primero se adjudicaba directamente la prestación del servicio a una de las empresas del denominado Grupo FCS, éstas emitían las facturas sin detallar ni desglosar los servicios realizados, las unidades de obra ejecutadas, ni los precios unitarios y una vez que el Director de Comunicación, prestaba la conformidad a la factura era cuando se elaboraba el documento PACE.
Del examen de la numerosa documentación intervenida en los distintos registros efectuados en el marco de este procedimiento, se ha podido determinar la existencia de documentos y archivos (en soporte papel e informático) que reflejan el pago, por parte de la organización de Carlos Ramón, de diversos servicios turísticos, obras de reforma en domicilio particular y entregas de dinero en metálico a los acusados Jesús Carlos y Luis Alberto, durante el periodo de tiempo comprendido entre los años 2000 a 2002.
En soporte informático, formato Excel, con el nombre de 'AENA. xls' (Resolución de TEAC, 00/3239/1998, 16-12-1999, Doc. 20, Carpeta EMBOLADOS), se recoge en detalle el coste de los distintos servicios turísticos y de carácter personal pagados por las sociedades de Carlos Ramón a Jesús Carlos y a Luis Alberto a cambio de su intervención a favor de las adjudicaciones de contratación pública a favor de dichas empresas, de la siguiente forma:
Como resulta de los citados cuadros, los viajes organizados a favor de ambos acusados fueron abonados por Carlos Ramón a través de sus sociedades con base en facturas y albaranes falaces: bien a través de la propia PASADENA VIAJES, S.L., en relación con albaranes y facturas emitidos a nombre del cliente G ficticio 'Clientes Central', entre otros, albarán nº NUM034 y factura nº NUM035, de 31.12.2001, bien a través de SPECIAL EVENTS, S.L., que recibía y abonaba las facturas que le eran emitidas desde PASADENA VIAJES SL por tales servicios como supuesta final beneficiaria, como el albarán n o NUM036 y la factura NUM037, de 14.122001.
El gasto de alquiler de una furgoneta a favor de Luis Alberto se halla documentado mediante una factura de Europcar, de fecha 19-05-2002, emitida a nombre de Pasadena Viajes, y en donde consta el Alquiler de una Furgoneta IVECO, matrícula .... ...., con recogida en la Estación de Madrid/Atocha el día 17-05- 2002 y entrega en el mismo lugar al día siguiente, figurando como conductor del mismo el llamado Luis Alberto. (Folio 66.824, Tomo 72, R-13 Bis).
Asimismo, como se refleja en el cuadro 'Cobros Jesús Carlos', este acusado percibió, en pago por su intervención en las adjudicaciones de AENA a favor de las empresas de Carlos Ramón, regalos en forma de obras en su vivienda de la CALLE000 nº NUM038, de Villaviciosa de Odón (Madrid), por importe de 45.216,23 €.
Esta cantidad es fruto de los 39.704,05 recogidos en el cuadro anterior, a la que hay que añadir el importe correspondiente al pago de la factura número NUM039, de fecha 32/0512.002. emitida por A.M.F. Decoración (NIF.: NUM040, Roque), a nombre de Special Events SL., por un importe de 5.512,18 Euros IVA inc., ya que en la misma constan distintas anotaciones manuscritas tales como 'CIA& AENA - PAGOS CASA Jesús Carlos'.
Fue Juan Alberto quien, siguiendo las instrucciones de Carlos Ramón, se encargó de realizar el pago de la obra, a través de facturas falsas generadas a cargo de SPECIAL EVENTS SL, y así, confecciono de su puño y letra una nota en la que se plasmada en estado de las cuentas referidas a la obra en la vivienda de Jesús Carlos, nota que se encuentra al folio 22.505 del Tomo 30 del R-13 BIS:
Asimismo, realiza un documento, Nota de Entrega, de fecha 05-06-2.002, a nombre de Jesús Luis, C/ DIRECCION000 NUM041. (Madrid), en donde se le pone al corriente del estado actual de cuentas de la obra, figurando diversas anotaciones de entregas de dinero 'A Cuenta ' (A/C) en distintas fechas, entre el 13/11/01 y el 06/06/02, cuyo cuyo importe total asciende a la cantidad de 39.704,05 Euros. (Folio 22.501, Tomo 30, R-13 Bis).
Dicho documento presenta anotación manuscrita en su parte lateral derecha con el siguiente texto 'ORIGINALES EN CARPETA GUARDADA EN CAJA FUERTE. POR INSTRUCCIONES DE Emiliano'.
Para ocultar el fin y destino del dinero empleado en la obra, Juan Alberto hace generar las siguientes facturas y documentos falsos:
- Factura de la Sociedad Reformas Apunto SL. (CIF.: B-81334138), con N° NUM042, de fecha 24-05-02, a nombre de Special Events SL, por importe de 32.953,49 Euros (38.226,05 Euros, Iva inc.), bajo el concepto '
- Factura de la Sociedad Reformas Apunto SL (CIF.: B-81334138), con N° NUM043, de fecha 05-06-02, a nombre de Special Events SI_ por importe de 1.274,14 Euros (1.478 Euros, Iva inc.), bajo el concepto '
- Carta de la Sociedad Reformas Apunto SL. (remitida por Fax), de fecha 13 de noviembre de 2.001, en donde consta el abono de la cantidad de 1.450.000 Pts., mediante transferencia bancaria, en concepto de anticipo A/C (A Cuenta) por los trabajos de albañilería realizados en las oficinas sitas en C/Serrano n° 40 y C/Blasco de Garay n° 15, firmada por el administrador Teofilo. Dicho documento presenta tachada la parte relativa al concepto de dicho pago, siendo su texto el siguiente
- Justificante de transferencia, del Banco Santander Central Hispano, de fecha 14-11-2001, en donde consta el envío de la cantidad de 1.450.000 Pts., Ordenante Special Events SL ( NUM044) y Beneficiario Construcciones y Reformas Apunto SL ( NUM045), junto con sello de la entidad bancaria de fecha 14-11- 2.001. (Folio 22.506, Tomo 30, R-13 bis).
- Carta de la Sociedad Reformas Apunto SL. (remitida por Fax), de fecha 31 de enero de 2.002, en donde consta el abono de la cantidad de 12.100 euros, mediante transferencia bancaria, en concepto de anticipo A/C (A Cuenta) por los trabajos de fabricación de escalera realizada según el presupuesto aprobado, firmada por el administrador Teofilo. Dicho documento presenta la anotación manuscritas ' Jesús Carlos'. (Folio 22.509, Tomo 30, R-13 bis).
- Justificante de transferencia, del Banco Santander Central Hispano, de fecha 01-02-2002, en donde consta el envío de la cantidad de 12.100 Euros, Ordenante Special Events SL ( NUM046) y Beneficiario Zulima ( NUM047), junto con sello de la entidad bancaria de fecha 02-2.002. (Folio 22.508, Tomo 30. R-13 bis).
- Carta de la Sociedad Reformas Apunto SL. (remitida por Fax), de fecha 25 de abril de 2.002, en donde consta el abono de la cantidad de 9.000 Euros, mediante transferencia bancaria, en concepto de anticipo A/C (A Cuenta) por los trabajos de finalización de escalera realizada según el presupuesto aprobado, firmada por el administrador Teofilo. Dicho documento presenta anotaciones manuscritas por Juan Alberto en donde se refiere al destino de dicho dinero:'C/ Casa Jesús Carlos' y 'OK Pc x TNO, 29-4¬2002'. (Folio 22.511, Tomo 30, R-13 bis).
- Justificante de transferencia, del Banco Santander Central Hispano, de fecha 29-04-2002, en donde consta el envío de la cantidad de 9.000 Euros, Ordenante Special Events SL ( NUM046) y Beneficiario Reformas Apunto, SL. ( NUM045). (Folio 22.510, Tomo 30, R-13 bis).
- Carta de la Sociedad Reformas Apunto SL., de fecha 05 de junio de 2.002, en donde consta el abono de la cantidad de 9.889 Euros, mediante transferencia bancaria, en concepto de liquidación por trabajos realizados según facturas remitidas, firmada por el Administrador Teofilo. (Folio 22.504, Tomo 30, R-13 bis).
- Justificante de transferencia, del Banco Santander Central Hispano, de fecha 06-06-2002, en donde consta el envío de la cantidad de 9.889,37 Euros, Ordenante Special Events SL ( NUM046) y Beneficiario Construcciones y Reformas Apunto SL ( NUM045). (Folio 22.512, Tomo 30, R-13 bis).
- Factura de la Sociedad A.M.F. DECORACION (NIF.: 50.427.320-G), con N° NUM039, de fecha 31-05-2.002, a nombre de Special Events, SL., bajo el concepto 'Correspondiente a trabajos realizados para Vds. Según presupuesto aceptado', por importe de 4.751,88 Euros (5.512,18 Euros, Iva inc.). Dicho documento presenta anotaciones manuscritas por Juan Alberto: 'CTAS. AENA - PAGOS CASA Jesús Carlos' y 'V° B1 31/5'. (Folio 22.609, Tomo 30, R-13 bis).
En este caso la cantidad asociada a la persona cuya identidad se oculta bajo el acrónimo ' Jose Augusto' ( Jesús Carlos), asciende a un importe de 4,5 millones de pesetas (27.045,54 Euros), siendo 2,5 de ellos relativos a la Feria 'Expo ocio' y 2 a la Feria 'Barcelona Sit'.
- Justificante de transferencia, del Banco Santander Central Hispano, de fecha 11-06-2002, en donde consta el envío de la cantidad de 5.512,18 Euros, Ordenante Special Events SL ( NUM046) y Beneficiario Roque ( NUM048). (Folio 22.610, 'lomo 30, R-13 bis).
Así pues, fin de ocultar el motivo del pago de las obras y el verdadero beneficiario del mismo, las obras realizadas en el citado inmueble se facturaron a SPECIAL EVENTS SL por los proveedores A PUNTO y AMF DECORACIÓN en sendas facturas NUM049; NUM038 y NUM039 de fechas 24 me mayo, 5 de junio y 31 de mayo de 2002, respectivamente. En ellas se hizo figurar como conceptos unos supuestos servicios de reformas y trabajos realizados en sus instalaciones de nave industrial en Brunete, así como diversos trabajos realizados en sus oficinas en c/ Serrano nº 40 (Fra. NUM049) y de trabajos varios en sus oficinas de c/ Blasco de Garay nº 15 (Fra. NUM038).
Las facturas emitidas por PASADENA VIAJES SL y las recibidas por SPECIAL EVENTS SL anteriormente recogidas fueron elaboradas por Juan Alberto, siguiendo instrucciones de Carlos Ramón conociendo que su finalidad era encubrir el pago de comisiones a Jesús Carlos y Luis Alberto.
Como se ha podido constatar, entre los documentos intervenidos, confeccionados por los trabajadores de las empresas de Carlos Ramón, se encuentran los relacionados con trabajos llevados a cabo por SPECIAL EVENTS, SL. para AENA, en los que se reflejan distintas anotaciones manuscritas tales como ' Claudio. Sixto.', ' Jose Augusto' y ' Carlos Antonio', iniciales con los que se refieren a Luis Alberto, Jesús Carlos y la mercantil Velvet Comunicación, SL., en donde se hace constar el reparto de distintas cantidades de dinero con destino a los anteriores, relacionadas con las Ferias de AENA Expo-ocio y Barcelona SIT, celebrados en marzo y abril del año 2.002 respectivamente. (Folio 53.812, Tomo 57, R-13 Bis).
En otro de los documentos se refleja una relación de nombres destinatarios de regalos (Corbatas Navidad 98/99), con origen en las sociedades de Carlos Ramón, en donde figuran anotados de forma correlativa Octavio ( Jon), y Jesús Carlos, vinculados al Partido Popular, formación política ubicada en C/Génova 13, de Madrid. (Folio 77.252, Tomo 88, R-13 Bis).
Por otra parte, por su intervención en la adjudicación de todos los contratos públicos referidos anteriormente y conforme a lo convenido con Francisco Correa, los acusados Jesús Carlos y Luis Alberto percibieron distintos pagos en efectivo y en especie, algunos de los cuales se vincularon a un concreto servicio entregándose el resto de modo global por su intervención en la referida adjudicación.
Luis Alberto percibió en metálico un total de 153.783,47 €, por los siguientes conceptos:
La relación de documentos que reflejan entregas de dinero a nombre de Luis Alberto (' Luis Alberto), es la siguiente:
Movimientos de la Caja de SPECIAL EVENTS:
- Documento impreso, de fecha 11/09/2000, donde consta la anotación de la entrega de 100.000 Pts, a Luis Alberto, con cargo al Congreso de Cataluña, según instrucciones telefónicas de Ángel Jesús. (' Carlos Ramón) (Folio 53.592, Tomo 56, R-13 Bis).
- Documento impreso 'OPERACIONES DE CAJA SPECIAL EVENTS', en el que se detallan las operaciones de Caja de Special Events, correspondiente al mes de octubre del año 2.000, en el que figura la anotación, en fecha 02/10/00 'Ent. Luis Alberto. 100.000'. (Folio 53.354, Tomo 56, R-13 Bis).
- Documento impreso, de fecha 02/10/2000, donde consta la anotación de la entrega de 100.000 pesetas, con Ref. Luis Alberto, con firma en su lateral. (Folio 53.355, Tomo 56, R-13 Bis).
- Documento impreso 'OPERACIONES DE CAJA SPECIAL EVENTS', en el que se detallan las operaciones de Caja de Special Events, correspondiente al mes de noviembre del año 2.000, en el que figura la anotación, en fecha 30/11/00 'Pago Luis Alberto. 100.000'. (Folio 53.260, Tomo 56, R-13 Bis).
- Documento impreso, de fecha 30/11/2000, donde consta la anotación de la entrega de 100.000 pesetas, con Ref. Luis Alberto, con firma en su lateral. (Folio 53.352, Tomo 56, R-13 Bis).
- Documento impreso 'OPERACIONES DE CAJA SPECIAL EVENTS', en el que se detallan las operaciones de Caja de Special Events, correspondiente al mes de diciembre del año 2.000, en el que figura la anotación, en fecha 29/12/00 'n/Ent. Luis Alberto. 100.000'. (Folio 53.109, Tomo 56, R-13 Bis).
- Documento impreso, de fecha 29/12/2000, donde consta la anotación de la entrega de 100.000 pesetas, con Ref. Luis Alberto, con firma en su lateral. (Folio 53.255, Tomo 56, R-13 Bis).
- Documento impreso 'OPERACIONES DE CAJA SPECIAL EVENTS', en el que se detallan las operaciones de Caja de Special Events, correspondiente al mes de Febrero del año 2.001, en el que figura la anotación, en fecha 08/02/01 'Pago Luis Alberto. 150.000'. (Folio 45.803, Tomo 50, R-13 Bis).
- Documento impreso, de fecha 08/02/2001, donde consta la anotación de la percepción de 150.000 pesetas, por parte de Luis Alberto, con firma VºBº en su lateral. (Folio 45.857, Tomo 50, R-13 Bis).
- Documento impreso, de fecha 28/02/2001, donde consta la anotación de la percepción de 150.000 Pts, por parte de Luis Alberto, con firma VºBº en su lateral. (Folio 45.961, Tomo 50, R-13 Bis).
- Documento impreso 'OPERACIONES DE CAJA SPECIAL EVENTS', en el que se detallan las operaciones de Caja de Special Events, correspondiente al mes de Abril del año 2.001, en el que figura la anotación, en fecha 02/04/01 'Pago Luis Alberto. 150.000'. (Folio 46.125, Tomo 50, R-13 Bis).
- Documento impreso, de fecha 30/04/2001, donde consta la anotación de la percepción de 150.000 pesetas, por parte de Luis Alberto, con firma VºBº en su lateral. (Folio 46.331, Tomo 50, R-13 Bis).
- Documento impreso, de fecha 31/05/2001, donde consta la anotación de la percepción de 150.000 Pts, por parte de Luis Alberto, con firma VºBº en su lateral. (Folio 44.863, Tomo 50, R-13 Bis).
- Documento impreso 'OPERACIONES DE CAJA SPECIAL EVENTS', en el que se detallan las operaciones de Caja de Special Events, correspondiente al mes de junio del año 2.001, en el que figura la anotación, en fecha 29/06/01 'Pago Luis Alberto - 150.000'. (Folio 44.707, Tomo 50, R-13 Bis).
- Documento impreso, de fecha 29/06/2001, donde consta la anotación de la percepción de 150.000 Pts, por parte de Luis Alberto, con firma VºBº en su lateral. (Folio 44.836, Tomo 50, R-13 Bis).
- Documento impreso 'OPERACIONES DE CAJA SPECIAL EVENTS', en el que se detallan las operaciones de Caja de Special Events, correspondiente al mes de Agosto del año 2.001, en el que figura la anotación, en fecha 28/08/01 'Colaboración Luis Alberto Julio y Agosto - 300.000'. (Folio 45.009, Tomo 50, R-13 Bis).
- Documento impreso, de fecha 28/08/2001, donde consta la anotación de la percepción de 300.000 pesetas, por parte de Luis Alberto, con firma VºBº en su lateral.
- Documento impreso, de fecha 28/09/2001, donde consta la anotación de la percepción de 150.000 pesetas, por parte de Luis Alberto. (Folio 46.011, Tomo 50, R-13 Bis).
- Documento impreso 'OPERACIONES DE CAJA SPECIAL EVENTS', en el que se detallan las operaciones de Caja de Special Events, correspondiente al mes de octubre del año 2.001, en el que figura la anotación, en fecha 04/10/01 'Pago Septiembre Luis Alberto. 150.000'. (Folio 45.966, Tomo 50, R-13 Bis).
- Documento 'Disposición de Pago', de fecha 04/10/01, en donde consta anotación de pago de 150.000 Pts, en efectivo, a favor de Luis Alberto, bajo el concepto 'Entrega Mensual', solicitado por R. de León'. (Folio 46.010, Tomo 50, R-13 Bis).
- Documento impreso 'OPERACIONES DE CAJA SPECIAL EVENTS', en el que se detallan las operaciones de Caja de Special Events, correspondiente al mes de noviembre del año 2.001, en el que figura la anotación, en fecha 05/11/01 'Pago Octubre Luis Alberto. 150.000'. (Folio 45.293, Tomo 50, R-13 Bis).
- Documento 'Disposición de Pago', de fecha 05/11/01, en donde consta anotación de pago de 150.000 pesetas, en efectivo, bajo el concepto 'SR. Luis Alberto - OCT - 01', solicitado por R. de León'. (Folio 45.300, Tomo 50, R-13 Bis).
- Documento impreso 'OPERACIONES DE CAJA SPECIAL EVENTS', en el que se detallan las operaciones de Caja de Special Events, correspondiente al mes de Diciembre del año 2.001, en el que figura la anotación, en fecha 03/12/01 'Pago Nov. Luis Alberto. 150.000'. (Folio 45.446, Tomo 50, R-13 Bis).
- Documento impreso, de fecha 03/12/2001, donde consta la anotación de la percepción de 150.000 pesetas, por parte de Luis Alberto, con firma en su lateral. (Folio 45.462, Tomo 50, R-13 Bis).
- Documento 'Disposición de Pago', de fecha 18/12/01, en donde consta anotación de pago de 1.200.000 Pts, mediante Talón al portador, bajo el concepto 'AENA - ( Claudio. Sixto) BCN 06 - 500.000, GREPECAS OCT - 400.000, BCN OCT - 750.000', con firma Vº Bº. (Folio 44.696, Tomo 50, R-13 Bis).
En este documento se autoriza el pago, mediante talón al portador, de la cantidad de 1.200.000 pesetas, con destino a Luis Alberto (AENA / Claudio. Sixto), como pago de las comisiones generadas por eventos llevados a cabo por parte de las empresas de Carlos Ramón para AENA (BCN 06 / Feria SIL en Barcelona y GREPECAS OCT / Feria GREPECAS en las Palmas de Gran Canaria).
- Fotocopia de Cheque de la entidad Banco Santander Nº NUM050, de la cuenta NUM051, emitido al portador, por un importe de 1.200.000 Pts., el día 19/12/2.001, con la firma de Armando, junto con copia del documento de Disposición de pago detallado con anterioridad (ver Folio 44.696, Tomo 50, R-13 Bis). (Folio 44.697, Tomo 50, R-13 Bis).
- Documento impreso, de fecha 01/07/2002, donde consta la anotación de la percepción de 900 Euros, por parte de Luis Alberto, con firma VºBº en su lateral. (Folio 53.819, Tomo 57, R-13 Bis).
Asimismo, en distintos documentos, de los denominados 'Hojas de Costes', confeccionadas por los trabajadores de las empresas de Carlos Ramón, relacionados con los trabajos llevados a cabo para AENA, en las que se reflejan distintas anotaciones manuscritas tales como ' Claudio.', Claudio. Sixto.' y ' Sixto' asociadas a distintos importes, que o bien se detraen del beneficio final previsto o bien se añaden como un coste más del acto a llevar a cabo, las cuales se infiere pertenecen al propio Luis Alberto, de cuyo examen se infiere que las cantidades de dinero percibidas, tal y como se muestra en los siguientes documentos, ya detallados con anterioridad:
- Hoja de Costes acto AENA - Simposium Sevilla (08-11 mayo 2.001), en donde consta anotada de forma manuscrita la cantidad de 2.000.000 pesetas, vinculado a las siglas ' Claudio. Sixto.'. (Folio 47.030, Tomo 51, R-13 Bis).
- Hoja de Costes acto AENA - Feria INTUR (22-25 noviembre 2.001), en donde consta anotada de forma manuscrita la cantidad de 2.000 (se infiere que se trata de 2.000.000 Pts.), vinculado a las siglas ' Claudio.'. (Folio 64.376, Tomo 68, R-13 Bis).
- Hoja de Costes acto AENA - Feria Fitur 2002 (30/01 al 03 febrero 2.002), en donde consta anotada de forma manuscrita la cantidad de 6.000 Euros, vinculado a la sigla ' Sixto'. (Folio 65.693, Tomo 71, R-13 Bis).
- Hoja de Costes acto AENA - Expo Ocio 2002 (16-24 marzo 2.002), en donde consta anotada de forma manuscrita la cantidad de 5.000.000 pesetas, vinculada a la sigla ' Sixto'. (Folio 64.864, Tomo 69, R-13 Bis).
A tenor del contenido del Folio 53.812, Tomo 57, R-13 Bis, la cantidad plasmada en la Hoja de Costes con destino a ' Sixto'( Luis Alberto), por un total de 5.000.000 pesetas, se distribuye a partes iguales entre Jesús Carlos y Luis Alberto (2,5 con destino a ' Jose Augusto' y 2,5 con destino a ' Claudio. Sixto'), más los 6.855.000 previstos con destino a ' Carlos Antonio' (se infiere que se refieren a la mercantil Velvet Comunicación, SL., de Octavio):
- En el anterior documento también se recogen cantidades satisfechas como comisión en relación a los actos de AENA - BCN SIT y Expo Ocio 2002, en donde constan anotadas distintas cantidades de dinero, vinculadas a las siglas ' Claudio. Sixto', más concretamente 2.500.000 Pts. en referencia a Expoocio y 2.000.000 Pts vinculadas a la Feria Barcelona SIT. (Folio 53.812, Tomo 57, R-13 Bis).
- Documento impreso con anotaciones de distintas cantidades de dinero (Pts.), asociadas a los nombres ' Luis Alberto (6.010 E. / 1 MM Pts. / AENA Maastrich)', 'F. Torres Marzo (600 E.)', ' Gervasio. Marzo (451 E.)' y ' Luis Alberto Marzo (901 E.). (Folio 18.715, Tomo 27, R-13 Bis).
Con respecto a la primera de las anotaciones efectuadas a nombre de Luis Alberto (6.010 euros), vinculadas a la Feria AENA Maastricht, se hace necesario observar como en la Hoja de Costes relativo a dicho Evento, ya detallada con anterioridad en el apartado correspondiente (Folio 10.158, Tomo 18, R-13 Bis), las anotaciones manuscritas reflejadas en la misma detallada una cantidad de dinero asociada a las siglas ' Claudio' ( Luis Alberto) de 2.000.000 Pts., es decir, de la cantidad inicialmente anotada a nombre del mismo en la Hoja de Costes del acto, realmente tienen como destino final al mismo la mitad (6.010 euros / 1 millón de pesetas), de lo que se puede inferir que la otra mitad tiene como destino un tercero, Jesús Carlos, ya que tal y como se ha podido observar en otros documentos ya detallados con anterioridad, las anotaciones de cantidades de dinero referidas al mencionado Luis Alberto, engloban sumas referidas al importe a percibir por parte de Jesús Carlos (Acto Feria Expo-ocio 2002, Folio 64.864, Tomo 69 y Folio 53.812, Tomo 57, ambos del R-13 Bis).
- Documento de disposición de pago en Efectivo 'Al Portador' por importe de 7.965 euros, bajo el concepto 'PAGO EN EFECTIVO', de fecha 5 Abril de 2002, junto con fotocopia de Cheque nº NUM052, extendido 'AL PORTADOR' por importe de 7.965 Euros, perteneciente a la cuenta bancaria CCC NUM053. (Folio 18.716, Tomo 27, R-13 Bis).
- Justificante con anotaciones manuscritas, de fecha 26/03/2002, a nombre de Gervasio, con su firma, en donde se asocia la cantidad de 451 Euros a la colaboración personal prestada por el mismo durante el mes de marzo. (Folio 18.717, Tomo 27, R-13 Bis).
- Justificante con anotaciones impresas, de fecha 26/03/2002, a nombre de Severino, con su firma, en donde se declara la recepción de 600 Euros correspondientes al mes de Marzo. (Folio 18.718, Tomo 27, R-13 Bis).
- Justificante con anotaciones impresas, de fecha 2/04/2002, con la Ref. Luis Alberto, en donde se declaran recibidos 1.000 euros, junto con las anotaciones tachadas 'AENA Maastrich TCM', junto a las anotaciones manuscritas 'mes Marzo - 02'. (Folio 18.719, Tomo 27, R-13 Bis).
Del contenido de los anteriores documentos, se desprende que la forma de generar dinero por parte de Special Events, a la hora de efectuar una serie de pagos a nombre de distintas personas ( Luis Alberto, Severino y Gervasio), es hacer efectivo un cheque al portador, contra la cuenta de la Sociedad nº NUM053, por la totalidad de los pagos a realizar, con la finalidad de disponer efectivo para efectuar dichos pagos acto seguido, lo que dificulta su seguimiento a posteriori, al no dejarse rastro de los mismos, al contrario de que si dichos pagos se efectuaran mediante el correspondiente cheque nominativo o transferencia bancaria:
Por su parte, y como comisión por las adjudicaciones llevadas a cabo a favor de las empresas de Carlos Ramón, y tal y como se deriva de la documentación antes analizada, Jesús Carlos recibió las siguientes cantidades en efectivo:
Todas las entregas en metálico efectuadas a Jesús Carlos y Luis Alberto se hicieron de forma opaca para la Hacienda Pública y se generaron, al menos en parte, con retiradas en efectivo y cobros de cheques de caja o talones cargados contra las cuentas de SPECIAL EVENTS SL sin que haya podido determinarse las correspondientes contrapartidas contables.
Juan Alberto, a sabiendas del motivo de las entregas, participó en la distribución de las comisiones devengadas a favor de los acusados Jesús Carlos y Luis Alberto, en la generación de fondos para su abono y en el control y seguimiento del mismo.
Y así, entre los documentos intervenidos en soporte informático (Resolución de TEAC, 00/3239/1998, 16-12-1999, Doc. 20, Capeta EMBOLADOS), se encuentra la siguiente carta, remitida por D. Emiliano a Jesús Carlos:
'Sr. D. Jesús Carlos
Quisiéramos asimismo que quedara constancia de que la empresa cabecera de nuestro grupo es Special Events, S.L., habiéndose presentado también Pasadena Viajes, S.L. y Technology Consulting Management, S.L., siempre siguiendo indicaciones tanto suyas como del Sr. Luis Alberto.
Y en fecha 13 de enero de 2003, de nuevo D. Emiliano, en nombre de SPECIAL EVENTS, remite una nueva carta a Jesús Carlos, del siguiente tenor:
'Sr. D. Jesús Carlos
Fdo. Emiliano.'
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- D. Jesús Carlos y a D. Luis Alberto del delito de falsedad documental de los que venían acusados por las acusaciones populares, dejando sin efecto cualquier medida cautelar que contra sus personas y bienes pudiera haberse adoptado por este singular motivo.
- D. Juan Alberto de los delitos de prevaricación y de fraude a las Administraciones públicas de los que venía a ser acusado por las acusaciones populares, dejando sin efecto cualquier medida cautelar que contra su persona y bienes pudiera haberse adoptado por este singular motivo.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme, ya que contra la misma puede interponerse recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada de la presente resolución.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'.
Primero.- Por infracción de ley del artículo 849.1.º de la LECRIM, por la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.
Segundo.- Por vulneración del derecho constitucional a un juicio con todas las garantías y del derecho constitucional a no confesarse culpable, y a guardar silencio. Violación del derecho de defensa.
El recurso formalizado por Luis Alberto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Al amparo del artículo 852 de la LECRIM por infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española).
Segundo.- Al amparo del artículo 852 de la LECRIM por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la CE) y del artículo 120.3 de la Constitución por falta de motivación respecto al decomiso.
Tercero.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM por aplicación indebida del artículo 404 del Código Penal.
Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM por aplicación indebida del artículo 419 del Código Penal.
Quinto.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM por aplicación indebida del artículo 436 del Código Penal.
Sexto.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM por infracción del artículo 21.6.ª del Código Penal.
Séptimo.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM por infracción del artículo 65.3 del Código Penal.
El recurso formalizado por Jesús Carlos, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRIM, por la vía del artículo 5.4 de LOPJ, ambos en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, concretamente a la imparcialidad del juez, y correlativamente con vulneración del artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, el art. 6-1.º del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, y en el 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de fecha 19 de diciembre de 1966, debido a la participación en el enjuiciamiento del presente procedimiento del Ilmo. Magistrado Don Plácido pese a haber sido formulada recusación frente a dicho Magistrado, en tiempo y forma, y concurriendo causas que justificaban su abstención y/o su recusación.
Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la CE en referencia a la presunción de inocencia al omitir e ignorar la sentencia recurrida testificales practicadas en el acto del juicio.
Tercero.- Por vulneración del principio jurídico '
Cuarto.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la CE en referencia al derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, vulneración existente en haber negado una suspensión solicitada en el acto de Juicio para poder acceder y estudiar en profundidad los tomos de la Pieza Principal de la Causa, tomos a los que la parte no tuvo acceso nunca al estar sólo personados en la Pieza Separada de AENA.
Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850, al haberse denegado por parte del Tribunal la admisión de las diligencias y medios de prueba solicitados que eran necesarios, útiles y pertinentes para la defensa del Sr. Jesús Carlos, suponiendo una vulneración, asimismo, del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, generándole indefensión, al haber denegado la admisión de medios de prueba: petición de nuevas diligencias de prueba en la sesión n.º 1 a partir del minuto 25 de la misma, del día 10 de diciembre de 2018.
Sexto.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRIM y por la vía del artículo 5.4.º de la LOPJ, ambos en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, generando indefensión al Sr. Jesús Carlos, todo ello en relación con el derecho fundamental a la intimidad reconocido en el artículo 18 de la Constitución, al haberse admitido como medios de prueba unas grabaciones obtenidas de forma ilícita, vulnerando derechos constitucionales, que conllevan la nulidad radical de dichos medios de prueba y de todo lo actuado en el procedimiento.
Séptimo.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRIM y por la vía del artículo 5.4.º de la LOPJ, ambos en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, generando indefensión al Sr. Jesús Carlos.
Octavo.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1.º por aplicación indebida de los artículos 419 y 74 del Código Penal, en relación con el delito de cohecho. La sentencia recurrida considera y atribuye al Sr. Jesús Carlos la comisión de un delito de cohecho pasivo.
Noveno.- Se denuncia la infracción del principio de presunción de inocencia al amparo del artículo 852 de la LECRIM, por entender que no existe prueba de cargo suficiente, por falta de consistencia, lo que debería haber conllevado considerar no enervado dicho principio, así como, de igual manera, la infracción de dicho principio en cuanto al juicio sobre su motivación y racionalidad, todo ello en relación con el delito de cohecho del artículo 419 del Código Penal, por el que ha sido condenado el Sr. Jesús Carlos.
Décimo.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1.º por aplicación indebida de los artículos 404 y 74 del Código Penal, en relación con el delito de prevaricación. La sentencia recurrida considera y atribuye al Sr. Jesús Carlos la comisión de un delito continuado de prevaricación.
Undécimo.- Se denuncia la infracción del principio de presunción de inocencia al amparo del artículo 852 de la LECRIM, por entender que no existe prueba de cargo suficiente, por falta de consistencia, lo que debería haber conllevado considerar no enervado dicho principio, así como, de igual manera, la infracción de dicho principio en cuanto al juicio sobre su motivación y racionalidad, todo ello en relación con el delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, por el que ha sido condenado el Sr. Jesús Carlos.
Duodécimo.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1.º por aplicación indebida del artículo 436 del Código Penal, en relación con el delito de fraude a las Administraciones Públicas. La sentencia recurrida considera y atribuye al Sr. Jesús Carlos la comisión de un delito de fraude a las Administraciones Públicas.
Decimotercero.- Se denuncia la infracción del principio de presunción de inocencia al amparo del artículo 852 de la LECRIM, por entender que no existe prueba de cargo suficiente, por falta de consistencia, lo que debería haber conllevado considerar no enervado dicho principio, así como, de igual manera, la infracción de dicho principio en cuanto al juicio sobre su motivación y racionalidad, todo ello en relación con el delito de fraude a las Administraciones Públicas del artículo 436 del Código Penal, por el que ha sido condenado el Sr. Jesús Carlos.
Decimocuarto.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1.º de la LECRIM, por haber infringido lo establecido en el artículo 21.6 y el artículo 66.1.2.º del Código Penal, al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24 de la Constitución, así como lo establecido en los artículos 444, 5.3 y 6.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos, generando indefensión al Sr. Jesús Carlos, al haberse infringido su derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas.
Decimoquinto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la LECRIM por existir manifiesta contradicción entre diversos hechos probados.
Decimosexto.- Por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y del artículo 120.3 de la Constitución por falta de motivación respecto al decomiso.
El recurso formalizado por
Primero.- Por vulneración del precepto constitucional
Segundo y tercero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRIM y por la vía del artículo 5.4.º de la LOPJ, ambos en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, y correlativamente con los artículos 6.1 del CEDH, y 14.1 del PIDCP, todo ello al haberse quebrantado las normas de reparto de la Audiencia Nacional.
Cuarto.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRIM y por la vía del artículo 5.4.º de la LOPJ, ambos en relación con los artículos 9.3 y 18.2 de la Constitución, por vulneración del principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos y del derecho a la inviolabilidad del domicilio, al haber hecho uso de material probatorio incautado en un registro y para cuya aprehensión no existía autorización judicial, todo ello en relación con los artículos 546 y 579 de la LECRIM.
Quinto.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRIM y por la vía del artículo 5.4.º de la LOPJ, ambos en relación con los artículos 14, 24.2, 9.3 y 120 de la Constitución y el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de fecha 19 de diciembre de 1966, al haberse vulnerado el derecho a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, generando indefensión al Sr. Juan Alberto, al haberse infringido su derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas.
Sexto.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRIM y por la vía del artículo 5.4.º de la LOPJ, por vulneración de los artículos 24.1, 24.2, 120 y 9.3 de la Constitución, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, por ruptura de la cadena de custodia de determinados registros.
Séptimo.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRIM y por la vía del artículo 5.4.º de la LOPJ, ambos en relación con los artículos 24.2 y 25.1 de la Constitución, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, generando indefensión al Sr. Juan Alberto, como consecuencia de la evidente continencia de la causa que ha comportado la división de la causa primigenia en 12 piezas, dando lugar, entre otras vulneraciones, a que esté siendo acusado por los mismos delitos repetidamente y por idénticos hechos, causas, o razones en distintos y diversos procedimientos, infringiéndose el principio 'non bis in ídem'.
Octavo.- Por vulneración del precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 582 de la LECRIM y por la vía del artículo 5.4.º de la LOPJ, ambos en relación con los artículos 9.3, 14, 24.1 y 24.2 de la Constitución, por vulneración de principio de seguridad jurídica, del principio de aplicación de la ley penal más favorable, del principio de igualdad, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del derecho a un proceso con todas las garantías, y correlativamente con el artículo 2.º del Protocolo n.º 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 22 de noviembre de 1984, los artículos 14.5 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de fecha 19 de diciembre de 1966, por no tener derecho a la doble instancia jurisdiccional, que hubiera correspondido a la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.
Noveno.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1.º de la LECRIM, todo ello como consecuencia de que la sentencia recurrida ha incurrido en una errónea interpretación del contenido de las normas penales sustantivas aplicables a los hechos que dicha sentencia declara probados, entre otros, de los artículos 390, 392, 419, y 423 del Código Penal, así como de los artículos 28,29, 74 y 77.
Décimo.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRIM y por la vía del artículo 5.4.º de la LOPJ, ambos en relación con el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho de defensa, derecho a un juicio con todas las garantías y derecho a no declarar contra sí mismo, al considerar la sentencia recurrida que la declaración del Sr. Juan Alberto en fase de instrucción es susceptible de valorar como prueba en la medida que fue introducida en el Plenario mediante las preguntas que le fueron formuladas.
Decimoprimero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRIM y por la vía del artículo 5.4.º de la LOPJ, ambos en relación con los artículos 24.1, 9.3 y 120 de la Constitución, al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, y el de interdicción de la arbitrariedad, al incurrir la sentencia recurrida en ausencia de motivación suficiente en relación con los hechos que han sido declarado probados.
Decimosegundo.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRIM y por la vía del artículo 5.4.º de la LOPJ, en relación con el artículo 383 de la LECRIM. Ambos en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, por vulnerar el derecho fundamental a la defensa, al considerar la sentencia recurrida que el estado de salud del Sr. Juan Alberto no era lo suficientemente grave como para acordar conforme al mentado artículo 383 de la LECRIM.
Fundamentos
Recurso interpuesto por la representación de Carlos Ramón.
Frente al pronunciamiento de condena se interpone el presente recurso de casación que se estructura en dos motivos, debiéndose principiar el análisis por el segundo de ellos dado que su estimación conduciría a la nulidad de la sentencia impugnada.
El motivo se formaliza con la particularidad de arrancar criticando las resoluciones que se han dictado al enjuiciarse otras piezas separadas de este mismo proceso y en las que se suscitó la misma cuestión, pero lo hace sin identificar el vicio de constitucionalidad del que deriva la pretensión anulatoria que suscita. En todo caso, el desarrollo del motivo desvela los hechos en los que se asienta su queja.
Sostiene -en síntesis- que la interceptación judicial de las comunicaciones que mantuvieron algunos acusados con sus letrados cuando se encontraban en situación de prisión preventiva en un centro penitenciario (interceptación que se produjo a partir del 19/02/2009, en virtud del Auto dictado por el Juez de Instrucción en esa fecha), al haber suprimido la confidencialidad en la relación abogado-cliente, incidió directamente en su derecho de defensa y vulneró su derecho al proceso justo, lo que debe determinar la declaración de nulidad de todo lo actuado.
El motivo destaca que las resoluciones que se han dictado en los procedimientos anteriores han rechazado declarar la nulidad del material probatorio con el argumento de que la prueba de cargo se había obtenido, principalmente, antes de que se adoptara la medida cautelar de prisión preventiva y, por ello, antes también de que se produjera un seguimiento de esas conversaciones. Considerando esta argumentación, el recurrente rechaza que deba entrarse en un análisis de la prueba ilícitamente obtenida o en el eventual nexo de causalidad que pueda existir entre ella y cualquier otra prueba derivada.
Lo que el recurso sostiene es que el mero hecho de haberse realizado un seguimiento de las conversaciones entre el abogado y su cliente introduce una afectación profunda en la legitimidad del proceso. Afirma que no es posible fundar un proceso justo si se elimina de un modo tan esencial el derecho de defensa y que cuando se atropella el derecho a la asistencia letrada no es posible reconstruir su validez. Defiende que, para decretarse la nulidad del procedimiento por quebranto del derecho de defensa, no es preciso que aparezca un aprovechamiento expreso de lo indebidamente sabido, sino que basta lesionar el derecho de defensa con la ventaja que supone para el investigador saber (o haber podido saber) si el imputado ha participado o no en el hecho delictivo, o pudiendo prospeccionar las líneas de investigación que pueden ser acertadas o inútiles. Considera que cuando se quebranta la confidencialidad abogado-cliente, los acusados ya no pueden defenderse del mismo modo y el daño a su derecho es irreparable, pues el derecho de defensa es un derecho absoluto, como lo es el derecho a no declarar contra sí mismo o a no confesarse culpable.
Por esa razón sostiene que es nulo el procedimiento viciado de este modo, sin que pueda subsanarse con el mero expurgo de las conversaciones grabadas, pues una vez oídas esas conversaciones por el grupo policial investigador, por el Ministerio Fiscal y por el Juez de Instrucción, resulta incuestionable que ya es conocido el contenido, de modo que la exclusión formal del procedimiento no impide que se cuente con ellas como medio de investigación criminal para obtener nuevas alternativas de prueba que puedan acabar operando en todas las fases del proceso.
Hemos dicho, además, que el derecho a la defensa y a la asistencia letrada alcanza adecuada sustantividad solo si viene revestido de aquellos aspectos que conducen a su material efectividad, entre los que se encuentra la existencia de una plena confianza entre la persona sometida a proceso y el letrado que presta la asistencia técnica.
En ese espacio de poder contar con un abogado de confianza, es evidente que uno de los elementos que condiciona una defensa adecuada es la confidencialidad que debe presidir la relación entre el imputado y su letrado defensor ( STEDH Castravet contra Moldavia, de 13 de marzo de 2007, p. 49; y STEDH Foxley contra Reino Unido, de 20 de junio de 2000, p. 43). En la STEDH de 5 de octubre de 2006, caso Viola contra Italia (61), se decía que '...el derecho, para el acusado, de comunicar con su abogado sin ser oído por terceras personas figura entre las exigencias elementales del proceso equitativo en una sociedad democrática y deriva del artículo 6.3 c) del Convenio. Si un abogado no pudiese entrevistarse con su cliente sin tal vigilancia y recibir de él instrucciones confidenciales, su asistencia perdería mucha de su utilidad (Sentencia S. contra Suiza de 2 noviembre 1991, serie A núm. 220, pág. 16, ap 48). La importancia de la confidencialidad de las entrevistas entre el acusado y sus abogados para los derechos de la defensa ha sido afirmada en varios textos internacionales, incluidos los textos europeos (Sentencia Brenan contra Reino Unido, núm. 39846/1998, aps. 38-40, TEDH 2001-X)'.
En el mismo sentido, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia (Gran Sala) de 14 de setiembre de 2010, señaló que 'la confidencialidad de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes debía ser objeto de protección a nivel comunitario', aunque supeditó tal beneficio a dos requisitos: '...por una parte, debe tratarse de correspondencia vinculada al ejercicio de los derechos de la defensa del cliente, y, por otra parte, debe tratarse de abogados independientes, es decir, no vinculados a su cliente mediante una relación laboral'.
Remarcábamos en nuestra sentencia 79/2012, anteriormente citada, que en el desarrollo de la comunicación entre un letrado y su cliente, basada en la confianza y en la seguridad de la confidencialidad, y con mayor razón en el ámbito penal, es natural que se hagan valoraciones sobre lo sucedido según la versión del imputado; sobre la imputación; sobre las pruebas existentes y las que podrían contrarrestar su significado inculpatorio; sobre estrategias de defensa; e incluso podría producirse una confesión o un reconocimiento del imputado respecto de la realidad de su participación u otros datos relacionados con la misma. De este modo, es fácil entender que, si los responsables de la investigación conocen o pueden conocer el contenido de estas conversaciones, la defensa pierde la mayor parte de su posible eficacia, pues la injerencia introduce reducciones del derecho a la intimidad y del derecho a no declarar, e incluso del derecho al secreto profesional. En la primera de las sentencias antes citadas, Castravet contra Moldavia, el TEDH afirmó en este sentido que '...si un abogado no fuera capaz de departir con su cliente y recibir instrucciones de él sin supervisión, su asistencia perdería gran parte de su utilidad, teniendo en cuenta que el Convenio pretende garantizar derechos prácticos y efectivos'.
Por ello, la intromisión en el derecho de confidencialidad en la relación abogado-cliente puede suponer una restricción del derecho de defensa aun sin un aprovechamiento expreso y directamente relacionada con lo indebidamente sabido. El esclarecimiento de si el investigado ha participado o no en el hecho delictivo; de si una línea de investigación es acertada o innecesaria; o de cuáles son los elementos de descargo que el encausado piensa esgrimir, para potenciar así actuaciones de investigación que tiendan a debilitarlo; son expresión de que la injerencia en la relación abogado-cliente durante la investigación pueden mermar claramente las expectativas de defensa del encausado.
El TEDH, en la sentencia Viola contra Italia, de 5 de octubre de 2006 , señaló que '...el acceso de un acusado a su abogado puede estar sometido a restricciones por razones válidas. Se trata de saber en cada caso si, a la luz del conjunto del procedimiento, la restricción privó al acusado de un proceso equitativo', lo que se contempla desde tres premisas de validez esencial: en primer lugar, una previsión legal suficiente ( STC 196/1987 y otras muchas), que en nuestro ordenamiento, en tanto que ley de desarrollo de un derecho fundamental, debe respetar en todo caso su contenido esencial ( art. 53.1 CE), además de gozar, como ha indicado el TEDH, de suficiente calidad, en el sentido de indicar en qué circunstancias y bajo qué condiciones se habilita a los poderes públicos a adoptar tales medidas restrictivas (STEDH Tsonyo Tosnev contra Bulgaria o Kopp contra Suiza); además de que la decisión limitativa venga rodeada de garantías adecuadas contra los abusos (STEDH S. contra Suiza, de 2 de noviembre de 1991, y Lanz contra Austria, de 31 de enero de 2002). En segundo lugar, una justificación en términos de necesidad y proporcionalidad. A este aspecto se refieren también estas dos últimas sentencias referenciadas del STEDH. Y en tercer lugar, en nuestro Derecho, una autorización judicial, regulada en ocasiones de forma expresa y en otras de forma implícita según ha establecido el TC, aunque su forma y características admitan algunas matizaciones en función de la entidad de la restricción.
La doctrina constitucional expresa que un acto procesal atentatorio a los derechos reconocidos en la Constitución, aunque no comporta un derecho subjetivo de su titular a que se niegue eficacia jurídica a las consecuencias que de él se derivan, sí que debe conducir a este efecto en todos aquellos supuestos en los que mediante un juicio ponderativo pueda concluirse que rompió el equilibrio, la igualdad entre las partes y, en general, la integridad del proceso entendido como un proceso justo y equitativo. Según declaró la STC 114/1984, de 29 de noviembre, 'hay que ponderar en cada caso los intereses en tensión para dar acogida preferentemente en [la] decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés también en el reconocimiento de la plena eficacia de derechos constitucionales)'. Añadiendo que la hipotética vulneración del orden constitucional sólo puede producirse, en concreto, 'por referencia a los derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso en concreto'.
La doctrina constitucional ha establecido que en esta encrucijada de intereses ha de desplegarse un juicio ponderativo que evalúe si la infracción lo ha sido a una norma de rango infraconstitucional o ha entrañado la vulneración de un derecho fundamental. Es verdad que en este último supuesto procede abordar el análisis de si la infracción impacta o no contra la regla esencial de la interdicción de la indefensión ( SSTC 64/1986, de 21 de mayo, FJ 2 y 121/1998, de 15 de junio, FJ 6), pero debe observarse que la decisión de incorporar la irregularidad al proceso únicamente deviene constitucionalmente improcedente cuando comporte una ruptura del equilibrio procesal entre las partes, esto es, cuando, como dice el Tribunal Constitucional, supone una 'desigualdad entre las partes en el juicio ( art. 14 de la Constitución), desigualdad que ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio de los derechos fundamentales de otro' ( SSTC 114/1984, de 29 de octubre, FJ 4; 49/1999, de 5 de abril, FJ 12 o 97/2019, de 16 de julio, FJ 3). O, como dice la STC 97/2019, cuando las infracciones están 'encaminadas a obtener ventajas procesales en detrimento de la integridad y equilibrio exigibles en un proceso justo y equitativo en cuento genera '
El primero, de proyección interna, exige valorar los efectos que sobre el proceso correspondiente tenga la violación del derecho fundamental previamente consumado, lo que debe observarse desde la naturaleza, características e intensidad de la infracción. Como indica la STC 97/2019, 'Se trata así de evaluar si la vulneración del derecho fundamental ha estado instrumentalmente orientada a obtener pruebas al margen de los cauces constitucionalmente exigibles, comprometiéndose en ese caso la integridad del proceso en curso el equilibrio entre las partes'.
El segundo, de naturaleza externa, discierne si hay necesidades generales de prevención y disuasión de la vulneración consumada que se proyectan sobre el proceso penal. Como indica la STC 81/1998, de 2 de abril, se trata de dilucidar si la falta de tutela específica en el proceso penal supone incentivar la comisión de infracciones del derecho conculcado y privarle de una garantía efectiva para su efectividad.
En el procedimiento, el Juez de instrucción ordenó la intervención y la grabación de las comunicaciones orales y escritas que mantuvieran los investigados (ingresados en prisión) con sus abogados defensores. La orden se dio tanto respecto de los abogados que tenían designados en el momento de adoptarse la decisión judicial, cuanto respecto de los abogados que los presos pudieran designar en un futuro. La decisión transgredió el derecho de defensa de los investigados y la confidencialidad en las comunicaciones entre abogado-cliente, hasta el punto que motivó la condena del Juez instructor como autor de un delito de prevaricación y su expulsión del desempeño de funciones jurisdiccionales ( STS 79/2012, de 9 de febrero), contemplándose para ello que:
i. La orden judicial se orientó específicamente a observar y registrar las comunicaciones que los investigados mantuvieran con sus letrados;
ii. No existía previsión legal para que un juez de instrucción pudiera adoptar una decisión semejante en tal coyuntura.
La doctrina constitucional, precisamente en consideración a la excepcionalidad con la que debe limitarse el derecho a la defensa, había expresado de manera incontrovertida, en sentencias 183/1994, 200/1997 y 56/1998 que, puesto que el artículo 25.2 de la CE dispone que los presos gozan del pleno disfrute de sus derechos fundamentales, con la sola excepción de aquellos que estuvieran expresamente limitados por el fallo condenatorio, o por el sentido de la pena o por la ley penitenciaria, la anulación del secreto de sus comunicaciones con los abogados de su defensa solo podía estar amparada en el artículo 51.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, y que este precepto debe ser interpretado en el sentido de que solo puede desactivarse el secreto de la comunicación entre el interno y su abogado defensor, cuando se otorgue autorización judicial y limitado a casos de terrorismo. Posicionamiento que ya entonces era el sustentado por la Jurisprudencia de esta Sala, expresada en las sentencias 245/1995, de 6 de marzo, y 538/1997, de 23 de abril. Legitimación legal que no concurría en este supuesto, al no estar investigándose ningún delito de naturaleza terrorista.
iii. Consideraba además que la decisión del juez instructor de introducirse subrepticiamente en la confidencialidad del cliente y su abogado, se proyectaba en individuos presos.
De este modo, considerando la situación de sujeción especial en la que se encuentra un preso, manifestada entre otros aspectos en que solo pueden comunicarse con el exterior en el momento y lugar que les reconozca el régimen interno de la prisión, no había espacio para que los presos evitaran que se desvelara el contenido con el que se iba a ejercer la defensa.
Dicho de otro modo, la resolución que se enjuiciaba colocaba a los investigados en una posición binaria respecto del derecho de defensa: o se renunciaba materialmente a servirse de la defensa técnica, convirtiendo la designación del abogado en algo meramente formal u aparente o, de ejercerse la defensa, se iba a observar necesariamente su contenido, convirtiéndose el abogado defensor en una especie de
iv. La restricción carecía de una justificación real o indiciariamente contrastada.
Se ordenaba la intervención de las comunicaciones que los investigados pudieran tener con sus letrados, sin que el instructor ofreciera ninguna explicación sobre las razones objetivas por las que consideraba que los abogados habían de ser vigilados.
La sentencia destaca que la decisión del instructor no expresaba las razones de las que extraía la conclusión de que los letrados podían estar colaborando en la actuación delictiva (no terrorista, como se ha dicho) supuestamente desplegada por los investigados presos. Una ausencia de sospechas objetivas y contrastadas que se apreciaba claramente desde el momento en que el instructor ordenó incluso la observación de las conversaciones que los presos pudieran tener con los abogados que nombraran en el futuro. Sobre estos abogados, por no estar siquiera designados, no podía recaer ninguna sospecha objetiva de colaboración o coparticipación en ninguna actividad delictiva que justificara la observancia.
Pese a que, desde una consideración interna, la violación del derecho fundamental de los investigados estaba claramente orientada a obtener corroboraciones, líneas de investigación y pruebas, todo al margen de los cauces constitucionalmente establecidos, no puede apreciarse que la protección del derecho del afectado justifique la drástica decisión de anular todo el procedimiento de manera irremediable, tal y como el acusado interesa, pues en su día se adoptaron todos los mecanismos para que la intromisión sufrida no perjudicara procesalmente al recurrente, sin que se hayan constatado consecuencias adversas que puedan tener una mínima conexión con la transgresión. En concreto, tras la indebida intervención de las conversaciones se produjo un apartamiento del Juez instructor que adoptó la medida, declarándose nulas las conversaciones obtenidas por carecer de base normativa que habilitara la injerencia y por haber podido comprometer seriamente el derecho de defensa. Un mecanismo de amparo que se ha mostrado realmente eficaz, pues la acusación y el pronunciamiento de condena que ahora se impugna arrancan en unas fuentes de prueba que ya habían sido identificadas con anterioridad a la transgresión y que, precisamente por su fuerza incriminatoria, habían incluso sustentado la adopción de la medida cautelar de prisión preventiva. Y en ese contexto de salvaguarda del derecho de defensa, el recurso se limita a sostener que la injerencia desveló la estrategia defensiva, pero sin expresar cuál es la base que permite sustentar su queja. El recurrente no enuncia la información supuestamente desvelada que haya podido tener incidencia en la causa o no identifica en qué medida se le han generado limitaciones o perjuicios concretos, sin que el examen de la causa sugiera tampoco que la injerencia tuviera un efecto difuso en la dinámica del proceso. Tras la actuación injerente, ni se detallan ni se aprecian cambios en la línea de investigación; tampoco hay indicios de que accedieran al proceso fuentes de prueba no fundadas en anteriores y legítimas actuaciones de investigación; ni siquiera se sugiere que se haya reclamado una responsabilidad penal distinta a la que ya era objeto de investigación cuando se adoptó la medida cautelar de prisión. La afirmación de que la injerencia perjudicó la línea de defensa del recurrente, ni cuenta con una concreción que le preste soporte, ni abre una perspectiva que permita detectar cambios de orientación respecto del objeto de la investigación o la aparición de medios probatorios con los que inicialmente no se contara.
Paralelamente, tampoco una consideración externa de la protección de los derechos fundamentales justificaría la nulidad disuasoria y absoluta que se reclama, pues el pronunciamiento no descansa en elementos obtenidos con la actuación injerente, además de que la anulación de las conversaciones y la condena del Juez instructor previenen la reiteración futura de actuaciones de esta naturaleza, sin que sea preciso potenciar la protección del curso del proceso.
El motivo se desestima.
Alega el recurrente que desde que se incoaron las diligencias previas hasta que se dictó sentencia transcurrieron once años y que solo en señalar el juicio oral hubo un retraso de dos años. Critica que la sentencia recurrida desestimara la atenuante basándose en la complejidad de la causa y la existencia de varios imputados cuando, a su juicio, la instrucción era sencilla y los periodos de inactividad así como los plazos de enjuiciamiento han sido mayores que en otras causas similares.
Como fechas significativas de la evolución del proceso destaca: el 6 de agosto de 2008, se inició la causa principal conocida como Gurtel; el 8 de febrero de 2012, se incoó la pieza separada de Aena. Fue el 18 de diciembre de 2015, cuando presentó su escrito de acusación el Ministerio Fiscal y el 8 de enero de 2016 cuando se dictó auto de apertura de juicio oral. Destaca que el 2 de marzo de 2016 se presentó el escrito de defensa y que hasta el 10 de diciembre de 2018 no principió el juicio oral, dictándose sentencia el 27 de mayo de 2019.
En definitiva, considera el recurso que ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no está justificado ni por su complejidad ni por el número de investigados y, en todo caso, contempla que las razones que pudieran haber marcado la demora no son imputables a los acusados sino al órgano juridicial.
A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un '
Complementariamente, nuestra Jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/2008, de 22 de octubre). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o '
Como recordábamos en nuestra sentencia 388/2016, de 6 de mayo, nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción, y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.
Y la misma sentencia, con cita de la STS 416/2013, de 26 de abril, respecto a la duración total del proceso, compendiábamos que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo, por ocho años de duración del proceso; en la sentencia 655/2003, de 8 de mayo, por 9 años de tramitación; en la sentencia 506/2002, de 21 de marzo, nuevamente ante 9 años de duración; en la sentencia 39/2007, de 15 de enero, por un plazo que alcanzó un total de 10 años; o de 15 años en la sentencia 896/2008, de 12 de diciembre; o incluso en la STS 132/2008, de 12 de febrero, que estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el lejano año 1990. Unos plazos que son de referencia relativa, en la medida en que esta duración venga más o menos justificada por las circunstancias concretas de la investigación y enjuiciamiento.
Lo expuesto muestra la pertinencia de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas, si bien sin apreciar la extraordinaria relevancia que prestaría asiento a su consideración como circunstancia muy cualificada.
Sin que el recurrente destaque ninguna paralización que por su relevancia justifique su queja, en cuanto a la duración total del proceso que sí reprocha puede observarse que, desde que los hechos objeto de enjuiciamiento se identificaron con una individualidad que justificó la incoación de una pieza para su tramitación separada y hasta que se dictó la sentencia que ahora se impugna, el plazo total transcurrido fue el de siete años. En todo caso, aun considerando la actuación de investigación judicial previa, tampoco el tiempo de tramitación debe evaluarse desde los parámetros habituales o comunes que se han expuesto con anterioridad. Como la propia sentencia de instancia proclama, se trata de un procedimiento de investigación complejo, tanto si consideramos el resto de investigaciones que se realizaron de manera conjunta mientras el procedimiento no se fraccionó en piezas separadas, como si estamos únicamente al contenido de la defraudación surgida durante la actuación empresarial de AENA, pues esta se materializó en la indagación de movimientos económicos entre diversas empresas que se instrumentalizaron para canalizar u ocultar los pagos, además de hacerse un extenso estudio de la actividad contractual y financiera de aquella gran corporación. Para esta, los cuatro años que duró la investigación y la fase intermedia desde la incoación de la pieza separada no se muestran desaforadamente dilatados, como no lo es el plazo de dos años que transcurrió desde la entrada del procedimiento en el Tribunal de enjuiciamiento y el dictado de la sentencia. Que el juicio oral tuviera una duración de trece sesiones da idea de la vasta extensión de la prueba propuesta y practicada, lo que no sólo obliga a posponer el señalamiento hasta el periodo en que el Tribunal cuente con una amplia disponibilidad de fechas, retrasándose así a todos los señalamientos que ya se hubieran efectuado con anterioridad, sino que determina un largo esfuerzo para la citación de quienes intervendrán durante el juicio oral.
En todo caso, el Tribunal es consciente del importante tiempo transcurrido desde el inicio de las investigaciones y que el objeto de la presente causa no presenta una complejidad de investigación tan marcada como en otras piezas del mismo proceso.
El motivo se estima parcialmente.
Sostiene que el procedimiento se inició por la denuncia que Nazario presentó a principios de noviembre de 2007, a la que aportó las grabaciones de una serie de conversaciones que había mantenido con Carlos Ramón. Las grabaciones se habían recogido entre febrero del año 2006 y la fecha de la denuncia. En todo caso el recurrente subraya que, el 28 de mayo de 2008, Nazario compareció de nuevo ante la fiscalía y presentó otro CD con una nueva grabación efectuada en diciembre de 2007, esto es, con posterioridad a la denuncia inicial. Con ello, afirma que las grabaciones -cuando menos la grabación realizada en diciembre de 2007- se recogieron para aportar prueba al procedimiento judicial, lo que las convierte en fuente probatoria ilícita según la doctrina proclamada por esta Sala en su sentencia 116/2017, de 23 de febrero (caso Falciani), toda vez que las conversaciones afectan a la intimidad del acusado, además de afectar a su derecho a la propia imagen, que no sólo se compone de la imagen y del derecho al nombre, sino de la voz como atributo de la personalidad.
Denuncia, además, que todas las conversaciones se habían pasado a un ordenador desde el instrumento de grabación que las recogió y que, incluso, fueron después grabadas en el soporte DVD que se entregó con la denuncia. Consecuentemente, destaca que las grabaciones aportadas no son las originales, y reprocha que estas no se le reclamaran nunca al denunciante, como tampoco se le reclamaron las grabadoras con las que se recogieron las conversaciones, lamentando que hasta el año 2012 no se acordara realizar un informe pericial sobre ellas. En cualquier caso objeta, por último, que la transcripción se hizo de los pasajes de las conversaciones seleccionados por la policía, siendo la defensa la que tuvo que hacer el trabajo que no realizaron aquellos.
La regla de exclusión (
En todo caso, la doctrina mayoritaria concluye que la exclusión de la prueba en estos supuestos no es expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada. En el mismo sentido, nuestro Tribunal Constitucional, en su STC 114/1984, de 29 de noviembre, reflejaba (FJ 2) que: '... no existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico. La imposibilidad de estimación procesal puede existir en algunos casos, pero no en virtud de un derecho fundamental que pueda considerarse originariamente afectado, sino como expresión de una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los mismos. Conviene por ello dejar en claro que la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda no implica necesariamente lesión de un derecho fundamental. Con ello no quiere decirse que la admisión de la prueba ilícitamente obtenida -y la decisión en ella fundamentada- hayan de resultar siempre indiferentes al ámbito de los derechos fundamentales garantizados por el recurso de amparo constitucional. Tal afectación -y la consiguiente posible lesión- no puede en abstracto descartarse, pero se producirán solo por referencia a los derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso ( art. 24.2 CE)'. Y añadía que 'Hay, pues, que ponderar en cada caso, los intereses en tensión para dar acogida preferente en su decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés, también, en el reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales). No existe, por tanto, un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita'.
Resulta llamativo que el recurrente, Juan Alberto, pretenda asumir la defensa de unos derechos pesonalísimos que no le corresponden y sostener la ilegalidad de unas actuaciones supuestamente vulneradoras de unos derechos fundamentales que Carlos Ramón no sostiene que hayan sido violentados. En todo caso, pese a su evidente falta de legitimación y por más que sostenga que existe una vinculación causal (que no identifica) entre esta vulneración de los derechos fundamentales enumerados y las pruebas en las que se asienta el pronunciamiento de condena que impugna, su pretensión carece del fundamento que proclama.
Es cierto que la voz forma parte del contenido propio de este derecho, en cuanto es un elemento definitorio de la personalidad de un individuo. Así lo reconoció ya el Tribunal Constitucional en su STC 117/1994 que, en su fundamento tercero, expresaba: 'El derecho a la propia imagen, reconocido por el art. 18.1 de la Constitución al par de los de honor y la intimidad personal, forma parte de los derechos de la personalidad y como tal garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos como son la imagen física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona'.
En todo caso, la captación de la voz no quebranta el derecho a la propia imagen cuando el otro interlocutor se limita a registrar una comunicación verbal consentida por ambos y la grabación responde a la necesidad de dejar constancia probatoria del contenido de la conversación, siempre que no se den circunstancias que introduzcan una marcada expectativa de confidencialidad y de que las conversaciones no serán divulgadas, tal y como reflejó el Tribunal Constitucional en su sentencia 12/2012, de 30 de enero. Ni los usos sociales, ni siquiera el art. 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, al definir el contenido específico de las intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección del derecho, fijan un contorno prevalente del derecho a la propia imagen en estos supuestos.
No es predicable el quebranto de la intimidad respecto de quienes mantienen la conversación, pues la información que se obtenga sobre el espacio de intimidad del otro es el resultado de la libre revelación de su titular. En estos supuestos, la transgresión del derecho es únicamente defendible respecto de su eventual divulgación a terceros. La doctrina constitucional ( STC 170/2013, de 7 de octubre) declara que: 'el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE), 'implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana'. A fin de preservar ese espacio reservado, este derecho 'confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido'. Así pues, 'lo que garantiza el art. 18.1CE es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada' ( STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3; o SSTC 185/2002, de 14 de octubre, FJ 3; y 93/2013, de 23 de abril, FJ 8). En cuanto a la delimitación de ese ámbito reservado, hemos precisado que la 'esfera de la intimidad personal está en relación con la acotación que de la misma realice su titular, habiendo reiterado este Tribunal que cada persona puede reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena'; en consecuencia 'corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno' ( STC 241/2012, de 17 de diciembre, FJ 3), de tal manera que 'el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad' ( STC 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2). Asimismo, también hemos declarado que la intimidad protegida por el art. 18.1CE no se reduce a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado; existen también otros ámbitos, en particular el relacionado con el trabajo o la profesión, en que se generan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada ( STC 12/2012, de 30 de enero, FJ 5)'.
Pese a ello, la protección de confidencialidad sobre la información íntima no es predicable de cualquier espacio de actuación humana. La intimidad, como valor susceptible de salvaguarda, hace referencia a aspectos vitales o de la personalidad sobre los que -legal o socialmente- se reconoce una legitimidad para preservarlos de toda divulgación pública, lo que no es predicable de las actuaciones delictivas del sujeto. Antes al contrario, los artículos 259, 262 y concordantes de nuestra ley procesal establecen los numerosos supuestos en los que la denuncia es obligación legal ineludible, consecuencia misma de la obligación prevalente de proteger determinados bienes jurídicos.
El derecho está recogido en el texto constitucional al decir que 'todos tienen derecho a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia' (art. 24.2). El recurso sostiene que las grabaciones aportadas por el denunciante, particularmente una que hace referencia a una conversación que éste mantuvo con Carlos Ramón con posterioridad a la denuncia, no pueden tener validez, en la medida en que fueron obtenidas por un particular con quebranto de su derecho a la no autoincriminación y con la finalidad de preconstituir prueba, tal y como expresamos en nuestra STS 116/2017 (caso Falciani).
Su consideración no es válida. La doctrina jurisprudencial que el recurso invoca contempla supuestos en los que un particular actúa por propia iniciativa y, en la obtención de una prueba, desborda el marco constitucional de protección de los derechos fundamentales. Para estos supuestos de quebranto de los derechos fundamentales, proclamábamos que si el particular actúa completamente desvinculado de la actuación del Estado, no se activa un marco de garantías constitucionalmente dispuestas para impedir el acopio estatal de fuentes de prueba en el marco del proceso penal, que es lo que contempla el art. 11 de la LOPJ al fijar la regla de exclusión que en él se recoge ( SSTS 116/2017, de 23 de febrero y 508/2017, de 4 de julio). Sin embargo, no existe ninguna restricción al aprovechamiento de la información cuando, como en este caso, falta la premisa inicial y los particulares aportan a la investigación oficial elementos legítimamente obtenidos que pueden facilitar las pesquisas o corroborar los hechos.
Ya hemos dicho que las grabaciones aportadas por el denunciante, ni quebrantaron el derecho a la propia imagen de Carlos Ramón, ni conculcaron su derecho a la intimidad. Pero tampoco puede sostenerse, como hace el recurso, que las grabaciones supusieran un quebranto del derecho de Carlos Ramón a guardar silencio y no autoincriminarse.
El derecho a un proceso con todas las garantías preserva que el sometido a un proceso penal quede sujeto a una coerción abusiva procedente de las autoridades y que la acusación o condena pueda fundarse en elementos de prueba que se hayan obtenido mediante la presión o restricción de los derechos del sujeto pasivo del procedimiento penal ( STEDH, John Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996-I, p. 49). Desde esta consideración, cuando lo que se trata de evaluar es si la coerción abusiva de las autoridades pudo ejercerse de modo indirecto a partir de la intervención de un particular, la doctrina del TEDH establece que el derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse sólo será quebrantado si el informador particular actuaba en calidad de instrumento o agente del Estado en el momento en que el acusado emitió su declaración, y siempre que sea el informador quien lleve al acusado a hacer su confesión. En su sentencia Allan contra Reino Unido, de 5 de noviembre de 2002 (p. 51), el TEDH sintetiza que para evaluar el primer elemento, esto es, si el informante puede ser considerado un colaborador estatal, deberá valorarse si el intercambio de información con el acusado se hubiera producido de igual forma sin ninguna intervención de las autoridades. Respecto a si el informante pudo inducir la información incriminatoria, considera el Tribunal la necesidad de observar si la conversación es equivalente a un interrogatorio y cuál era la naturaleza de la relación existente entre el informante y el encausado.
En el presente supuesto, más allá de que de las grabaciones no se ha derivado ninguna prueba de cargo para la condena o información que haya conducido a su obtención, y que las grabaciones solo sirvieron para informar a la policía sobre la realidad de unos hechos que el denunciante conocía por sí mismo y que podría haber desvelado sin los discos de soporte, de modo que sólo operaron para desencadenar la investigación, tampoco concurre la actuación abusiva que el recurso suscita. Todas las grabaciones se obtuvieron por el denunciante con carácter previo a la investigación policial y la única conversación que se registró después de interpuesta la denuncia, se realizó al margen de la investigación que llevaban los agentes y sin su conocimiento, sin que tenga un contenido esencial que no se hubiera proyectado ya en la denuncia inicial. En modo alguno los agentes se sirvieron del denunciante para alcanzar una autoincriminación o material probatorio en contra del investigado, sino que fue el denunciante el que, con la intención de poder presionar a Carlos Ramón y reactivar con él una actividad comercial de la que había sido excluido, registró el contenido de varias conversaciones que traslucían la naturaleza de sus negocios, las cuales entregó a la policía cuando se frustraron sus pretensiones.
La jurisprudencia de esta Sala ha plasmado de manera reiterada que los agentes policiales investigadores pueden realizar una prospección o evaluación de aquello que, a su criterio, puede tener una mayor relevancia o repercusión para la identificación de posibles responsables o el descubrimiento de hechos ilícitos, así como para la acreditación de lo que constituye el objeto específico del proceso dado que, como reflejábamos en la STS de 22 de mayo de 2003, 'la autorización a la policía para que pueda transcribir aquello que pueda tener interés para la finalidad de las diligencias, no es contrario a derecho ni vulnera preceptos de carácter constitucional cuando las partes tienen la oportunidad de solicitar ampliaciones o inclusiones, pues el contenido íntegro del material probatorio se encuentra a disposición de las partes personadas. Resulta indiferente la persona que realice la operación de seleccionar los indicios que afecten o sean relevantes para el proceso, si en última instancia todo el material probatorio de la investigación está a disposición de las partes y pueden acudir a él si lo estiman oportuno.
Así ocurrió en el presente supuesto, en el que la defensa tuvo ocasión de transcribir todas las conversaciones aportadas con la denuncia y pretender sobre su base que se extrajeran las conclusiones que consideraba más oportunas. Sin que el hecho de que las grabaciones no fueran las originales tenga relevancia respecto de la validez constitucional de la prueba. El problema de si las conversaciones aportadas son coincidentes con lo que el acusado Carlos Ramón llegó a decir, o el hecho de que puedan existir otros pasajes en el diálogo que no se hayan aportado y que contextualicen las conversaciones de modo diferente al que se reflejó en la denuncia, es una cuestión de valoración probatoria que corresponde al Tribunal a partir del conjunto del material probatorio.
El motivo se desestima.
Denuncia que en las Diligencias Previas 161/2000, seguidas por el caso BBVA-Privanza, el Ministerio Fiscal solicitó el 4 de agosto de 2008 que se abriera pieza separada para investigar los hechos que aquí nos ocupan y que el Juez de Instrucción Central n.º 5, desatendiendo la petición del Ministerio Público, ni investigó esos hechos en la causa principal en la que se peticionó, ni lo hizo en una pieza separada de los autos, optando por incoar unas nuevas Diligencias Previas con el número 275/2008. Considera que esta actuación procesal quebrantó las normas de reparto (norma 3.ª) aprobadas por la Junta de Jueces de 5 de noviembre de 2003, que dispone que cualquier asunto de nuevo ingreso en la Audiencia Nacional debe ser repartido por el Juzgado Decano entre los distintos Juzgados de Instrucción; lo que debió ser aplicado a este supuesto en atención a que el presento objeto de la investigación nada tenía que ver con el asunto BBVA-Privanza, de lo que es fiel reflejo el que el instructor incoara unas Diligencias Previas diferentes. Con todo, cree que se ha quebrantado el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y que procede la declaración de nulidad de lo actuado.
Así lo plasma el Tribunal Constitucional en su sentencia, entre muchas otras, 37/2003, de 25 de febrero, que si bien referida a la aplicación de las normas de reparto entre distintas secciones de una misma Audiencia Provincial, proyecta idéntica doctrina respecto de los Juzgados de Instrucción que ostentan una misma competencia objetiva y funcional. Dice así la sentencia: 'Este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente tratando de precisar el significado y sentido de este derecho fundamental. Ya en la STC (Pleno) 93/1988, de 24 May., recogiendo doctrina anterior, se indicaba que 'el derecho reconocido en el art. 24.2CE es al Juez ordinario 'predeterminado por la ley', y a este respecto ha de recordarse que este Tribunal ya ha tenido oportunidad de precisar el significado y alcance de esa remisión a la ley. Por una parte, en el sentido de que la predeterminación por ley significa la preexistencia de unos criterios, con carácter de generalidad, de atribución competencial, cuya aplicación a cada supuesto litigioso permita determinar cuál es el Juzgado o Tribunal llamado a conocer del caso, siendo la generalidad de los criterios legales la garantía de la inexistencia de jueces ad hoc ( STC 101/1984, de 8 Nov., FJ 4; STC 199/1987, de 16 Dic., FJ 8). Por otro lado, ... 'la interpretación sistemática entre el art. 24.2 y el 117. 3, ambos de la Constitución, pone de manifiesto que la garantía de la independencia e imparcialidad de los jueces, que constituye el interés directo protegido por el derecho al juez ordinario predeterminado ( STC 47/1983, de 31 May., FJ 2, in fine), radica en la ley' ( STC 101/1984, FJ 4)'.
Posteriormente, se ha precisado la relevancia de la infracción de las normas de reparto entre Secciones de una misma Audiencia Provincial respecto de una eventual vulneración de este derecho. En este sentido, la STC 170/2000, de 26 de junio. (FJ 2), señala que ' este Tribunal tiene declarado desde la STC 47/1983, que el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la Ley reconocido en el art. 24.2CE exige que 'el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional' ( TC SS 23/1986, de 14 Feb., 148/1987, de 29 Sep., 138/1991, de 20 Jun., 307/1993, de 25 Oct., 193/1996, de 26 Nov.), sin que, en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, afecte al juez legal o predeterminado por la Ley pues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez ordinario ( ATC 652/1986, de 23 Jul.)'. En la misma línea, la más reciente STC 221/2002, de 25 de noviembre. (FJ 6), proclama 'ser doctrina de este Tribunal que la predeterminación legal del juez que debe conocer de un asunto está referida al órgano jurisdiccional y no a las diversas Salas o Secciones de un mismo Tribunal (dotadas ex lege de la misma competencia material), en relación con las cuales basta con que existan y se apliquen normas de reparto que establezcan criterios objetivos y de generalidad( STC 205/1994, de 11 Jul., FJ 3). Consiguientemente, al haberse remitido el conocimiento del asunto a otra Sección distinta de aquella a la cual inicialmente le había correspondido en virtud de lo establecido en una norma de reparto de carácter general y que tiene carácter objetivo, no puede apreciarse la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley invocada'.
En consecuencia, la pretensión de vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, como consecuencia de la alegada infracción de las normas de reparto entre los distintos Juzgados Centrales de Instrucción debe ser desestimada.
Tras la denuncia de Nazario y la aportación de las conversaciones que había registrado, se incoaron Diligencias de Investigación en la fiscalía. En ellas se tomó declaración al denunciante como testigo y se desvelaron relaciones entre Carlos Ramón y uno de los investigados en las Diligencias Previas 161/2000 ( Ismael), así como ciertas inversiones a través de sociedades en paraísos fiscales, algunas coincidentes con las reflejadas en la investigación de las Diligencias Previas 161/2000. Además, se incorporó a las Diligencias de Investigación un informe de la AEAT, obrante en las Diligencias Previas 161/2000, relativo a la relación de Ismael y Carlos Ramón. Con ello, se comunicó al Juzgado que el movimiento de dinero en paraísos fiscales que era objeto de seguimiento en las Diligencias Previas 161/2000, podía estar repitiéndose con Carlos Ramón.
Con este conocimiento, el Juez ordenó deducir testimonio e incoar un procedimiento nuevo, del que asumió competencia puesto que para ello no se precisa que la actuación delictiva novedosamente investigada sea la misma o conexa a la que viniera siendo objeto de indagación. La deducción de testimonio se justifica cuando, con ocasión de la investigación que se está llevando a término, se tenga conocimiento de unos eventuales hechos delictivos que deban ser investigados. En esos supuestos, y puesto que no se aprecian razones de conexidad, se ordena que la información sea testimoniada a fin de que, manteniéndose su contenido en el procedimiento de origen a los efectos oportunos, pueda iniciarse un procedimiento separado para la investigación de los nuevos hechos. Y para estos casos, las normas de reparto entre Juzgados Centrales de Instrucción (norma 4.ª) establecían que los procedimientos que se incoaran en virtud de testimonio de particulares deducido por cualquiera de los Juzgados Centrales de Instrucción, los había de instruir el Juzgado que conociera de la causa en que se hubiera acordado librar el referido testimonio; esto es, se atribuía la competencia para la instrucción al Juez que supo de ellos en primer lugar y que evaluó su posible naturaleza delictiva.
El motivo se desestima.
Alega el recurrente que en las Diligencias Previas 161/2000, tramitadas ante el Juzgado Central de Instrucción n.º 5, se dictó auto el 30 de noviembre de 2005, acordando la entrada y registro en el despacho profesional de Ismael. Sostiene que la injerencia se orientaba a aprehender cualquier efecto relacionado con el delito contra la Hacienda Pública y delito de blanqueo de capitales que eran objeto de imputación, por lo que la actuación se limitaba a localizar e intervenir la documentación que pudiera referirse a las personas físicas y jurídicas citadas en los razonamientos jurídicos de esta resolución y entre los que no estaría ninguno de los aquí acusados, de modo que la incautación de la documentación que sirvió para la investigación de los delitos que ahora se juzgan no estaba amparada por el auto mencionado. En consecuencia, reclama que se declare la nulidad de la sentencia y que se devuelva la causa al Tribunal de instancia para que dicte una nueva resolución en la que prescinda de los datos incautados en el registro del despacho profesional de Ismael que se refieran a clientes de su despacho diferentes a los mencionados en el auto de entrada y registro dictado el 30 de noviembre de 2005.
Contemplamos en dicha resolución, plenamente reproducible al supuesto que ahora analizamos, que el auto se dictó investigando supuestos delitos contra la Hacienda Pública y de blanqueo de capitales, a partir de la observación de un entramado de empresas domiciliadas en paraísos fiscales (
Por ello, lo que el auto acordó fue incautar la documentación que fuera precisa para confirmar los verdaderos propietarios de los fondos y conocer la totalidad de la estructura, determinando de qué forma y a nombre de quién estaban invertidos los fondos, añadiéndose que entre los objetivos de la investigación se encontraba averiguar el alcance de la implicación de los despachos españoles en la creación y gestión de las estructuras
De este modo, nuestra sentencia recogió que el mecanismo de investigación injerente contaba con fundadas sospechas que apuntaban a la necesidad y utilidad de la medida, sin que se observara ninguna circunstancia que evidenciara vulneración de derecho fundamental alguno, por responder a los principios de motivación, idoneidad, necesidad y proporcionalidad, practicándose los registros sin ninguna incidencia y quedando depositados los efectos intervenidos en las dependencias de la Unidad de Investigación del Fraude de Hacienda para su análisis, de donde surgen las evidencias que ahora se impugnan.
El motivo se desestima.
La STC 80/1986, de 17 de junio, señaló que no puede negarse toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, siempre que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. Esta doctrina fue reiterada y perfilada en las SSTC 22/1988, de 18 de febrero, 25/1988, de 23 de febrero, 82/1988, de 28 de abril, 137/1988, de 7 de julio, 98/1990, de 24 de mayo, 80/1991, de 15 de abril, 336/1993, de 15 de noviembre, 51/1995, de 23 de febrero, 200/1996, de 3 de diciembre, 40/1997, de 27 de febrero, 153/1997, de 29 de septiembre, 41/1998, de 24 de febrero, y 115/1998, de 1 de junio, en las que se catalogan los requisitos para la validez probatoria de las diligencias sumariales: debe tratarse de actuaciones, en principio, no reproducibles en el juicio oral, intervenidas por la autoridad judicial, con garantía de contradicción y repetidas como prueba en el juicio oral mediante la lectura efectiva de los documentos que acreditan su contenido.
Desde esta consideración de la doctrina constitucional, debemos subrayar nuestra jurisprudencia constante, de la que es expresión la STS 843/2011, de 29 de julio, que establece que cuando el acusado decide acogerse a su derecho a guardar silencio en el plenario, habiendo declarado en la instrucción sumarial ante el juez, el Tribunal Constitucional no ha negado la posibilidad de valorar esas declaraciones sumariales como prueba de cargo si se incorporan adecuadamente al plenario en condiciones para someterse a la contradicción de la defensa, pues aun cuando no se trata de un supuesto de auténtica retractación ( art. 714LECRIM) o de imposibilidad de practicar la declaración ( art. 730 LECRIM), la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, de modo que una interpretación literal de los preceptos indicados impediría la práctica de la prueba en el juicio oral a través de la lectura de tales declaraciones, lo que para el acusado no sólo supondría reconocérsele un derecho a no declarar, sino el derecho de disponer en exclusividad sobre las declaraciones hechas voluntariamente en momentos anteriores.
Considerando que el derecho a no declarar no comporta la facultad de '
El motivo se desestima.
Dispone el artículo 383 de la LECRIM que una situación de demencia del encausado '
Respecto a su concreta pretensión de que se anule el procedimiento, radica en que se habría producido una vulneración del derecho de defensa, por padecer el recurrente una situación mental que le impide percibir el sentido del juicio y de la pena. Sin embargo, debe observarse que esta misma consideración de la defensa al comienzo de las sesiones de la vista oral llevó a acordar que los médicos forenses examinaran al acusado para determinar su capacidad. Según su informe, los médicos forenses concluyeron que el acusado sufre efectivamente la depresión que alude su asistencia letrada, pero que sin embargo no presenta mermas en su aptitud cognitiva ni volitiva, siendo su patología controlable con tratamiento ambulatorio. De este modo, fue acertada la decisión del Tribunal de instancia de que el acusado se encontraba totalmente capacitado para asistir al acto del plenario y comprender sus consecuencias, y la aseveración de su asistencia letrada de que las conclusiones médicas del informe pericial son equivocadas (sin aportar ningún elemento probatorio que sirva de respaldo a su convencimiento), impide apreciar el quebranto que aduce.
El motivo se desestima.
El recurso sostiene que el agente de la UDEF NUM054 firmó el acta levantada con ocasión del registro realizado en las oficinas sitas en la calle Serrano n.º 40 de Madrid y que tuvo lugar entre las 10:20 horas del día 6 de febrero de 2009 y las 3:00 horas del día siguiente, evidenciando la intervención del Letrado de la Administración de Justicia que dicho agente formó parte de la comisión que llevó a término la diligencia. Destaca también que el mismo agente firmó numerosas actas de comparecencia, en las que constaba que se le entregaban a él y recibió los efectos intervenidos por otros agentes en los registros practicados en trece domicilios diferentes, todos ellos ejecutados entre las 14:00 horas del día 6 de febrero de 2009 y las 00:30 horas del día siguiente. En su consecuencia, puesto que el actuante indicado no pudo estar en dos sitios simultáneamente, concluye que se ha producido una ruptura de la cadena de custodia de esas evidencias, lo que -a juicio del recurrente- justifica que se declare la nulidad del juicio oral y de la sentencia que le puso término, debiéndose remitir la causa al Tribunal de instancia para que dicte una nueva sentencia sobre la base de la nulidad de los documentos y pruebas incautados en los registros n.º 1, 5, 9 11, 13, 15 y 16, y muy especialmente el 13 bis, en el que se incautó al recurrente un pendrive en cuyo contenido se asienta el pronunciamiento condenatorio.
Admitimos entonces que, desde una perspectiva puramente formal, la redacción del atestado policial presenta las incompatibilidades horarias que subraya el recurso, pues la expresión de la recepción de algunos de los objetos intervenidos no pudo producirse a la hora en que el mismo funcionario estaba ocupado en otras actuaciones de la investigación. Pero concluimos que esa discordancia no supuso una ruptura de la cadena de custodia respecto de los objetos a los que se refiere.
Con el término '
En cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como '
En todo caso, a falta de un marco legal que regule con detalle la cadena de custodia, hemos estimado también que una infracción menor de su conexión solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso ( STS de 26 de marzo de 2013, núm. 308/2013, entre otras), por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda resentir su poder de convicción o su fiabilidad.
Con estas premisas hemos subrayado que esta Sala no mantiene una concepción formal, sino material, de la cadena de custodia ( STS 491/2016, de 8 de junio), de modo que su respeto puede ser acreditado por otros medios. Y con relación precisamente a los registros en los que ahora se vuelve a incidir, con la imposible intervención simultánea del agente NUM054 en dos lugares distintos, no surgen dudas sobre la mismidad de los efectos incautados, no sólo por la testifical de algunos de los funcionarios que efectivamente realizaron la trasmisión de las evidencias poniéndolas a disposición de los investigadores aunque se documentara después, sino porque los registros y los efectos que se incautaron fueron documentados en Acta por el Letrado de la Administración de Justicia. De ese modo, la irregularidad de documentar que fue el Secretario del atestado policial (el agente NUM054) quien efectiva y materialmente recepcionó los efectos entregados por cada comisión policial actuante, no alcanza a tener virtualidad suficiente como para negar eficacia probatoria a los efectos incautados y valorados por el Tribunal de instancia a la hora de dictar su sentencia.
El motivo se desestima.
En su sentencia 31/1981, de 28 de junio, el Tribunal Constitucional estableció que la presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general de derecho que ha de informar la actividad judicial (
Debe recordarse también que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre las más recientes, las SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.
Es cierto, como se indica en el recurso, que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de instancia, no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio).
En todo caso, la doctrina constitucional refleja que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia '
En esencia y en lo que aquí interesa, la sentencia de instancia declara probado que los acusados manipularon diversos procedimientos administrativos de adjudicación de contratos de la entidad pública AENA, para que fueran se resolvieran adjudicándoles a las empresas del Grupo Correa por un precio superior al de mercado. Las contrataciones, con márgenes de beneficio desproporcionados, permitieron un notable enriquecimiento de las empresas beneficiadas, recompensándose económicamente a Jesús Carlos (Director de Comunicación de Aena) y a Luis Alberto (empleado de la entidad
Se declara probado que, dentro del entramado de empresas del Grupo Correa, Juan Alberto se encargó de gestionar el origen y el destino de los fondos opacos del Grupo, en cuanto no declarados a la Hacienda Pública, y que con su importe afrontó los pagos a Jesús Carlos y Luis Alberto que recompensaban su ilícita actuación. Concretamente, el retorno se hizo mediante: a) un conjunto de viajes y servicios que les fueron prestados por la agencia de viajes
Las conclusiones que extrae el Tribunal, así como su convencimiento de que el recurrente conocía la naturaleza de los servicios por los que realizaba los abonos, derivan del conjunto de la prueba practicada, en un juicio lógico que la sentencia también proyecta y que se ajusta a las reglas de la sana crítica, sin que confluyan elementos que lo devalúen y justifiquen la anulación que se pretende.
Con respecto a los viajes con los que se obsequió a Jesús Carlos y Luis Alberto, con un importe acumulado de 14.998 y 14.336 euros respectivamente, tanto la prueba documental consistente en billetes de avión, reservas de hoteles o coches de alquiler, como la testifical practicada con los empleados de
Respecto de los pagos en dinero a Luis Alberto y a Jesús Carlos, la sentencia detalla los numerosos documentos hallados en el registro R-13 bis -reproducidos fotográficamente en la propia sentencia- e indica los folios en los que se ubican. En ellos se documenta que se abordaron una serie de pagos a Luis Alberto, con copia del cheque al portador que se emitió para el pago, pero reflejando en la contabilidad la identidad nominal del perceptor mediante sus iniciales Claudio, Darío o Sixto (por Luis Alberto). También se detalla una gran cantidad de recibos en los que este acusado rubricó personalmente la percepción del importe que los recibos reflejan. Junto a ello, se recoge además un nutrido grupo de documentos que fueron incautados en los registros que se realizaron y en los que se refleja cual era el coste real del montaje de cada uno de los
Por último, en cuanto a las obras que Jesús Carlos realizó en su vivienda y cuyo coste fue satisfecho por las empresas del Grupo, la sentencia no sólo considera que se encontró una hoja de cálculo con nombre 'AENA.xls' en la que se recoge ese gasto, ubicada en una carpeta informática denominada '
Unos elementos probatorios a los que se une la imposibilidad que manifestó Jesús Carlos de aportar cualquier justificante del pago de unas reformas que, sin embargo, reconoce haber abordado.
La sentencia subraya, además, el concluyente testimonio de Teofilo, que asumió la ejecución de una parte importante de los trabajos en la casa de Jesús Carlos. El constructor manifestó que nunca trató el pago de las reformas con el propietario del inmueble, sino que lo hizo con el personal de la empresa
Para terminar, a fin de tener por acreditado que el recurrente tuvo conocimiento de la irregularidad de los pagos y de la causa a la que respondían, el Tribunal valora que los testigos Severino y Roman confirmaron que Juan Alberto era responsable del departamento de contabilidad y de la tesorería del Grupo. Al hecho de que esa fuera su función laboral, se añaden una serie de elementos que patentizan que estaba al corriente de las indebidas relaciones que se mantuvieron con los responsables de Aena. El recurrente, como encargado de la contabilidad del Grupo Correa, no era extraño a los numerosos contratos que el grupo empresarial fue suscribiendo con Aena. De ese modo, no puede sustentarse que ignorara la naturaleza de los nutridos y ocultos pagos que realizaban a los responsables de esta entidad Jesús Carlos y Luis Alberto, los cuales no podían tener otra justificación que el favorecimiento que dispensaban a las empresas del grupo. En ese contexto, al recurrente se le encontró una contabilidad que hacía referencia a una '
Se muestra además que el recurrente no fue ajeno al pago de los viajes regalados a Jesús Carlos y Luis Alberto, habiendo manifestado el testigo Roman (director de Pasadena Viajes SL) que en algunas ocasiones trataba esta cuestión con el recurrente.
Tampoco fue ajeno a los pagos en metálico que se han descrito, pues fueron contabilizados por él.
Finalmente, con respecto al pago de las obras realizadas en la vivienda particular de Jesús Carlos, el Tribunal de instancia contempla que fueron pagadas por el recurrente encubriéndose la naturaleza de los trabajos con una facturación falsa e irreal que fue expresamente exigida a los empresarios, anotando el recurrente sobre esas facturas el concepto real al que respondían, concretamente las obras de la vivienda de Jesús Carlos.
El motivo se desestima.
El recurrente expresa que no fue principal su colaboración en el delito de cohecho. Entiende que aun de haberse producido una colaboración consciente, esta habría sido accesoria, lo que determinaría su libre absolución por este delito. Añade que el confuso relato de hechos probados no concreta qué documentos habría falsificado y con qué actos concretos habría participado en la falsedad, de modo que los hechos probados no serían subsumibles en el tipo de la falsedad y debería ser absuelto del mismo.
Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es este un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.
El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico que se declara probado, u obliga a pretender antes su modificación por la vía del error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2LECRIM) o por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 de la ley procesal), pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.
Son autores de una infracción penal quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, como elemento subjetivo de la coautoría, de la existencia de una decisión conjunta y, como elemento objetivo, de un dominio funcional del hecho, con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva.
Nuestra jurisprudencia es expresiva también de que la concurrencia del elemento subjetivo puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede asumirse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal avanza simultáneamente con la acción o la precede en unos instantes, pudiendo ser tanto expresa como tácita.
En lo que hace referencia al elemento objetivo, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, sino que el acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, permite integrar en la coautoría, como realización del hecho, aquellas aportaciones que no integran el núcleo del tipo, pero que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución. Son pues coautores los que conscientemente realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, siempre que tengan un dominio funcional del hecho, de suerte que pueda predicarse que el hecho pertenece a todos los intervinientes en su ejecución ( SSTS 529/2005, de 27 de abril; 1315/2005, de 10 de noviembre; 1032/2006, de 25 de octubre; 258/2007, de 19 de julio; 120/2008, de 27 de febrero; 989/2009, de 29 de septiembre; 708/2010, de 14 de julio o 220/2013, de 21 de marzo); diferenciándose la autoría material y directa, de la cooperación, en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, pudiendo calificarse de necesaria cuando la actividad coadyuvante resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros ( STS 954/2010, de 3 de noviembre) y de la complicidad cuando la aportación, sin ser imprescindible, sea de alguna forma relevante, en el sentido de favorecer o facilitar la acción o de la producción del resultado ( STS 970/2004, de 22 de julio).
Esa descripción general se jalona con numerosos apartados del relato histórico que detallan e ilustran las concretas actuaciones del recurrente. De ese modo, sin ser la entresaca exhaustiva, se declara probado que: ' Juan Alberto fue encargado por Carlos Ramón de gestionar los importes en efectivo y servicios abonados a Jesús Carlos y a Luis Alberto, registrando, documentando y contabilizando los servicios abonados y cantidades entregadas'; o que 'Las facturas emitidas por Pasadena Viajes SL y las recibidas por Special Events SL anteriormente recogidas fueron elaboradas por Juan Alberto, siguiendo instrucciones de Carlos Ramón conociendo que su finalidad era encubrir el pago de comisiones a Jesús Carlos y Luis Alberto'; o ' Juan Alberto, a sabiendas del motivo de las entregas, participó en la distribución de las comisiones devengadas a favor de los acusados Jesús Carlos y Luis Alberto, en la generación de fondos para su abono y en el control y seguimiento del mismo'.
Se refleja así una actuación colaborativa principal y no meramente accesoria. Aun cuando no llegara a materializar personalmente los pagos en metálico, el recurrente era la persona que llevaba un control de los pagos que se hacían y con ello el que daba la autorización final al abono de facturas. Llevaba un control de los pagos efectuados, de los que estuvieran pendientes o, consecuentemente, de la rentabilidad de cada actuación empresarial y la oportunidad del importe de cada una de las recompensas. Se ocupaba además de ocultar la naturaleza de los pagos, facilitando así la impunidad de los hechos y que persistiera el tráfico ilegal de voluntades.
Con todo, aunque su intervención no integrara el núcleo del tipo penal de cohecho, sin embargo contribuyó de forma decisiva a su ejecución mediante la aportación de elementos esenciales. El recurrente, además de tener un dominio funcional del hecho, desempeñó un papel difícilmente sustituible, poniendo la infraestructura financiera de la empresa en disposición de poder abonar los pagos de manera clandestina y favorecer la permanencia en la actividad delictiva.
El delito de falsedad requiere, como elemento objetivo del tipo penal, la mutación de la verdad mediante alguno de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal, así como que la alteración se asiente en aquellos elementos de un documento que puedan tener relevancia para las relaciones jurídicas a las que normalmente se destinan. Exige además de un elemento subjetivo o intencional, que consiste en la conciencia del sujeto activo de trasmutar la verdad, con voluntad de que su actuación pueda resultar relevante en el marco de las relaciones jurídicas en las que opera el documento falsario, esto es, que el elemento no veraz incorporado al documento tenga aptitud para lesionar o poner en peligro bienes jurídicamente protegidos y trastocar la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos; consumándose el delito desde el momento en que, producida la alteración, simulación o suposición, el documento entre de alguna manera en el tráfico jurídico y pueda dejar sentir su influencia en éste. Por último, debe significarse que la falsedad documental no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación.
Dicen los hechos probados '
Y el relato de hechos probados termina sintetizando esta cuestión diciendo: 'Así pues, fin de ocultar el motivo del pago de las obras y el verdadero beneficiario del mismo, las obras realizadas en el citado inmueble se facturaron a SPECIAL EVENTS SL por los proveedores A PUNTO y AMF DECORACIÓN en sendas facturas NUM049; NUM038 y NUM039 de fechas 24 de mayo, 5 de junio y 31 de mayo de 2002, respectivamente. En ellas se hizo figurar como conceptos unos supuestos servicios de reformas y trabajos realizados en sus instalaciones de nave industrial en Brunete, así como diversos trabajos realizados en sus oficinas en c/ Serrano nº 40 (Fra. NUM049) y de trabajos varios en sus oficinas de c/ Blasco de Garay nº 15 (Fra. NUM038)'.
El motivo se desestima.
La cuestión ha sido analizada y resuelta en el segundo fundamento jurídico de esta resolución, remitiéndonos a lo que allí hemos expuesto.
El motivo debe estimarse.
Como recuerda el Ministerio Fiscal en su impugnación al motivo y reiteradamente ha declarado la jurisprudencia de esa Sala, el derecho a la doble instancia no está realmente comprendido en el Convenio Europeo, sino en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, según el cual toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidas a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Ahora bien, dada la diversidad de sistemas procesales que funcionan en el ámbito territorial del Pacto, la posibilidad del acceso a la doble instancia viene determinada por las características de las leyes procedimentales de cada país y aunque esa revisión deba tener el máximo alcance, no se puede excluir la posibilidad de que existan otras vías de impugnación de sentencias condenatorias, siempre que se haga a través de un Tribunal superior que tenga la posibilidad de anular las resoluciones del inferior. Por ello, nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que, aunque el recurso de casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente expectativas del referido Pacto Internacional y satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía del artículo 96 de nuestra Constitución.
En ese sentido se había pronunciado el Pleno de esa Sala de 13 de septiembre de 2000, en el que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación, que finalmente ha tenido lugar con la entrada en vigor de la Ley 42/2015 de 5 de octubre.
Sin embargo, la modificación legal operada por la Ley 41/2015 no puede tener efectos retroactivos sobre el presente procedimiento, al no estar previsto expresamente en su Disposición Transitoria. No pudiéndose invocar, ante dicha falta de previsión, el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, ya que no estamos en el ámbito de la normatividad penal sustantiva (ámbito exclusivo de aplicación del referido principio), sino de la norma procesal penal, donde la redacción del artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vigente y aplicable al procedimiento del que estamos tratando, establece que solo cabe recurso de casación contra las sentencias dictadas por las Audiencias en juicio oral y única instancia.
Tampoco, desde luego, puede admitirse que de la circunstancia alegada en el motivo surja el derecho a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, cuya naturaleza está completamente alejada de la infracción que se denuncia y que, como se ha expresado, no es siquiera concurrente.
El motivo se desestima.
Alega el recurrente que el procedimiento seguido contra ellos se fraccionó en 12 piezas separadas, pero que al tratarse de una pluralidad de acciones y omisiones que infringen un mismo precepto penal, conectados con un plan preconcebido, se justificaría que todos los hechos hubieran sido instruidos de manera conjunta, de conformidad con el principio de indivisibilidad del art. 300 de la LECRIM. Considera que el proceder procesal que se ha seguido, ha determinado una pluralidad de condenas que, de otro modo, hubieran quedado refundidas en un único delito continuado. Por todo ello, considera infringidos los art. 24 y 25 de la CE y solicita la declaración de nulidad del procedimiento y la absolución del recurrente.
En todo, su conexión con los derechos fundamentales del encausado puede justificar su análisis.
Ya en su sentencia 2/1981, de 30 de enero, el Tribunal Constitucional situó el principio
El propio Tribunal proclama que la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento 'constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem, sea éste sustantivo o procesal, y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 25.1 de la CE, ya que estos no impiden la concurrencia de cualesquiera sanciones y procedimientos sancionadores, ni siquiera si estos tienen por objeto los mismos hechos, sino que estos derechos fundamentales consisten precisamente en no padecer una doble sanción y en no ser sometido a un doble procedimiento punitivo, por los mismos hechos y con el mismo fundamento' [ SSTC 2/2003, de 16 de enero, F. 5; y 229/2003, de 18 de diciembre, F. 3; 188/2005, de 4 de julio, F. 2.c)].
En su vertiente material el citado principio constitucional impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de las sanciones crea una respuesta punitiva ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente [ SSTC 2/2003, de 16 de enero, F. 3; 48/2007, de 12 de marzo, F. 3; 91/2009, de 20 de abril, F. 6.b)].
Desde un punto de vista procesal, por más que el principio ha venido siendo aplicado fundamentalmente para proscribir la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos, no significa que sólo incluya la incompatibilidad de sanciones penal y administrativa por un mismo hecho en procedimientos distintos, sino que, en la medida en que el
Una proscripción procesal del bis in idem que se refleja en la excepción de la cosa juzgada, lo que -como indicamos en nuestra reciente sentencia STS 980/2013, de 14 de noviembre-, no impide un control casacional por quebranto de la norma constitucional indicada, sin perjuicio de otros posibles cauces casacionales ( arts. 666, 676 y 678 de la LECRIM), tanto cuando se entienda indebidamente aplicada como artículo de previo pronunciamiento o como cuestión previa, como en aquellos supuestos en los que no se hubiere reconocido su operatividad pese a resultar procedente.
En las ocasiones en las que esta Sala ha abordado el entendimiento constitucional de la cosa juzgada, ha proclamado que lo relevante para evaluar su concurrencia, es la identidad de los hechos, objetiva y subjetiva ( SSTS 980/2013, de 14 de noviembre, 21 de marzo de 2002 o 23 de diciembre de 1992). Sintetizando la doctrina jurisprudencial de esta Sala, la STS 846/2012, 5 de noviembre, que '...para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la misma en el ámbito del proceso penal, y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir, exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos ( SSTS de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995, 17 octubre y 12 de diciembre de 1994, 20 junio y 17 noviembre de 1997, y 3 de febrero y 8 de abril de 1998)'.
Es cierto que la Sala ha proclamado que la imputación de los mismos hechos a la misma persona debe contemplarse entendiendo los hechos en un sentido no puramente naturalista, sino matizado por la óptica jurídico-penal desde la que los hechos deben ser contemplados, lo que puede generar una ampliación del perímetro de eficacia de la cosa juzgada. Existiría cosa juzgada porque a efectos penales estaríamos ante un 'mismo hecho', aunque pudieran distinguirse en el comportamiento delictivo diversas conductas típicas y cada una de ellas derive de una acción naturalísticamente diferente ( SSTS 980/2013, de 14 de noviembre o 910/16, de 30 de noviembre).
Aunque los delitos de cohecho y estafa por los que el recurrente ha sido condenado no son extraños a las posibilidades de continuidad delictiva, desde una consideración probatoria (cuya transcendencia aumenta en la medida en que la cuestión pudo suscitarse al momento de disgregarse la causa, así como ante el Tribunal de instancia sin que se hiciera), el recurrente no identifica cuáles son los hechos que entiende que son acumulables a los ya enjuiciados. El recurso se limita a hacer una genérica referencia a que las diligencias previas iniciales se fraccionaron en 12 piezas separadas. Que algunas hayan sido sentenciadas y hayan suscitado un recurso de casación ante esta Sala, no comporta que el recurrente no deba identificar, de entre esos hechos enjuiciados, a cuáles entiende que son acumulables los actuales y qué condenas se impusieron por aquellos, sin que pueda aspirar a que sea la propia Sala la que construya su recurso.
Una indicación de hechos y condenas que resulta ineludible para la pretensión que sostiene por varias razones:
a. En primer lugar, porque entre los requisitos necesarios para la concurrencia del delito continuado, es necesario que acontezca una conexidad temporal y de método que evidencie la existencia de un dolo conjunto o unitario entre todos los hechos considerados, mostrando con ello una especie de culpabilidad homogénea. De ese modo, la omisión de referir los hechos que pretenden vincularse impide evaluar la posibilidad de su integración en el delito continuado;
b. El recurrente solicita que se anule la condena que aquí se le ha impuesto y que sea absuelto de los hechos por los que era acusado. Debe significarse que en cuanto a las consecuencias penológicas que tiene la intervención en un hecho delictivo calificado de continuado, cuando por hechos similares ya ha recaído condena por el mismo delito, de manera que de haberse tramitado conjuntamente se hubiera dictado una única sentencia por el delito que daría respuesta a todos los hechos unificados en la continuidad delictiva, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido la necesidad de introducir una corrección penológica que conduzca a la regla de proporcionalidad en la imposición de la pena legalmente prevista y evitar la demasía en que puede desembocar la doble pena impuesta en ambos enjuiciamientos. Y han sido dos los mecanismos indiferentemente empleados por la Sala para la adecuación proporcional del reproche a la norma punitiva: el primero, evitar que las penas impuestas en las sentencias condenatorias superen, en su conjunto, el marco penal correspondiente al hecho delictivo ( STS de 18 de octubre de 2004), y el segundo, disponer que en la segunda sentencia se descuente la pena impuesta en la primera ( SSTS de 20 de abril de 2004 o 625/2015, de 22 de diciembre).
Esas serían las correcciones posibles que el recurrente no sólo no reclama, sino que al ocultar cuáles fueron los hechos ya condenados que considera que se integran con los actuales en un solo delito continuado, impide que se realice cualquier juicio de proporcionalidad que apuntale una adecuada revisión de la pena, que sin duda debería incrementar la impuesta de ser posible, en atención a la mayor antijuridicidad y culpabilidad que comportan los hechos que se añaden.
c. Por último, no puede eludirse que la cuestión ya fue planteada con ocasión del recurso de casación interpuesto en una de esas piezas. Concretamente en el recurso de casación 10.575/2018, resuelto por sentencia de esta Sala 507/2020, de 14 de octubre, en cuyo fundamento 65, rechazamos que pudiera haber una continuidad delictiva con los hechos contemplados en la sentencia 214/2018, por tratarse de hechos temporal y espacialmente distintos, habiendo apreciado la eficacia de la cosa juzgada únicamente respecto del delito de asociación ilícita, por la forma de manifestarse sus efectos.
El motivo se desestima.
a. Como autor de un delito continuado de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, a la pena de 8 años y 6 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público.
b. Como autor de un delito de fraude a las Administraciones Públicas, del artículo 436.1 del Código Penal, a las penas de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 años.
c. Como autor de un delito continuado de cohecho pasivo, del artículo 419 del Código Penal, a las penas de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 95.363,61 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 9 años y 6 meses.
Considera el recurrente que la incorporación al Tribunal de enjuiciamiento, como ponente, del Excmo. Sr. D. Plácido, quebranta el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías por lesión de su derecho a un juez imparcial, al entender que dicho Magistrado estaba inhabilitado para ejercer la jurisdicción en este supuesto por su estrecha amistad con el que fue el instructor inicial de la causa, el ex juez D. Doroteo, así como con la que era ministra de Justicia del Gobierno socialista, hoy Fiscal General del Estado, la Excma. Sra. Doña. Paula.
La sentencia 145/1988 del Tribunal Constitucional inicia la doctrina que relaciona el derecho a la imparcialidad del juzgador y el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al señalar que entre las garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio público y con todas las garantías ( art. 24.2 C.E), se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un Juez imparcial, 'que constituye sin duda una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho'. Y de igual modo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en sentencias como la del Caso Delcourt (17 de enero de 1970), Piersack (1 de octubre de 1982), De Cubber (26 de octubre de 1984), Hauschildt (16 de julio de 1987), Holm (25 de noviembre de 1993), Sainte-Marie (16 de diciembre de 1992), Saraiva de Carbalho (22 de abril de 1994), Castillo-Algar (28 de octubre de 1998), Garrido Guerrero (2 de marzo de 2000), Daktaras (10 de octubre de 2000), Rojas Morales (16 de noviembre de 2000), Werner (15 de noviembre de 2001) y Perote Pellón (25 de julio de 2002), etc. entre otras muchas.
La inescindibilidad del Juez imparcial y el debido proceso, determina que la imparcialidad deba ampararse en un doble aspecto, esto es, exigir que estén suficientemente garantizadas por el ordenamiento jurídico, tanto la imparcialidad real de los jueces como la confianza de los ciudadanos en dicha imparcialidad, por ser esta una convicción absolutamente necesaria en una sociedad que descanse, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos ( SSTS de 16 de octubre de 1998 y 21 de diciembre de 1999, entre otras). Y para alcanzar la doble garantía de imparcialidad real del Juez y de confianza general en su neutralidad, se establecen en nuestro ordenamiento un elenco de causas legales de abstención o recusación ( arts. 219 LOPJ y 54LECRIM), que incluyen situaciones de diversa índole que tienen en común la capacidad para generar, conforme a las reglas de la experiencia, influencia sobre el sentido de una decisión en el ánimo de un hombre normal, de lo que puede colegirse que también incidirán en el ánimo de un Juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, ponderación y total desapasionamiento la cuestión litigiosa que se le somete.
En el mismo sentido, el TEDH ha proclamado que la imparcialidad se define normalmente por la ausencia de prejuicios o de toma de posición, debiendo diferenciarse una vertiente subjetiva, en la que se trata de determinar lo que el Juez pensaba en su fuero interno o cuál era su interés en un asunto concreto, y vertiente objetiva que nos llevaría a indagar sobre si ofrecía suficientes garantías para excluir a este respecto cualquier duda legítima (Piersack c. Bélgica, 31 octubre de 1982, § 30, serie A núm. 53, y Grieves c. Reino Unido [GS], núm. 57.067/00, § 69, 16 de diciembre de 2003). En este campo, hasta las apariencias pueden revestir importancia (Castillo Algar c. España, 28 de octubre de 1998, § 45, Repertorio 1998-VIII, y Morel c. Francia, núm. 3.4130/96, § 42, TEDH 2000-VI).
En todo caso la imparcialidad del Juez ha de presumirse y los datos que pueda objetivamente poner en cuestión su idoneidad han de ser probados. El punto de partida es, por tanto, la regla de imparcialidad del Juez conforme a criterios de normalidad, al formar parte de los elementos configuradores de la función jurisdiccional, y la ausencia de imparcialidad, en cuanto excepción, ha de probarse en cada caso. De este modo, no basta con que las dudas o sospechas sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (así, SSTC 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5; 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 4; 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3; y 47/2011, de 12 de abril, FJ 9).
Ya hemos indicado que las causas de recusación son tasadas y la invocada (la supuesta amistad entre un magistrado que formó parte de la Sala sentenciadora y el inicial instructor de la causa o quien desempeñaba el cargo de Ministra de Justicia al momento del enjuiciamiento), no tiene reflejo en el artículo 219.9 de la LOPJ. El precepto hace referencia a la '
El recurso sugiere una afinidad ideológico-política entre las personas indicadas y construye sobre ella el prejuicio de compartir interés por la decisión final del proceso. Su consideración debe ser rechazada. Desde una observación objetiva, su planteamiento no presta soporte a que pueda existir una merma de imparcialidad en el magistrado que asumió el enjuiciamiento, más aún a la vista de que en el presente procedimiento únicamente se enjuicia la actuación defraudatoria abordada con ocasión de la contratación entre dos entidades, sin que exista ningún interés procesal o se sospeche ninguna relación material, entre los hechos enjuiciados y una ideología o agrupación política del signo que sea.
El motivo se desestima.
El recurrente objeta la validez de las grabaciones que Nazario aportó con su denuncia, en las que se recogían algunas de sus conversaciones con Carlos Ramón.
La cuestión ha sido resuelta en el fundamento tercero de esta resolución, con ocasión del recurso interpuesto por Juan Alberto. Por ello, nos remitimos a lo allí expuesto.
El motivo se desestima.
Como destaca el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, el propio alegato admite que formuló la petición al inicio de las sesiones del juicio oral y que la Sala accedió a su pretensión, suspendiendo la vista durante una semana para que la asistencia técnica del recurrente pudiera proceder al estudio de la causa principal. De lo que ahora se queja es de la insuficiencia del plazo para examinar adecuadamente su contenido.
Nada indica la sentencia sobre esta cuestión y tampoco el recurso remite a un momento del acta donde conste el rechazo de una pretensión que hubiera sustentado la insuficiencia del plazo concedido. Así pues, debe que nunca se planteó la necesidad de una ampliación del plazo inicialmente concedido. En todo caso, tampoco hoy, al tiempo de formalizarse el recurso, se deja constancia de qué hechos o circunstancias no pudo conocer la defensa por estar solo incorporadas a la causa principal y que considera que hubiera sido necesario poder consultar para ejercer eficazmente su función y emplear en ello un tiempo mayor a que se le asignó. Por ello, no se aprecia que concurra una material indefensión que, por su relevancia constitucional, justifique la nulidad que interesa.
El motivo se desestima.
Las pruebas que se le denegaron fueron:
a. La aportación por Aena de todos los contratos realizados mientras ejerció el cargo el recurrente y que se hubieran ajustado a las modalidades de contratación PACE y Procedimiento Negociado sin publicidad y con concurrencia.
b. La aportación por Aena de los componentes de las Mesas de Contratación en los tiempos en que el Sr. Jesús Carlos, con desglose de sus específicas funciones de acuerdo con la normativa de contratación.
c. La declaración testifical de Don Mariano, antiguo director de comunicación de Aena y predecesor en el cargo al recurrente.
d. La declaración testifical de Don Pablo.
e. Requerir al diario digital
a) Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, STC 133/2003 de 30 de junio).
b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.
c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o suponga una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.
d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental se ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero y 70/2002, de 3 de abril); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre).
e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003, de 30 de junio ; 359/2006, de 18 de diciembre; y 77/2007, de 16 de abril).
Al respecto, hemos concretado en nuestra STS 710/2020, de 18 de diciembre, recordando la STEDH de 18 de diciembre de 2018 -caso Murtazalayeva c. Rusia-, que el juicio de suficiencia de este deber de justificación quedará satisfecho en todos aquellos supuestos en los que de la prueba se puede esperar razonablemente que refuerce la posición de la defensa.
f) Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 de la CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero; 19/2001, de 29 de enero; 73/2001, de 26 de marzo; 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre; 42/2007, de 26 de febrero; y 174/2008, de 22 de diciembre).
Sobre la necesidad de que se aportara a la causa la totalidad de los contratos celebrados por AENA a través de las dos modalidades referidas, esto es, expedientes de Propuesta y Adjudicación de Contratación Específica y los expedientes tramitados a través del Procedimiento Negociado sin publicidad y con concurrencia, en nada afectaría esta documentación a la valoración de la conducta del recurrente en los concretos expedientes que se han enjuiciado en este caso. Aun suponiendo que, como pretendía acreditar la defensa, no en todos los expedientes de contratación se hubiera hecho una propuesta en favor de las empresas del Grupo Correa o, incluso, que se acreditaran contrataciones en expedientes en los que existía una propuesta favorable a las empresas del acusado Carlos Ramón, esta circunstancia en nada afectaría a la consideración que han merecido para el Tribunal las irregularidades que el recurrente cometió en los expedientes que ahora se enjuician, más aún cuando las contrataciones con otras empresas pueden responder a la dificultad del Grupo Correa para asumir más trabajos o cuando la clandestinidad de los hechos puede haber hecho recomendable la infiltración de otros adjudicatarios.
De la misma forma, conocer la identidad de los que formaron las mesas de contratación, tampoco aportaría valor añadido alguno, pues la conducta del recurrente ha podido valorarse por la documental aportada, que evidencia como construía el acusado sus propuestas a la mesa de contratación y que la mesa tomaba las decisiones a partir de los destacados criterios de valoración que introducía.
Menos interés aún tiene la declaración como testigo del anterior director de comunicación de AENA para que informara sobre la persona que introdujo a las empresas de Carlos Ramón en AENA, pues lo que se enjuicia es la concreta forma en que los acusados llevaron sus negocios desde que el recurrente se incorporó a su puesto, lo que queda bien reflejado a partir de los expedientes de contratación objeto de proceso. Testigo que, por otra parte, estaba incapacitado para declarar, tal como el propio recurrente reconoce, lo que otorga más razón si cabe a la decisión adoptada.
Por último, respecto de la declaración y grabaciones realizadas por Pablo, orientadas a acreditar que se pervirtieron las normas de reparto a fin de que la investigación de estos hechos fuera asumida por el Juzgado Central de Instrucción n.º 5, se muestra irrelevante en la medida -como se ha expuesto- de que no hubo tal desviación de las normas de reparto y que su eventual alteración carece de la repercusión constitucional que el recurrente le atribuye.
El motivo se desestima.
La cuestión ha sido analizada en el fundamento octavo de esta resolución, con ocasión del sexto motivo de casación formalizado por la representación de Juan Alberto, remitiéndonos a lo allí expuesto.
El motivo se desestima.
Aduce que en los hechos probados se afirma que sus competencias en la entidad Aena eran de comunicación, si bien en otro punto se sostiene que tenía competencias en contratación como: la firma de los pliegos de prescripciones técnicas; la realización de propuestas de inicio y aprobación de los expedientes de contratación; la firma de informes técnicos de valoración de las ofertas; la firma de certificación de conformidad con los trabajos ejecutados como director del contrato o la firma de la lista de empresas invitadas. Considera que resulta también contradictorio que los hechos probados sostengan que llegó a un concierto con Carlos Ramón aprovechando las competencias que, por su cargo en Aena, tenía en materia de contratación y de ordenación de pagos.
En todo caso, pese al defecto de forma que se denuncia, el motivo culmina pidiendo que, como infracción de ley, se proclame la infracción del artículo 436 del Código Penal y que se anule la sentencia, retrotrayéndose las actuaciones a la fase de deliberación para que el Tribunal de enjuiciamiento redacte una nueva sentencia con arreglo a derecho.
La misma jurisprudencia señala ( SSTS 301/2015, de 20 mayo; 231/2016, de 17 marzo; o 267/2017, de 26 enero, entre muchas otras) que para que pueda prosperar este motivo de casación es necesario: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra; b) que sea insubsanable y no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado o, de venir referida a apartados del fundamento jurídico, que estos tengan un indudable contenido fáctico y d) que la contradicción resulte relevante para el sentido del fallo, por afectar a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica.
El recurrente silencia parte del relato fáctico en el que se sustenta su condena y hace emerger la contradicción donde no la hay. El relato de hechos probados no fija unas competencias cerradas en ninguno de los ámbitos que el recurrente ofrece como contradictorios, sino que hace una enumeración de cuáles eran las competencias del recurrente más remarcables a los efectos del enjuiciamiento.
Dicen los hechos probados: '
- Velar por la correcta utilización de la imagen corporativa de AENA'.
Y añade: '
- Firma de las listas de las empresas invitadas a presentar ofertas a los distintos concursos'.
De este modo, la sentencia refleja adecuada y comprensiblemente las funciones del acusado dentro de la empresa Aena y las posibilidades reales de intervención que tuvo en aquellos expedientes de contratación que surgieron en torno a su departamento o a su actividad como Director de Comunicación, en algunas ocasiones incluso desbordando su propia función, como el relato fáctico también recoge.
El motivo se desestima.
En cuanto a la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia y si la misma se ha sujetado a las reglas de la sana crítica (derecho a la presunción de inocencia) y estas razones son adecuadamente exteriorizadas por el Tribunal (derecho a la tutela judicial efectiva), esta Sala ya ha recordado en esta misma resolución que el cauce procesal empleado no tiene por objeto que el recurrente realice su propia valoración probatoria y pretenda obtener de la Sala de casación una aceptación de su tesis para que sea sustituida por la que la sentencia impugnada recoge. La Sala, ajena a la inmediación de la prueba, tiene por función evaluar la constitucionalidad de la prueba y que su práctica se haya ajustado a los supuestos y a las exigencias que para la realización de la prueba están previstas en la ley, evaluando si el material probatorio permite sostener la convicción que el Tribunal de instancia ha alcanzado, a partir de un análisis racional de del mismo. Y en esa función, y solventadas las cuestiones sobre la regularidad constitucional y normativa en la obtención y práctica de la prueba, no puede sino rechazarse la pretensión anulatoria a la que apuntan los motivos que analizamos.
a. La sentencia considera que el propio recurrente, en su declaración en el plenario, reconoció que conocía y tuvo relación con el acusado Carlos Ramón antes de haber iniciado aquel su actividad en la entidad Aena, además de admitir que Luis Alberto era una persona de la confianza del recurrente, por lo que fue éste quien consiguió que Luis Alberto fuera contratado en la entidad
b. En ese contexto de relaciones personales, el Tribunal destaca las irregularidades que se aprecian en un gran número de expedientes de contratación vinculados al departamento dirigido por el recurrente en la empresa Aena, todos ellos favorecedores de las empresas del Grupo Correa y durante el periodo de tiempo que aquel ejerció su cargo.
i. A partir de la documentación encontrada en los registros practicados y de los expedientes de contratación afectados, en los que también se apoya el informe elaborado por los funcionarios de la IGAE (ratificado en el acto del plenario), se observa que numerosos expedientes de contratación, aún cuando podrían haberse iniciado con una antelación mucho mayor, se pospusieron hasta un momento en el que, por la perentoriedad de la ejecución de las obras que se querían contratar, hubieron de tramitarse mediante el
Todo culminado con una serie de elementos claramente sintomáticos de la predeterminación en la selección de las empresas adjudicatarias. Así, entre otras anomalías, se describe que en el expediente Expo Ocio 2002, la ejecución del stand fue adjudicada después de haberse celebrado la feria. En otro, se adjudicó la construcción de un stand a una empresa del Grupo Correa cuyo único y exclusivo objeto social es operar como agencia de viajes. O en el expediente correspondiente a Fitur 2002, los bocetos para la construcción del stand se incorporaron al expediente después de que la empresa aspirante hubiera obtenido ya un informe técnico favorable a su propuesta.
Aunque el recurrente no tenía la decisión final para la contratación, sabía que, por la responsabilidad de su puesto en la empresa, sus previas decisiones garantizaban que la resolución del expediente se haría en los términos que él mismo había elevado.
ii. En cuanto a los expedientes de contratación directa, que se ajustaron al mecanismo de
c. A esa realidad contractual, el Tribunal incorpora las pruebas que evidencian que las irregularidades no fueron casuales, sino que se instrumentalizaban para favorecer al acusado Carlos Ramón y sus empresas. Considera para ello un conjunto de testimonios, entre los que se han valorado también los testimonios de descargo. El Tribunal rechaza así el relato de Jesús Luis, por sus múltiples contradicciones e imprecisiones, pero sí atribuye credibilidad a los emitidos por Tania e Ernesto.
La primera, como empleada en
Ernesto, que trabajaba a las órdenes de la anterior, confirmó que desde que Jesús Carlos se incorporó a Aena, empezaron a adjudicar los concursos al Grupo Correa, siendo su jefa o Luis Alberto quienes le indicaban la empresa que debía resultar adjudicataria.
d. Por último, la sentencia también analiza la prueba que evidencia las razones del favorecimiento en la contratación, detallando que a cambio de los contratos, el recurrente percibió pagos en dinero, el regalo de varios viajes y el pago de unas obras en su vivienda.
i. En cuanto a los viajes, refleja la documentación que evidencia que la empresa
ii. Respecto a la entrega de determinadas cantidades de dinero en metálico, se reflejan en la documentación contable encontrada con ocasión de los registros. Aparecieron apuntes en los que se plasma el coste real de ejecución de los stands contratados, con una contabilización en paralelo del precio por el que se habían adjudicado y del beneficio que se había asegurado. En estos mismos apuntes se reflejaba cómo se distribuía el beneficio entre Carlos Ramón, Luis Alberto y el recurrente. Y aún cuando la identificación de los beneficiarios de cada cantidad de participación en los beneficios se hacía constar con las siglas de su nombre y apellido, lo cierto es que el Tribunal atribuye certeza a la identificación en consideración al resto de las pruebas y a otros documentos en los que las iniciales son inequívocas.
iii. Respecto de las obras realizadas en su vivienda, cuyo importe fue satisfecho por las empresas del Grupo Correa tal y como refleja la prueba documental encontrada con ocasión de los registros efectuados, el recurrente admite ambos extremos. Sin embargo aduce que, para ahorrarse el Iva, las obras se facturaron a nombre de las empresas del Grupo Correa con la finalidad de que estas se descontaran del importe del impuesto. Si bien aduce que retornó el importe de las obras a la empresa que las pagó.
La versión es considerada como de mero descargo por el Tribunal de instancia.
Ante la ausencia de movimientos bancarios que justificaran que el recurrente contaba con el dinero de la obra y que lo utilizó en el supuesto rembolso a las empresas del Grupo, el Tribunal no admite, por contraria a las reglas de la experiencia, la versión que ofreció el denunciante, que aseveró que ese dinero lo había ganado años atrás en su anterior trabajo y que el dinero lo sacaba del banco a medida que le iban pagando. Asegura que guardaba después el dinero en una caja de zapatos ubicada en su domicilio, pues ya entonces tenía la intención de abordar las obras de un futuro y hacerlo sin pagar el IVA.
El rechazo a la credibilidad de tal versión es razonable, no sólo por la inverosimilitud del decir del recurrente, sino porque el resto de elementos probatorios abundan a que el acusado obtuvo una recompensa por este mecanismo, como también la obtuvo por otros caminos.
Expresa el recurrente que la mejor prueba de que el pago de las obras no fue un regalo, se muestra en una carta en la que el Grupo Correa le reclamó la devolución del importe.
El Tribunal valora que esa carta fue un instrumento de presión utilizado por el grupo empresarial cuando el recurrente comenzó a adjudicar los contratos a otras empresas, siendo esta consideración coherente con la dinámica de los hechos y con el testimonio de Emiliano, que admitió que la carta se le envió cuando Carlos Ramón le dijo que se habían llevado la cuenta de Aena a otras empresas de fuera del grupo Correa.
Con todo, la sentencia da cumplida cuenta del material probatorio y de las razones que le llevan a sustentar su relato fáctico, tanto en lo que hace referencia a las decisiones que prestan soporte al delito de prevaricación, como a las regalos y pagos base del delito de cohecho, además de al concierto para perjudicar los intereses económicos de la Administración con la adjudicación de obras por precio superior al de mercado.
El motivo se desestima.
Sostiene el alegato que se ha incurrido en una indebida aplicación del delito de cohecho, puesto que debe concluirse que no existen ni concurren pruebas que acrediten la realidad de la entrega de regalos, ni consta acreditada conducta de D. Jesús Carlos, ni los elementos objetivos ni subjetivos del citado tipo penal, para considerar al Sr. Jesús Carlos como autor de dicho delito, aduciendo que el importe de las obras realizadas en su casa fue abonado por Special Events en virtud de un préstamo que le hicieron y del que la empresa pretendía descontarse el IVA supuestamente soportado. Respecto de los viajes sostiene que fueron pagados por él en metálico.
Subsidiariamente, considera que los hechos probados son constitutivos de un delito de cohecho del artículo 420 del Código Penal.
El artículo 419 del Código Penal condena a '
En el presente supuesto, a partir de una prueba correctamente valorada en los términos que ya se han expresado, se ha declarado probado que el recurrente, como funcionario público en su condición de Director de Comunicación de Aena, recibió recompensas o dádivas a cambio de manipular los procesos de selección y adjudicación de las empresas beneficiarias de diversos contratos que suscribía la entidad pública. Concretamente, se declara probado que recibió 35.148,74 euros en metálico, así como viajes y servicios turísticos organizados por Pasadena Viajes SL por importe de 14.998,38 € y el pago de unas reformas en su vivienda por importe de 45.216,23 €. En modo alguno se ha acreditado lo que el recurrente expresa, esto es, la irrealidad de los regalos en viajes o metálico y que las cantidades que la empresa
Su comportamiento se ajusta así a lo dispuesto en el precepto penal aplicado, sin que quepa una subsunción en el tipo penal contemplado en el artículo 420 del Código Penal, en la medida en que el mismo resulta aplicable, como subtipo atenuado, a aquellos supuestos en los que la recepción o aceptación de las dádivas responde a que el funcionario público realice un acto injusto que guarde relación con su actividad como funcionario, siempre que el comportamiento derivado del soborno no sea constitutivo de delito, supuesto en el que resulta aplicable la previsión específica del artículo 419 del Código Penal (por todas, STS 1076/2006, de 27 de octubre). Las actuaciones del acusado que motivaron la percepción de las dádivas y su enriquecimiento lo fueron por abordar actuaciones que merecen la consideración de delito de prevaricación y fraude a la Administración.
El motivo se desestima.
A juicio del recurrente, el Tribunal sentenciador ha incurrido en una indebida aplicación de dichos artículos, puesto que no existen ni concurren pruebas que acrediten ni la conducta de D. Jesús Carlos, ni el elemento objetivo de que haya adoptado actuaciones decisorias definitivas, sino de mero trámite, además de faltar los elementos subjetivos del delito.
El delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal surge cuando, con ocasión del dictado de una resolución administrativa, se dota a esta de un contenido arbitrario, a sabiendas de su injusticia. Pacífica jurisprudencia de esta Sala tiene descrito que el bien jurídico que el tipo penal protege es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública, de modo que opere con plena observancia del sistema de valores constitucionales, esto es, que la Administración sirva con objetividad a los intereses generales, rigiendo su actividad con pleno sometimiento a la ley y al derecho ( arts. 103 y 106 CE).
De este modo, la Sala ha descrito que el tipo penal precisa, no solo que el sujeto activo del delito de prevaricación administrativa tenga la consideración de autoridad o de funcionario público, sino que: 1) Adopte una decisión en asunto que le esté encomendado en consideración a su cargo, único supuesto en el que pueden dictarse resoluciones o decisiones de orden administrativo; 2) Que la resolución sea arbitraria, en el sentido de contradictoria con el derecho, lo que puede manifestarse no solo por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, sino también por la falta de competencia para resolver o decidir entre las opciones que se ofrecen respecto sobre una cuestión concreta, o también por el propio contenido sustancial de la resolución, esto es, que en todo caso la decisión no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable y 3) Que se dicte a sabiendas de esa injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión ( SSTS 443/2008, de 1 de julio, o 1021/2013, de 26 de noviembre, entre muchas otras).
La prevaricación administrativa precisa así de una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los administrados, si bien el delito exige que la resolución resulte arbitraria, en el sentido de que además de contrariar la razón, la justicia y las leyes, lo haga desviándose de la normopraxis administrativa de una manera flagrante, notoria y patente, esto es, que el sujeto activo dicte una resolución que no sea el resultado de la aplicación del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, una voluntad injustificable revestida de una aparente fuente de normatividad pues, como señala la doctrina jurisprudencial ( sentencias núm. 674/1998, de 9 de junio y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002, entre otras) 'el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona... '.
Por último, y en lo que a este procedimiento interesa, por resolución hemos entendido aquellos actos administrativos de carácter constitutivo y declarativo, excluyéndose los actos carentes de carácter decisorio, como son los actos de trámite, los informes, las consultas, las circulares o los dictámenes; lo que no significa que sólo tengan aquel carácter las decisiones que ponen término a un concreto expediente. En concreto, en nuestra STS 504/2003, de 2 de abril, considerando la actuación de un concejal que había ordenado la realización de unas obras y la inclusión de empresas entre las convocadas a la adjudicación de obras, declaramos que su decisión satisfacía las exigencias de resolución en cuanto incorpora las exigencias de declaración de voluntad de contenido decisorio que afecta a los derechos de los administrados y a la colectividad en general. Concretamente puntualizábamos que el que el acto no fuera definitivo, porque estaba sujeto a posteriores aprobaciones y autorizaciones, no excluía su condición de acto decisorio.
La sentencia recurrida parte de la indiscutida condición de funcionario público que, a los efectos jurídicos penales, ostentaba el acusado Jesús Carlos, quien desde el 5 de septiembre de 2000 hasta el 24 de mayo de 2004 ocupó el cargo de Director de Comunicación de la entidad pública AENA. Entidad que en aquellas fechas era un organismo público de los previstos en el artículo 43.1, b) de la Ley 6/1997, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.
Desde esa posición al frente de la dirección de comunicación de AENA, la Audiencia ha considerado patente y relevante la intervención del acusado tanto en las propuestas efectuadas en los Expedientes de contratación sin publicidad, como en las Propuestas y Aprobación de Contratación Específica. Esta forma de proceder obedeciendo a un único propósito preconcebido de favorecer al grupo de empresas de Carlos Ramón en las distintas contrataciones con AENA queda claramente subsumida, tal como se ha expuesto en el motivo octavo, en la conducta típica del artículo 404 del Código Penal y por su carácter continuado en el artículo 74 del Código Penal, que sancionan a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.
En ninguno de estos expedientes de contratación falta una actuación con contenido decisorio desviado de la normopraxis y plenamente atribuible al recurrente:
i. Respecto de las contrataciones que se realizaron mediante el llamado
Al respecto, el relato de hechos probados describe que el recurrente demoraba sus propuestas y no abordaba la decisión de iniciar los expedientes de contratación que son objeto de enjuiciamiento hasta que el único mecanismo viable fuera el
Con alguna excepción puntual, el recurrente también configuraba los criterios técnicos de adjudicación, diseñados para su preponderancia sobre los criterios económicos, y fue el recurrente quien firmó la lista de empresas que habían de ser invitadas a participar en el expediente, en las que siempre incluía aquellas que pretendía favorecer y, las más de las veces, otras que no eran sino empresas que trabajaban para aquellas o empresas ficticias, de modo que no existía una verdadera concurrencia.
Para los escasos supuestos en los que se invitó a un competidor, lo fue sin ninguna trascendencia, pues en la mayor parte de los expedientes fue el recurrente quien realizó la valoración técnica de las ofertas recibidas sobre la que hizo, también él, la propuesta de adjudicación.
ii. En cuanto a los supuestos en los que la contratación se abordó con el mecanismo de
Una primera decisión consistía en la propuesta de contratación, que se realizaba por el responsable de máximo nivel de la Unidad que identificara la necesidad. Se precisaba la conformidad posterior del director de aeropuertos españoles y la aprobación del director económico administrativo de aeropuertos españoles. Todo ello sin perjuicio del específico mecanismo establecido para verificar la correcta ejecución del contrato antes del pago de la factura de los trabajos.
El relato de hechos probados recoge que el recurrente, sin competencia para ello, dictó la conformidad con la puesta en al menos siete contratos en favor de las empresas del Grupo Correa, en concreto de las empresas
El motivo se desestima.
Aduce el recurrente que no existen ni concurren pruebas que acrediten la realidad del fraude, ni consta acreditada la conducta de D. Jesús Carlos, ni los elementos objetivos ni subjetivos del citado tipo penal para considerar al acusado autor de dicho delito. Argumenta que hubo ocasiones en los que la oferta económica adjudicataria no fue la más alta, y que el delito exige de la existencia de un concierto que aquí no se aprecia.
El artículo 436 del Código Penal castiga a '
La Jurisprudencia de esta Sala ha destacado que el delito de fraude a la Administración exige la connivencia o el uso de un artificio para defraudar a la Administración, sin que sea precisa la existencia de un concreto perjuicio, sino que basta con la persecución del fraude por parte de los funcionarios públicos encargados de un proceso de contratación pública, que se conciertan con el interesado en la actuación administrativa ( SSTS 657/2013, de 15 de julio; 884/2013, de 18 de noviembre o 391/2014, de 8 de mayo).
Es en consecuencia, y como indica el Ministerio Público en su impugnación al recurso, se trata de un delito de simple actividad, con un elemento subjetivo del injusto que es identificado con la finalidad pretendida. La defraudación consiste siempre en el quebrantamiento de una especial relación de confianza, que se consuma por el quebrantamiento de los deberes especiales que incumben al funcionario, generando un peligro para el patrimonio de la entidad pública y sin que se requiera que el funcionario se haya enriquecido personalmente, ni que a la Administración se le haya dañado efectivamente su patrimonio. Se trata, por tanto, de un delito que protege tanto el lícito desempeño en la función como el patrimonio público y lo hace frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes del cargo puede generar al mismo.
En este sentido una reiterada jurisprudencia de esta Sala ratifica que la tipicidad en el delito de fraude se alcanza con la simple elaboración concordada del plan criminal (concierto) o la puesta en marcha de artificios con la finalidad de llevarlo a cabo ( SSTS 806/2014, de 23 de diciembre, 797/2015, a 13 de diciembre, 185/2016, de 4 de marzo, 613/2018 de 29 de noviembre).
En consecuencia, al hilo de lo razonado en la reciente STS 402/2019 de 12 de septiembre y a diferencia de los hechos que allí se enjuiciaron, en nuestro caso no estamos en presencia de comportamientos que tuvieran solo por finalidad beneficiar a las empresas del grupo Correa, u obtener los funcionarios un lucro personal, sino que las irregularidades administrativas pretendían crear un flujo de transfusión de riqueza de la empresa pública a los partícipes del delito, para lo que subyugaron la libre concurrencia a la contratación de otras empresas y manipularon los criterios técnicos para la valoración de las ofertas, adjudicando los contratos a los partícipes con márgenes de beneficios muy superiores a los de mercado.
El motivo se desestima.
La cuestión ha sido analizada y resuelta en el segundo y undécimo fundamentos de esta resolución, remitiéndonos a lo que allí hemos expuesto.
El motivo debe estimarse.
Sostiene el recurrente que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva por carecer la sentencia de motivación alguna respecto del comiso acordado por el Tribunal, siendo que la jurisprudencia exige que para la imposición de consecuencias accesorias se refleje una explicación en la fundamentación de la sentencia sobre su contenido y alcance, cuestiones de las que entiende está huérfana la resolución impugnada.
La pretensión carece de sustento. La obligación de un Tribunal de justificar sus pronunciamientos no comporta que deba hacerse con un esquema expositivo concreto. La sentencia, en su fundamento séptimo, expresa que el artículo 127 previene la pérdida de los efectos y ganancias provenientes del delito y acuerda que en su virtud se decomise al recurrente la cantidad de 95.363,61 euros, por ser éste el importe de las dádivas percibidas por Jesús Carlos. La cuantía que expresa este fundamento no es sorpresiva. Toda la sentencia gira alrededor de si el recurrente había percibido alguna ventaja por favorecer al Grupo Correa en la contratación y se declara, tanto en los hechos probados como en diversos pasajes de la fundamentación jurídica, que el recurrente recibió 35.148,74 euros en metálico, así como viajes y servicios turísticos organizados por Pasadena Viajes SL por importe de 14.998,38 € y el pago de unas reformas en su vivienda por importe de 45.216,23 €. La suma de estas cantidades conduce, de forma incontrovertida, al importe total del comiso en 95.363,61 euros, sin perjuicio del leve error aritmético en 26 céntimos que expresa la suma.
El motivo se desestima.
a. Como cooperador necesario en un delito continuado de prevaricación, imponiéndosele la pena de 8 años y 6 meses de inhabilitación para empleo o cargo público.
b. Como autor de un delito de fraude a la Administración del artículo 436 del Código Penal, a las penas de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6 años de inhabilitación para empleo o cargo público y
c. Como autor de un delito de cohecho pasivo, del artículo 419 del Código Penal, a las penas de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 años y 6 meses de inhabilitación para empleo o cargo público.
Denuncia el recurrente una valoración arbitraria de la prueba, al entender que de lo actuado no se desprende que recibiera ninguna cantidad de dinero de Carlos Ramón o de sus empresas. Niega haber realizado ningún acto injusto durante la tramitación de los expedientes en favor de las empresas del denominado 'Grupo Correa', y sostiene que no participó ni decidió en ninguno de los expedientes de contratación. Sostiene que sus funciones se limitaban a la elaboración preliminar del listado de empresas a las que invitar a los expedientes y sin relevancia a efectos de determinar la supuesta irregularidad en la atribución de los contratos. Por último, reprocha que el Tribunal haya ignorado las declaraciones exculpatorias de otros coimputados y testigos que al menos debieron hacer dudar al Tribunal.
Así pues, únicamente resta por analizar si es suficiente la prueba de cargo que ha manejado el Tribunal para proclamar la participación del recurrente en los hechos que se debaten. Y ya se adelanta que el juicio del Tribunal no está carente de base incriminatoria bastante y que sus conclusiones se extraen a partir de una valoración racional e incuestionable de las pruebas aportadas para sustentar la tesis de la acusación. En concreto:
a. En primer término, el Tribunal contempla que el recurrente, además de conocer a Carlos Ramón, tenía amistad con el acusado Jesús Carlos. Consta incluso que el recurrente fue contratado en la empresa
b. El propio recurrente admite que él era el encargado de mantener las relaciones con las empresas del Grupo Correa que pretendían las adjudicaciones.
El recurrente sostiene que únicamente intervenía en la confección de la lista de las empresas a las que había que invitar a participar en los concursos. La aseveración del recurso no elimina los indicios de participación en el fraude, pues algunas de las empresas invitadas eran inexistentes o se invitó a participar a una agencia de viajes.
En todo caso, la afirmación también está desmentida por los testimonios que se dirán y por los propios expedientes, que reflejan que el recurrente recibía los presupuestos de los trabajos, fijaba como se facturarían las distintas partidas que no estaban incluidas en el presupuesto inicialmente recibido, recibía las facturas por los trabajos finalmente realizados para tramitar la confirmidad y el pago, y era el destinatario de la memoria técnica del stand a montar.
c. Como ocurría con el recurrente anterior, el Tribunal también contempla la prueba testifical para valorar que el recurrente intervino conscientemente en las irregulares adjudicaciones de los contratos que ya se han descrito.
En primer lugar, el testimonio de Tania, también empleada de
La equivalencia de la actuación de ambos acusados la plasmó también el testigo Ernesto, quien afirmó que, en una parte de los expedientes enjuiciados, fue el recurrente el que le dijo la empresa que debía resultar adjudicataria a fin de incrementar los puntos de su valoración.
Por último, ya hemos expresado en el fundamento vigésimo que el Tribunal no otorga credibilidad al testimonio de Jesús Luis en atención a sus imprecisiones, reticencias y contradicciones.
d. Como acaeció con Jesús Carlos, existen también evidencias que racionalmente plasman que esta intervención tan irregular del recurrente en los expedientes de contratación no fue ingenua ni casual, sino que venía determinada por los beneficios económicos que extraía de ello.
i. Respecto de los servicios turísticos, el recurrente niega ser su beneficiario o haberlos disfrutado. Sin embargo, no solo la facturación encontrada en el registro presta apoyo a la realidad de los mismos por estar comprados a su nombre, sino que también resultaron refrendados por el testimonio del director de la agencia de viajes y
ii. En lo tocante a los pagos en metálico, que el recurrente niega también haber recibido y especula diciendo que serían los empleados del Grupo Correa quienes, de forma caprichosa, habrían hecho constar su nombre para ocultar la verdadera identidad del perceptor, el Tribunal da por probado que fueron cobrados por el recurrente.
Frente a la pretensión del recurso, debe objetarse que lo físicamente posible no es equivalente a lo razonable.
No se encuentra una razón que pudiera llevar a los empleados del Grupo Correa a esconder la identidad de los verdaderos perceptores de los fondos, cuando se trataba de una contabilidad clandestina, y menos a hacerlo atribuyendo falsamente la responsabilidad a otra persona (supuestamente el recurrente) con la que en ese momento se mantenían buenas relaciones comerciales; y en la coyuntura de buscar comprometerle, no se explica que en muchas ocasiones se limitaran a registrar los pagos con las siglas de su nombre.
Por otro lado, lo que refleja la prueba documental es precisamente lo contrario, esto es, que las anotaciones de la contabilidad clandestina recogían la verdadera identidad de los perceptores. Así, en las obras realizadas en la vivienda de Jesús Carlos, pese a que los trabajos se facturaron oficialmente como trabajos a otras empresas del grupo, en la contabilidad se manuscribió la real y verdadera razón del pago. También ocurrió así en los documentos en los que se reflejó un estudio del margen de beneficio derivado de los contratos. En ellos se reflejaba una participación en el beneficio por Jesús Carlos y el recurrente, siendo evidente que ningún otro tuvo participación en la adjudicación de los contratos.
Lo expuesto justifica la conclusión del Tribunal, que extrae el importe de lo percibido a partir del informe pericial que analizó la contabilidad.
El motivo se desestima.
Objeta el recurrente que la sentencia le condene como cooperador necesario de un delito de prevaricación administrativa a pesar de que el sustrato fáctico de la resolución no recoge que tuviera una intervención imprescindible en el proceso de adjudicación que llevó al dictado de las resoluciones injustas. Afirma que su participación se reduce a la elaboración del listado de empresas que podían participar en el expediente, al igual que sus compañeros de departamento, siendo esta una labor que era revisada por sus superiores y que, en todo caso, no supone una actividad sin la cual no se hubiera podido cometer el delito. Se trata de una acción que por sí sola no resulta más determinante que la ejecutada por todos aquellos que intervinieron de alguna forma en el proceso de adjudicación y no han sido acusados.
Como ya se ha expresado en esta misma sentencia, la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no se hubiera podido realizar. Se diferencia así del autor material en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando sólo una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros en el contexto del concierto previo ( SSTS 677/2003, de 7 de mayo; 745/2010, de 3 de noviembre, por muchas otras).
Refiriéndonos a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, hemos identificado como instrumentos discriminadores el de la 'conditio sine qua non', el del 'dominio del hecho', o el de las 'aportaciones necesarias para el resultado', resultando desde luego todos ellos complementarios y no absoluto. En particular, y en lo que aquí interesa, hemos indicado que existe la cooperación necesaria cuando hay un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer o hubiera sido muy difícil de abordarlo. No se trata de una necesidad absoluta, sino que basta que la aportación sea difícilmente reemplazable en las circunstancias concretas de la ejecución. Concretamente con respecto al delito de prevaricación, nuestra jurisprudencia refleja que es cooperador necesario quien presta su indispensable colaboración al funcionario que decide arbitrariamente ( SSTS 501/2000, de 21 de marzo o 76/2002, de 25 de enero).
Por último, y en lo que hace referencia al elemento subjetivo del cooperador al delito, hemos subrayado que su responsabilidad pasa por la existencia de un doble dolo, esto es, que el partícipe no sólo persiga la realización del hecho delictivo, sino que además tenga voluntad y decisión de colaborar en el hecho delictivo de otro.
' Luis Alberto, en el marco de los expedientes de contratación objeto de la presente causa, realizó las siguientes funciones:
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Así pues, el recurrente asumió las relaciones con las empresas a las que iban a beneficiar en los concursos.
Puede decirse que Jesús Carlos asumió la actuación interna orientada a la consumación del fraude, pues él iniciaba los expedientes en la forma que convenía, fijaba las condiciones técnicas que permitirían justificar indebidamente la propuesta de adjudicación, o proponía la adjudicación a favor de las empresas del Grupo Correa, además de que era su responsabilidad en el seno de Aena la que permitía construir el pronóstico de que sus decisiones serían finalmente aprobadas. Junto a este acusado, el recurrente asumía la gestión externa de la defraudación, esto es, la coordinación con las empresas a las que iban a favorecer en la adjudicación, conociendo y aceptando Luis Alberto que su aportación iba a estar necesariamente seguida del conjunto de decisiones que Jesús Carlos había de adoptar, muchas de las cuales condicionaban incluso cómo había de continuar sus gestiones el recurrente. Así, además de ser él quien recibía el listado que el Grupo Correa adelantaba indicando a qué empresas debía invitarse al concurso, trasmitiéndolo el acusado para que Jesús Carlos impulsara el expediente en ese sentido, el recurrente abordaba otras funciones. Concretamente recibía para su supervisión la memoria técnica del licitador cuando se presentaba o recibía también las facturas y establecía cómo el Grupo Correa debía facturar las partidas cuando no estaban incluidas en el presupuesto inicialmente recibido a la atención de AENA por parte del adjudicatario.
Su participación es medular en el fraude y se abordaba con pleno conocimiento de que la mecánica delictiva incluía las decisiones que necesariamente había de tomar Jesús Carlos.
El motivo se desestima.
Considera el recurrente que se ha aplicado indebidamente el artículo 419 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos enjuiciados puesto que no consta en los hechos probados de la sentencia impugnada que la dádiva fuera entregada para la comisión de un delito, sino, en todo caso, para la realización de un acto injusto en el marco de la adjudicación de una serie de expedientes, a sancionar conforme a lo previsto en el artículo 420 del Código Penal.
El motivo se desestima.
Alega el recurrente que, aun aceptando que la adjudicación de los contratos hubiera sido irregular, dicha tramitación no causó ningún perjuicio a la Administración y tampoco tenía la finalidad de causársela. Ningún elemento fáctico consta en los hechos probados que indique que el concierto entre los acusados estaba dirigido o tenía potencialidad para defraudar a la Administración, sino más bien, el de conseguir adjudicaciones a favor de ciertas empresas. De ahí que no se haya pedido responsabilidad civil a los acusados, ni acordada indemnización por el supuesto perjuicio. Y añade que, sin el concierto para adjudicar irregularmente los contratos, el patrimonio del ente público sería exactamente el mismo, puesto que el contrato se hubiera adjudicado a otra empresa.
Sin embargo, en el presente supuesto el desarrollo delictivo ha sobrepasado esta situación:
i. Como dijimos, aunque no se ha cuantificado el alcance del perjuicio sufrido por Aena, los hechos probados describen que la actuación delictiva de los recurrentes eludió el sistema de contratación diseñado por la empresa pública para garantizar la concurrencia de las distintas empresas que estuvieran en condiciones de prestar un servicio requerido por Aena, vadeando así los mecanismos establecidos para la obtención del mejor servicio al precio más favorable.
ii. Se declara también probado que los concursos se hacían invitando a concurrir sólo a las empresas del Grupo Correa o mediante su contratación directa, y en los supuestos en los que sí concurrieron al expediente otros empresarios, establecían y manejaban unos criterios técnicos imprecisos y sin baremar que sólo servían para sobrevalorar indebidamente las propuestas del Grupo Correa pese a que su precio de ejecución fuera excesivo o de peor calidad.
iii. Con este mecanismo, se declara probado que se adjudicaron los contratos despreciando en ocasiones ofertas técnicas más válidas y siempre con un margen de beneficio excesivo e injustificado, pagando para ello ilícitas comisiones a Jesús Carlos y al recurrente que se repercutieron en el precio pagado de más y que, de no haber existido, hubieran abierto la posibilidad a que Aena contara con ofertas de mejor calidad técnica y siempre a un precio inferior al que resultaba del mecanismo empleado.
El prejuicio en la empresa pública es patente, por más que no se refleje el concreto montante económico que alcanza.
El motivo se desestima.
La cuestión ha sido resuelta anteriormente en el sentido de no apreciar la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, pero sí la atenuante simple. A lo allí expuesto nos remitimos.
El recurso se estima parcialmente.
Reprocha el motivo que el Tribunal de instancia no haya aplicado al recurrente la rebaja de pena prevista para el cooperador necesario en el artículo 65.3 del Código Penal, sin siquiera explicar en el proceso de individualización de la pena las razones que lo desaconsejan.
El cauce procesal empleado pone de manifiesto que el reproche del recurrente no se cierne sobre la falta de motivación de la atenuación penológica recogida en el artículo 65.3 del Código Penal, lo que hubiera dado lugar a su denuncia por quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 852 de la LECRIM, sino por la incorrecta consideración del Tribunal de instancia de que el recurrente no es merecedor del beneficio, a diferencia del acusado Carlos Ramón, a quien se le ha aplicado la rebaja en un grado de la pena prevista para los delitos consumados de prevaricación y de fraude a las Administraciones Públicas, y del acusado Juan Alberto, a quien también se le ha aplicado respecto del delito de cohecho.
El delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal tiene la consideración de delito especial propio en la medida en que solo puede ser cometido por unas determinadas personas, concretamente por quienes tengan la consideración de autoridad o funcionario público a efectos penales. Como decíamos en nuestra sentencia 627/2006, de 8 de junio, o en la sentencia 575/2007, de 9 de junio, esta es la característica que impide que el
Hemos dicho, además, que el fundamento de la reducción de la pena al
Considerando lo expuesto, nuestra jurisprudencia ha sostenido que respecto del '
El recurrente tenía la misma consideración de funcionario público que Jesús Carlos, reuniendo así los requisitos que el tipo exige para la autoría directa o la coautoría, y estaba sujeto a los mismos deberes de observancia del recto y normal funcionamiento de la Administración Pública que el tipo penal de la prevaricación protege. Cierto es que no dictó ninguna resolución, lo que determina que no pueda ser considerado autor directo del delito; en todo caso, cooperó a su ejecución conociendo que la resolución injusta se iba a emitir y que era necesaria para satisfacer la planificación criminal compartida que diseñó con Jesús Carlos, reservándose él una serie de funciones de ejecución que coadyuvaban con resultado final y que -de fructificar- permitirían a los dos participar en los beneficios derivados del fraude a la Administración. Con todo ello, la antijuridicidad observable en su conducta es equivalente a la del acusado Jesús Carlos, sin que se justifique la atenuación de la pena que el Tribunal de instancia ha reconocido para los otros acusados y que ha desdeñado para el recurrente.
El motivo se desestima.
Sostiene el recurrente que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva por omitir la sentencia recurrida cualquier tipo de motivación en cuanto al decomiso acordado por el Tribunal.
La cuestión fue planteada, en los mismos términos, por la representación de Jesús Carlos y, por tanto, ha quedado resuelta en el fundamento vigesimoquinto de esta resolución. Como allí se dijo, la sentencia de instancia, en su fundamento séptimo, invoca el artículo 127 del Código Penal y su previsión de que se acuerde el comiso de los efectos y ganancias provenientes del delito obtenidos por el recurrente, en concreto, 168.119,8 euros, que extrae de las sumas percibidas conforme a los hechos probados, esto es 153.783,47 euros percibidos en metálico y 14.336,33 por el valor de los viajes y servicios turísticos que le fueron regalados.
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Nacional a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García Pablo Llarena Conde
Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García