Sentencia Penal Nº 657/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 104/2021 de 24 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

DE BARCELONA

PA nº 104/2.021

Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona

Magistrados:

D. José María Assalit Vives

D. Ignacio de Ramón Fors

D. Pablo Huerta Climent

Barcelona, 24 de octubre de 2022

SENTENCIA Nº 657/2022

La sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona ha conocido en juicio oral y público, los autos seguidos por PA 104/21 dimanante de las diligencias previas 1354/2.017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona, por un delito de estafa, contra Belarmino representado por la procuradora Sra. Camps Herreros y defendido por el letrado Sr. Amadeu Mor Lorente; contra Bernardino, representado por la procuradora Sra. Rodes Casas y defendido por él mismo; y contra Carlos, representado por la procuradora Sra. Camps Herreros y defendido por el letrado Sr. Rosales Chiclayo; habiendo sido parte acusadora Alicia, representada por la procuradora Sra. Capllonch Bujosa y defendida por la letrada Sra. Soto Bas, así como el MINISTERIO FISCAL, y actuando como magistrado ponente D. Pablo Huerta Climent.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta sección del sumario recogido al margen, en virtud de reparto efectuado por la oficina de reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral los días 27 y 28 de septiembre, así como 13 y 19 de octubre de 2.022.

SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 250.5, 248 y 74 del Código Penal, a la pena, para Belarmino e Carlos de cinco años y seis meses de prisión con accesorias legales y once meses de multa a razón de cincuenta euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. En materia de responsabilidad civil deberían indemnizar, conjunta y solidariamente, a Alicia, en la cantidad de 237.128 euros con intereses legales. Alternativamente interesó la condena de dichos acusados como autores de un delito continuado de apropiación indebida agravado a la misma pena. En dicho trámite retiró acusación respecto del acusado Bernardino.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 250.4, 5 y 6, 248 y 74 del Código Penal, a la pena, para cada uno de los tres acusados, de seis años de prisión con accesorias legales y doce meses de multa a razón de cincuenta euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. En materia de responsabilidad civil interesó la misma que la acusación pública. Alternativamente realizó la misma calificación que la acusación pública respecto de los tres acusados.

TERCERO.-Las defensas de los acusados, en igual trámite, se mostraron disconformes con la calificación de las acusaciones, no reputando autores de los hechos a sus defendidos, lo que impide hablar de autoría o circunstancias modificativas, interesando su libre absolución. Subisidiariamente consideraron que el delito se encontraría prescrito.

Hechos

Se declara probado que en fecha 23 de octubre de 2.007, Alicia, acudió a la sede física del despacho del acusado Belarmino, mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, ubicado en la CALLE000 NUM001 de Barcelona, y con el asesoramiento de su entonces abogado, el también acusado Bernardino, mayor de edad, con DNI NUM002 y sin antecedentes penales, firmó un contrato por el cual la entidad Europea SL, de la que actuaba con administrador el acusado Belarmino, por el que ésta le cedía los derechos de compraventa que tenía respecto del apartamente con trastero y plaza de parking en construcción sito en Sofía (Bulgaria), área 'Manstirski Livadi Iztok', tercera planta en la Sección nº 11. A cambio de dicha cesión, Alicia debía abonar la cantidad total de 87.128 euros, que abonó de la siguiente manera:

* En el momento de celebrarse el contrato pagó 36.000 en efectivo.

* El 10 de diciembre de 2.007 abonó al también acusado Carlos la cantidad de 16.000 euros (en el contrato estaba prevista como fecha máxima de pago el 14 de diciembre de 2.007).

* En fecha de 21 de julio de 2.008 pagó 16.000 euros al acusado Belarmino (en el contrato estaba prevista como fecha máxima de pago el 15 de junio de 2.008).

* Los 19.128 euros restantes los pagó el 27 de marzo de 2.009 al acusado Belarmino (en el contrato estaba previsto que se haría efectivo en el momento de la escritura pública, prevista como máximo para diciembre de 2.008).

Alicia nunca llegó a recibir el inmueble en cuestión ni recuperó el dinero invertido. El apartamento tenía que haber sido construido por la sociedad búlgara 'Conalp Real Estate', siendo que ésta no entregó la posesión del mismo sin que en dicho resultado intervinieran los acusados.

En fecha 28 de julio de 2.008, Alicia firmó un contrato en el que se recogía que estaba interesada en la compra del 8% de las participaciones de la entidad POSITIVUS SL por un precio de 150.000 euros, estando prevista la compraventa de las participaciones para el mes de diciembre de 2.008. En dicho contrato se recogía que al momento de efectuarse la compraventa de las participaciones la entidad POSITIVUS SL sería propietaria de una finca de una extensión superficial aproximada de 20.000 metros cuadrados en la localidad de Primorsko, Bulgaria. La cláusula c) del precitado contrato preveía que para el caso de que, por cualquier motivo POSITIVUS SL no hubiera podido acceder a la propiedad de las fincas reseñadas todo el mes de diciembre de 2.008, los compradores podrían optar entre pedir la devolución de la cantidad entregada, no efectuándose la compraventa de las participaciones, o el efectivo cumplimiento de la compraventa de las participaciones.

La entidad POSITIVUS SL no consiguió adquirir la totalidad de la finca en cuestión debido a que el negocio que iba a llevarse a cabo resultó fallido.

No consta que se hayan formalizado la suscripción de participaciones de la sociedad llevada a cabo por Alicia.

El acusado Carlos, con DNI NUM003 y sin antecedentes penales, en su calidad de director comercial, actuaba en todo momento concertado con el acusado Belarmino en el funcionamiento de las sociedades Europea SL, Europea ODD, así como POSITIVUS SL.

Fundamentos

PRIMERO.-En el proceso penal español rige el principio de Presunción de Inocencia, consagrado en el artículo 24 de nuestra Constitución como uno de los derechos fundamentales de la persona, que requiere para la condena de cualquier imputado una mínima actividad probatoria, de las llamadas de cargo, es decir, realizada con las imprescindibles garantías de oralidad, inmediación, publicidad, y contradicción, y que permita razonadamente deducir la autoría y culpabilidad del sujeto activo del hecho ó hechos, sometidos a enjuiciamiento. Sobre las características de esa actividad el Tribunal constitucional ha señalado reiteradamente, 1º.- que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que pueda exigirse a la defensa una probatio diabólicade los hechos negativos; 2º.- sólo se considera prueba la practicada en el juicio oral, con las garantías antes mencionadas, salvo en los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible, y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa, o la posibilidad de contradicción; y 3º.- la valoración conjunta de la prueba llevada a cabo es una potestad exclusiva del juzgador, que la ejerce libremente, con la sola obligación de razonarla.

En el presente caso, las pruebas practicadas en el acto del plenario no han sido suficientes para enervar dicha presunción de inocencia.

Como punto de partida ha resultado incontrovertido que la denunciante formalizó sendos contratos con el acusado Belarmino, como administrador de las entidades implicadas, con la participación del también acusado Carlos, quien en todo momento formaba parte activa de las mercantiles, y con la presencia del también acusado Bernardino como abogado de Alicia, siendo éste quien actuó como facilitador o conseguidor de la operación. Por ambas operaciones Alicia realizó un desembolso total de 237.128 euros, que no ha recuperado. En la primera operación Alicia adquiría los derechos de compraventa que tenía respecto del apartamente con trastero y plaza de parking en construcción sito en Sofía (Bulgaria), área 'Manstirski Livadi Iztok', tercera planta en la Sección nº 11; y en la segunda, una participación en la entidad Positivus SL.

Sostienen las acusaciones, como sustento principal de sus escritos y elemento común de ambas operaciones, que los acusados nunca tuvieron intención de cumplir el contrato. Respecto del primer negocio señalan como indicadores de ello que no se entregaron facturas de los pagos, certificaciones de obra, ni se elevó a escritura pública la compraventa; en cuanto al segundo, recogen que no se recibió acreditación de la adquisición de los terrenos, ni se celebró escritura pública, ni se recibió beneficio económico de ningún tipo.

Valorada la prueba practicada y revisada la documental obrante en actuaciones, no podemos compartir dicha premisa inicial, y ello en base a los siguientes argumentos:

1.- Consideramos acreditado que Europea OOD, de la que era administrador el acusado Belarmino, adquirió sobre plano un lote de 18 viviendas en el área 'Manstirski Livadi Iztok' de Sofía, que le fue ofrecida por la constructora Conap Real Estate. La finalidad de dicha adquisión era ofrecerla a posibles inversores en España mediante la cesión de los derechos que sobre los mismo adquiría. Dicha afirmación tiene soporte en documentos como el anexo 2 de la querella, la sentencia del Tribunal Urbano de Sofía obrante su traducción a los folios 99 y siguientes o los contratos obrantes a los folios 179 y siguientes de actuaciones.

2. La declaración en el acto del juicio de testigos como Anselmo, Carina, Casilda o Celia, todos ellos inversores a través de Europea SL en operaciones similares, aun con constructores distintos, evidencia que la actividad de Europea SL era real. En este sentido varios de ellos han declarado haber viajado a Sofía para ver los terrenos y las obras.

3. La estrecha relación, en ocasiones personal, de los meritados testigos con varios de los acusados, así como los contratos aportados por las defensas (folios 742 en adelantes), evidencian la similitud de éstos con los que firmó la denunciante.

4. La declaración del testigo Constancio, gestor y representante de Europea OOD en Bulgaria, relatando los problemas existentes con algunas de las promociones confirma este extremo.

5. La existencia de una resolución judicial (folios 99 y siguientes) del Tribunal Urbano de Sofía de 10 de mayo de 2.016, condenando a Conap Real Estate a indemnizar a Europea OOD, confirma que existió un litigio derivado del incumplimiento contractual.

6.- El certificado del agente ejecutor del Tribunal Urbano de Sofía (folio 1299) recogiendo que Conap Real Estate debe a Europea ODD, a fecha 26 de abril de 2.021, la cantidad total de un millón setenta y ocho mil seiscientos noventa y siete euros con treinta y nueve céntimos de euros.

7. La incoación de un procedimiento penal contra dos de los acusados por hechos similares que fue posteriormente sobreseído (folio 1294) viene a confirmar que la entidad en cuestión llevaba de forma efectiva operaciones inmobiliarias en Bulgaria.

Así las cosas, y si bien todos estos extremos no justifican, necesariamente, que a Alicia se le vendieran unos derechos sobre una vivienda que efectivamente habían sido adquiridos por Europea SL, ni que la operación de Primosko fuera real, sí que cuanto menos arroja un contexto de credibilidad en el hacer de los acusados.

SEGUNDO.-El análisis de la concreta cesión de los derechos de compraventa respecto del apartamento con trastero y plaza de parking en construcción sito en Sofía (Bulgaria), área 'Manstirski Livadi Iztok', tercera planta en la Sección nº 11, exige resolver una cuestión previa, y es que las acusaciones sostienen la incongruencia existente entre las diversas documentaciones a la hora de identificar el piso en cuestión, lo cual les lleva a considerar que el piso cuya cesión de derechos se realizó era inexistente.

No compartimos dicha premisa. En primer lugar porque resultaría ilógico que, los acusados, quienes estaban llevando a cabo una vorágine de venta de cesiones de compraventa de pisos obteniendo sustanciales beneficios, tal y como han reconocido, en una de sus múltiples operaciones (varios han sido los testigos que han declarado), engañaran a una de las compradoras de un modo tan burdo para después quedarse con su dinero. Todo el elenco de reclamaciones y procedimientos ulteriores con Conalp Real Estate evidencian que los pisos en cuestión no llegaron a manos a casi ninguno de los que habían adquirido el derecho de compraventa. Evidentemente Europea SL no podía saber todo esto en el momento de formalizar los contratos y de contrario no hubiera tenido salvaguarda alguno en caso de reclamación por parte de la querellante.

Pero aún así, las respuestas ofrecidas por los acusados a los errores consignados en la documentación resultan razonables. En primer lugar aluden a un error material en el anexo 1 del contrato (folio 15), ya que si bien se señala correctamente en la parte superior del mismo 'Contract. Nº P-C11', en el objeto pone 'Apartment 7', reconociendo un error adminsitrativo en el 'copiar y pegar'. Ciertamente no somos ajenos a que este tipo de errores no resultan inhabituales incluso en organismos oficiales, siendo que su enmienda, toda vez el volumen de ventas así como el idioma del redactado orignal, es perfectamente comprensible.

En cuanto a la explicación ofrecida en plenario por la traductora jurada búlgaro respecto a la confusión entre las letras 'C' y 'V' (folios 13 y 20), argumentando que en Bulgaria la tercera letra del abedecedario es la 'B' y su pronunciación fonética es como la 'V', resulta una aclaración menos convincente pero en cualquier caso asumible. Como hemos dicho existen importantes elementos que avalan que los acusados en ningún momento vendieron unos derechos sobre un piso sobre el que carecían de legimitación.

Así las cosas, solventado este primer escollo, hemos de retornar al momento inicial de los hechos.

Como hemos dicho, nadie ha discutido que los acusado Belarmino e Carlos actuaban como administradores de derecho y hecho de las sociedades en cuestión. Ambos recibían los pagos indistintamente y gestionaban el día a día de las entidades, por lo tanto su eventual responsabilidad penal sería la misma. Por su parte, Bernardino, era la persona que había puesto en contacto a Alicia con Europea SL. Bernardino había conocido a Alicia con razón de su condición profesional de abogado, y a su vez conocía a los otros dos acusados de anteriores negocios con los que se había lucrado. Efectivamente creemos que Bernardino tenía algún tipo de interés en la captación de clientes para Europea SL, como así se demuestra del número de familiares, conocidos o compañeros que invirtieron. Ahora bien, la existencia de una contraprestación a dicha facilitación, ya sea en forma porcentual o en especie, no resulta en absoluto censurable. Como ha manifestado el propio acusado Bernardino, las inversiones precedentes le habían reportado importantes beneficios, y si no llega a ser por el estallido de la burbuja inmobiliaria quizás lo mismo hubiera sucedido con la querellante.

El modo de proceder expuesto por las partes, según el cual no había contacto previo con el cliente hasta el momento de la firma del contrato en el cual depositaban el efectivo del primer pago, resulta anómalo a ojos de un tercero lego en la materia. Sin embargo, si dejamos de mirar los hechos de forma retrospectiva, probablemente en el año 2.006, en pleno 'boom' inmobiliario, con la obtención de inmediatos e importantes benficios para todos, nadie esperaba que todo fuera a saltar por los aires. La querellante, en el momento de signar el contrato, tenía dieciséis años menos que ahora, y había desarrollado su vida personal como enfermera. No creemos que pudiera ser completamente ajena a reconocer cierto riesgo derivado de adquirir unas propiedades en Bulgaría, que todavían no habían sido construidas, y ello con el mero objetivo de especular con ellas pese a desconocer completamente el funcionamiento del mercado búlgaro. Confiar en un abogado que le ha gestionado una herencia no nos parece base suficiente como para omitir este riesgo.

Importante resulta destacar qué es lo que firmó Alicia, pues si leemos con atención el folio 13 de las actuaciones, observamos que se trata de una cesión de los derechos de compraventa sobre un apartamento, lo que a modo general es una figura jurídica que no se haya regulada expresamente en nuestro ordenamiento. No obstante, sí se recoge la definición de cesión de créditos en el Código Civil, artículo 1.526 y siguientes, del que se desprende la aceptación legal de los contratos de cesión de cualquier tipo, toda ella absolutamente admitida por la doctrina y la jurisprudencia, en base a la libertad de pactos que recoge el artículo 1.255 del Código Civil. Así, se puede entender por cesión de contrato la transmisión que hace una persona (cedente), de los derechos y obligaciones contraídos mediante un acuerdo, a un tercero (cesionario), quien asume dichos derechos y obligaciones, voluntariamente. Se le conoce coloquialmente con el nombre de 'pase', y significa que una persona cede a otra (un tercero) el contrato de compraventa de un inmueble que el cedente había firmado previamente, por lo que, en la práctica, se está realizando una transmisión, sin que el resto de las cláusulas se modifiquen. Es decir, el vendedor sigue igual pero ha cambiado el comprador. No consta que Conalp Real Estate hubiera puesto ninguna traba a que se llevara a cabo la cesión de sus contratos con Europea ODD.

En nuestro caso, se estableció un precio total de dicho pago, fijando cuatro plazos, y estableciendo la obligación del vendedor de entregar al comprador la factura de cada pago, las certificaciones de obra del total del edificio, así como del 55% para el segundo pago y del 75% para el tercer pago. Se alega por las acusaciones que los acusados no entregaron ninguna certificación. Los acusados afirman lo contrario. En cualquier caso, no nos parece un elemento relevante. Como hemos dicho, consideramos acreditado que Europa SL era legítimo titular del derecho que cedía, de modo que las eventuales ausencias de notificación de la evolución de la construcción nos parecen irrelevantes. No aparece en el contrato que la ausencia de notificación de tales certificaciones depare perjuicio alguno o condición resolutoria. Tampoco nos parece concluyente, a la hora de incardinar los hechos en la modalidad típica por la que se vierte acusación, el que no se haya justificado fehacientemente el destino del dinero que Alicia entregaba. Consideramos que el certificado del agente ejecutor del Tribunal Urbano de Sofía (folio 1299) recogiendo que Conalp Real Estate debe a Europea ODD, a fecha 26 de abril de 2.021, la cantidad total de un millón setenta y ocho mil seiscientos noventa y siete euros con treinta y nueve céntimos de euros, justifica efectivamente que la mercantil abonó lo que debía. En cualquier caso lo que Europea tenía que justificar no era la transferencia concreta de las cantidades que recibía de Alicia hacía las cuentas de Conalp, sino únicamente que era legítimo titular del derecho que cedía la querellante, lo cual queda acreditado.

En este punto hemos de enlazar con la tan mencionada sentencia del Tribunal Urbano de Sofía en la que se condena Conap Real Estate, a indemnizar a Europea ODD. De su lectura se extraen pasajes muy reveladores, como que el contrato de compraventa entre ambas mercantiles preveía que el pago de las cuotas estaba condicionado no solamente a la llegada de una fecha, sino igualmente a que el vendedor facilitara certificados de construcción y montaje realizados de acuerdo con el correspondiente grado recogido en el contrato (a diferencia del contrato de cesión, que no lo estaba), y que el pago de la cuarta cuota (prevista para diciembre de 2.008), fue modificada. También se extrae de dicha resolución que Europea ODD no abonó la cuarta cuota y que en febrero de 2.009 pidió un plazo para pagar dicha última cuota dirigiendo una advertencia de rescisión a Conalp. Esto último aparece documentado en los folios 1270 a 1275. Igualmente en los folios 445 a 447 aparecen las certificaciones que acreditan el estado de las construcciones. La cuarta cuota era abonable hasta abril de 2.009 según la sentencia.

Lo que sucedió posteriormente es que Conalp pidió la rescisión de los contratos y se acogió a una de las claúsulas por las que podía quedarse todas las cuotas sin devolver nada al comprador. Posteriormente, volvió a vender la propiedad a un tercero. Por su parte Europea ODD demandó a Conalp (folio 1307 escrito de octubre de 2.020, por el que la denunciante autoria a Europea a reclamar en su nombre), y la sentencia en cuestión fija que dicha claúsula contradice 'la buena fe y la justicia' y le obliga a devolver parte de los abonado. Concretamente por el inmueble que correspondería a Alicia, la cantidad de 38.500 euros.

Pese a lo manifestado por las acusaciones, dicha cantidad no puede interpretarse como el total de lo abonado por Europea ODD a Conalp, pues en la demanda reclama un total de 56.056 euros por el piso en cuestión, resultando que la sentencia no estima la totalidad de la demanda, sino que fija la legitimidad de que el vendedor retenga parte de lo abonado por el comprador en concepto de perjuicios.

Y ello nos lleva a una segunda cuestión propuesta por las acusaciones, y es que si Europea ODD no pagó esa última cuota, o en su caso el diferencial hasta los 87.128 euros abonados por Alicia (detrayendo la eventual comisión), nos encontraríamos entonces ante una apropiación indebida.

La respuesta ha de ser nuevamente negativa y ello en tanto en cuanto el delito de apropiación indebida cuando de dinero u otras cosas fungibles se trata, como es nuestro caso, requiere como elementos de tipo objetivo los siguientes: ' a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada' ( Sentencia Sala 2ª TS de 12 de julio de 2.012 entre otras), y en nuestro caso, el contrato de Alicia con Europea SL era de cesión de derecho de compraventa, es decir, lo que pagaba era directamente para Europea SL sin que éste recibiera el dinero con el mandato de entregarlo a Conalp o de depositarlo o administrarlo. El propio contrato de cesión ya establecía que Europea SL había adquirido el inmueble, de modo que no resulta factible incardinar estos hechos en el delito de apropiación indebida.

No obstante, debemos decir que aún en el supuesto de que nos encontráramos ante una apropiación indebida, que no fue el caso, la misma se encontraría prescrita, pues no resultaría de aplicación el subtipo agravado por el importe (sensiblemente inferior a 50.000 euros), ni por la situación en que dejara a la víctima (no acreditada por la acusación), así como tampoco por la prevalencia de la relación personal o profesional, pues de la apropiación serían partícipes únicamente Belarmino e Carlos, a quienes no conocía la querellante, resultando insuficiente la mera alegación de que confiaba en ellos porque eran abogados. El acusado Bernardino quedaría excluido de cualquier responsabilidad toda vez que no se ha probado su incidencia en la recepción de esa última cuota devengada.

Tampoco esta concreta disposición del último abono de Alicia pudiera ser constitutiva de delito de estafa. En el contrato aparece que el último pago se realizaría en diciembre de 2.008. Sin embargo, la querella misma reconoce (folio 7), que se abonó el 27 de marzo de 2.009. La razón que ofrece es que el acusado Belarmino le dijo que el final de la construcción del apartamento se había demorado, lo cual cohonesta con todos los argumentos expuestos hasta ahora. Como hemos dicho en febrero de 2.009 Europea pidió un plazo para abonar la última cuota habida cuenta de las deficiencias existentes en la construcción, presentando informes periciales (folios 1264 a 1269) acreditándolas. El último informe data de febrero de 2.009 y recoge expresamente que se sigue trabajando en la obra. Así las cosas, el pago de la última cuota por parte de Alicia acaece en un momento en el que todavía existía una previsión de cumplimiento, no pudiendo desprenderse que los acusados actuaran con engaño para con la denunciante, siendo que, como se ha dicho, el contrato que vinculaba a Alicia no recogía ninguna cláusula que hiciera depender el pago del avance de la obra.

Así las cosas, y existiendo igualmente documentación consistente en correos electrónicos que justifican el interés de los acusados por tratar de anotar preventivamente la demanda frente a Conalp a los efectos de que no pudieran volver a ser enajenadas las fincas (folios 837 a 840), hemos de concluir que no concurren los elementos típicos del delito de estafa en el actuar de los acusados.

TERCERO.-En cuanto a la segunda de las operaciones, mismos protagonistas intervienen en el contrato firmado en fecha 28 de julio de 2.008. En este caso, se consignaba que Alicia estaba interesada en la compra del 8% de las participaciones de la entidad POSITIVUS SL por un precio de 150.000 euros, estando prevista la compraventa de las participaciones para el mes de diciembre de 2.008. En dicho contrato se recogía que al momento de efectuarse la compraventa de las participaciones la entidad POSITIVUS SL sería propietaria de una finca de una extensión superficial aproximada de 20.000 metros cuadrados en la localidad de Primorsko, Bulgaria.

Al respecto de esta operación, podemos realizar similares consideraciones en cuanto a la actividad negocial de Europea SL, o en su caso Europea ODD, constando al folio 542 y siguientes el acta de constitución de la sociedad POSITIVUS SL, en la misma se recoge que Europea ODD es quien la constituye, siendo su administrador el acusado Belarmino, y realizando una aportación de una serie de terrenos. Los mismos no resultan identificados en el acta de constitución con los números de finca NUM004 y NUM005, con superficies respectivas de 10.000 y 10.539 metros cuadrados, que eran los que la entidad Europea OOD presuntamente estaba gestionando en el momento de formalizar el contrato con Alicia. No obstante, como ya hemos dicho con respecto al anterior negocio jurídico, ello no implica necesariamente que la intención de los acusados fuera la de engañar a la querellante, pues existía una base sólida negocial arraigada en Bulgaria por parte de los acusados, tal y como han expuesto los testigos deponentes en el acto del juicio.

El objetivo de la operación era adquirir unos terrenos donde posteriormente edificar en una zona donde se construiría un campo de golf. Así lo han expuestos los acusados y acompañan con base documental (folios 1.316 a 1.326). Nuevamente el estallido de la burbuja inmobiliaria y la no realización del plan previsto en la localidad de Primosko determinó que la operación no siguiera adelante. No obstante, según los acusados, se adquirieron una serie de terrenos (11), de extensión superior a los 9.000 metros cuadrados, que pertenecen a la sociedad y que equivaldrían a uno de los dos terrenos recogidos en el contrato, pero que por problemas de deslinde tenían que constar por separado. Desconocemos la realidad de dicha afirmación, la cual no obstante viene corroborada por la declaración del testigo Constancio, quien ha declarado en similar sentido que los acusados.

No obstante, lo que sí que evidenciamos es que el contrato contenía una cláusula c), donde preveía que para el caso de que, por cualquier motivo POSITIVUS SL no hubiera podido acceder a la propiedad de las fincas reseñadas todo el mes de diciembre de 2.008, los compradores podrían optar entre pedir la devolución de la cantidad entregada, no efectuándose la compraventa de las participaciones, o el efectivo cumplimiento de la compraventa de las participaciones. No consta fehacientemente que se haya hecho dicho requerimiento, y en cualquier caso, su desatención daría lugar en todo caso a una reclamación por incumplimiento contractual.

Especialmente indicativa es la declaración de la testigo Valentina, abogada y excompañera de despacho del acusado Bernardino, quien manifestó que también invirtió en un negocio similar al anteriormente analizado, así como en este segundo de Primosko, siendo que no recuperó el dinero invertido y sin que haya considerado la interposición de acciones legales por responsabilidad penal frente a los ahora acusados.

Del mismo modo, el acusado Bernardino, sin corroboración documental, afirmó haber invertido la misma cantidad que Alicia, la cual perdió.

En cualquier caso resulta indubitado que la sociedad existe, se constituyó, se realizaron unas aportaciones, es titular de unos terrenos y los titulares tienen unas participaciones. En concreto se elevó el porcentaje de la querellante dado que no pudieron adquirirse las dos fincas hasta el 14%. En el folio 1.334 de las actuaciones consta comunicación del acusado Belarmino con Alicia, de fecha 18 de marzo de 2.021 por el que le requiere para que puedan elevar a escritura pública de compraventa el 14% de dichas participaciones, informándole que los solares titularidad de Positivus no han podido ser vendidos por el momento.

Más allá de la honestidad de dicho requerimiento, trece años después de la formalización del contrato, lo cierto es que no existen elementos que hagan evidenciar que los acusados engañaron a Alicia. Nuevamente nos encontramos ante un negocio arriesgado, realizado en una época de bonanza y en la que se invertía alegremente con ganancia casi asegurada. Resulta evidente que la querellante no era una experta en el terreno inmobiliario, pero su formación le alcanzaba para entender los riesgos de una operación como la orquestada. No consideramos que existiera engaño alguno, y en este caso concreto, nos hallaríamos ante un posible incumplimiento contractual con claúsula concreta que en su caso podría ser reclamada en la vía civil.

Consecuentemente procede absolver a los acusados.

CUARTO.De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los supuestos de sentencia absolutoria, las costas serán de oficio.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a los acusados Belarmino, Bernardino e Carlos de los delitos por los que venían siendo acusados, dejando sin efecto las medidas cautelares que pudieran haberse adoptado, y declaramos de oficio las costas procesales devengadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución personalmente al acusado, así como a las partes personadas con la advertencia de que la misma no es firme y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez días desde la notificación, con sujeción a lo previsto en los arts. 790 y ss. LEcrim.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen,

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.