Sentencia Penal Nº 657/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3217/2020 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 657/2022

Fecha de sentencia: 30/06/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3217/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 29/06/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

Transcrito por: AGG

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3217/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 657/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 30 de junio de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 3217/2020 interpuesto, por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por D. Esteban y DWTEX SOHO SPAIN, S.L, representados por la procuradora D.ª Carmen Jover Andreu y bajo la dirección letrada de D. Julián Rodríguez Moreno, contra la sentencia núm. 92/2020, de 14 de mayo, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el Rollo de Apelación núm. 67/2020, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los recurrentes contra la Sentencia núm. 652/2019, de 10 de diciembre, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 335/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Paterna, que condenó a D. Esteban por el delito de administración desleal en la cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, absolviendo a los recurrentes del delito de vulneración de secreto de empresa del que venían siendo acusados. Es parte el Ministerio Fiscaly, como parte recurrida Cotexva Unión Textil Europea S.A., en condición de Acusación Particular, representada por la Procuradora D.ª Ana Ferrer González y bajo la dirección letrada de D. Gonzalo Tormo Santoja.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Paterna, incoó Diligencias Previas con el núm. 335/2017, por un delito de administración desleal y contra el mercado y los consumidores contra D. Esteban y DWTEX SOHO SPAIN, S.L y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Tercera dictó, en el Procedimiento Abreviado núm. 335/2017, sentencia núm. 652/2019, el 10 de diciembre, que contiene los siguientes hechos probados:

'Primero. Se declara probado que el acusado Esteban, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue administrador único y director general de Cotexva Unión Textil Europea S.A., entidad del sector textil dedicada a la compraventa, importación y exportación de fibras, tejidos y productos textiles, domiciliada en la calle ciudad de Liria, número 49 del polígono de Fuente del Jarro, en la localidad de Paterna, desde 2013 hasta enero de 2016, fecha esta última en la que cesó de director general manteniéndose como administrador único hasta junio de 2016.

A la vez, desde enero de 2016 hasta junio de 2016, el acusado fue administrador único de Dwtex Soho Spain S.L., empresa dedicada a la misma actividad que la anterior, por lo que el acusado ejercía las mismas tareas para ambas empresas pese a no contar con la dispensa legalmente establecida en la Ley Concursal por parte de Cotexva para poder desarrollar la actividad en ambas.

Segundo. Hacia el mes de junio de 2015 el acusado encargó a un amigo suyo, Pascual, un informe de consultoría sobre Cotexva con el fin de recabar toda la información posible acerca de su organización interna, clientes, proveedores, planes estratégicos, financieros, calidad, producción y comerciales, para poder utilizar en su beneficio dichos datos y canalizarlos a través de su otra sociedad Dwtex Soho Spain S.L., llegando incluso, poco después a contratar a esta persona para llevar la contabilidad de esta última empresa.

Con la información anterior, y a la par conociendo la actividad de Cotexva, el acusado aprovechaba a los clientes que no cerraban por precio operaciones con ésta, para venderles desde Dwtex Soho Spain S.L. a un precio más barato.

Asimismo el acusado creó otra empresa en Hong Kong denominada Naco Textiles Associates con la finalidad de cobrar a través de la misma las comisiones que se pagaban por los proveedores chinos fuera de España.

El acusado, una vez hubo cesado como director General de Cotexva, pero manteniéndose aún como administrador único de dicha entidad, hizo que Cotexva pagase una factura a Dwtex Soho Spain S.L. con la oposición del nuevo director general y de la responsable financiera de Cotexva, y además contrató para su empresa Dwtex Soho Spain S.L. personal de Cotexva bajo la promesa de mejoras laborales, cuando en realidad lo que pretendía era hacerse con personal que tenía los conocimientos de Cotexva que le eran útiles.

Así el acusado, con toda la información que tenía y el personal al efecto, se dedicó a visitar a los clientes de Cotexva ofreciéndoles precios mucho más bajos por los mismos artículos, ocasionando así un perjuicio a Cotexva que vio reducida su cifra de negocios en los años 2016 y 2017 en un 55 por ciento en clientes de la zona de Madrid y en un 63 por ciento en Andalucía, reducción ésta que fue la que incrementó la empresa querellada.

Tercero. En definitiva, el acusado, Esteban, con clara deslealtad a su cargo de administrador de Cotexva, se aprovechó del conocimiento que tenía sobre los clientes, los proveedores y los precios a que se vendían los artículos para utilizarlo en su propio beneficio a través de la empresa Dwtex Soho Spain S.L., contratando a trabajadores que habían sido de Cotexva, así como agentes comerciales de ésta, para así competir con la misma y causarle un perjuicio al tiempo que obtenía un correlativo beneficio.

La cuantía de perjuicio ocasionado a Cotexva Unión Textil Europea S.A., como consecuencia de esta actuación del acusado se valora en 237.013 euros, considerando un margen de beneficio en los años 2016 y 2017 del 18 por ciento (22 por ciento en 2016 y 15 por ciento en 2017) sobre la reducción de facturación ocasionada de 1.316.744 euros.'

SEGUNDO.-La mencionada Audiencia Provincial dictó el siguiente pronunciamiento:

'Primero. Condenar a Esteban como autor de un delito de administración desleal en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y a la pena de multa de ocho meses con una cuota diaria de doce euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al pago de las costas causadas por el Ministerio Fiscal y al pago de una tercera parte de las costas causadas por la acusación particular, y a que indemnice a la entidad Cotexva Unión Textil Europea S.A., conjuntamente con Dwtex Soho Spain S.L. como partícipe a título lucrativo, en la cantidad de 237.013 euros.

Segundo. Absolver a Esteban y a la entidad Dwtex Soho Spain S.L. del delito de vulneración de secreto de empresa de que han sido acusados por la parte acusadora particular, con declaración de oficio de las dos terceras partes de las costas causadas por dicha acusación particular.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Esteban y DWTEX SOHO SPAIN, S.L dictándose sentencia núm. 92/2020 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 14 de mayo, en el Rollo de Apelación núm. 67/2020, cuyo Falloes el siguiente:

'PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª MARIA DEL CARMEN JOVER ANDREU en nombre y representación de D. Esteban y DWTEX SOHO SPAIN,S.L.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.'

CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por la representación procesal de los recurrentes que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Primero.- Se formula al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra la Constitución Española en su artículo 24 número 2, en relación con el número 1 del mismo artículo que establece el derecho a la tutela judicial efectiva y que se alega igualmente como infringido.

Segundo.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim, en su número segundo, por cuanto en la Sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

Tercero.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim, en su número segundo, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los artículos 110 y 115 del Código Penal y 1.106 y 1902 del Código Civil en aquello que afecta la indemnización por responsabilidad civil a que mis mandantes han sido condenados.

Cuarto.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim, por infracción de ley, por aplicación indebida de la circunstancia agravante prevista en el artículo 250.1.5º del Código Penal, en relación con el artículo 252.1 del mismo texto legal, por cuanto la cantidad del perjuicio no superaría los 50.000 euros.

QUINTO.-Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; Evacuado el traslado del artículo 882, párrafo segundo, de la LECrim por la representación procesal de los recurrentes, la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 29 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-1. D. Esteban y la mercantil DWTEX SOHO SPAIN, S.L., recurren la sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en la que D. Esteban fue condenado como autor de un delito de administración desleal en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y a la pena de multa de ocho meses con una cuota diaria de doce euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al pago de las costas causadas por el Ministerio Fiscal y al pago de una tercera parte de las costas causadas por la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil ha sido condenado a indemnizar a la entidad Cotexva Unión Textil Europea S.A., conjuntamente con Dwtex Soho Spain S.L. como partícipe a título lucrativo, en la cantidad de 237.013 euros.

En la misma sentencia D. Esteban ha sido absuelto del delito de vulneración de secreto de empresa con declaración de oficio de las dos terceras partes de las costas causadas por dicha acusación particular.

El recurso se dirige contra la citada sentencia núm. 92/2020, de 14 de mayo, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el Rollo de Apelación núm. 67/2020, que desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Esteban y la mercantil DWTEX SOHO SPAIN, S.L., contra la sentencia núm. 652/2019, de 10 de diciembre, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en el en el Procedimiento Abreviado 42/2019, derivado de la causa instruida con el núm. 335/2017 por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Paterna.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

Señalan que han sido condenados por una responsabilidad civil apreciando la prueba pericial presentada por la Acusación Particular, desechando la presentada por los recurrentes, contradictoria con aquella, con una motivación incorrecta, ilógica e irrazonable.

Aducen que aun cuando no haya alternativa al informe pericial presentado por la Acusación Particular ello no enerva la obligación de que la adoptada cumpla con la necesidad de suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia, máxime cuando el perito que lo realizó no llegó en el acto del juicio a ninguna conclusión confirmatoria de lo expuesto en su propio informe. Además, a su juicio, en el informe aportado por ellos se ofrecen datos alternativos que ponen en cuestión los ofrecidos por la acusación. Añaden que el informe pericial aportado por la Acusación Particular no cuantifica el perjuicio, sino que se refiere a la disminución de ventas en Cotexva entre 2016 y 2017, especialmente en Madrid y Andalucía, siendo esta la conclusión final. Destacan también que la documentación aportada con el informe evidencia el error cometido en el mismo. En concreto se refieren a las ventas que se expresan como efectuadas por Cotexva, respecto a las que se hace constar que en la zona de Madrid las ventas reflejadas en 2016 son 138.326,95 euros y en 2017 fueron de 62.420,50 euros. Señalan que sin embargo las ventas auditadas fueron de 879.696,96 euros, por lo que las ventas no solo no descendieron, sino que crecieron 741.370,01 euros. De igual forma, en la zona de Andalucía, las ventas reflejadas en 2016 son 410.277,37 euros en 2017 fueron de 153.609,70 euros, siendo las ventas auditadas de 458.460,58 euros, por lo que tampoco descendieron sino que aumentaron en 48.183,21 euros. Por ello entienden que el descenso de ventas de 1.316,744,42 euros no es tal, sino que está sobredimensionado en esos 789.583,22 euros siendo en su caso el descenso de ventas de 527.191,20 euros, (1.316,744,42 - 789.583,22).

Denuncian igualmente falta de motivación de la sentencia de instancia ya que en ella no se explicitan los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia ante un informe pericial tan falto de rigor.

Entienden por todo ello que, dado que las indemnizaciones civiles acordadas en sentencia no han sido acreditadas fehacientemente por los perjudicados, a los cuales les incumbía la carga de la prueba, y no habiéndose aportado por la acusación las concretas bases que han de permitir la cuantificación de los perjuicios efectivamente ocasionados, debe ésta sufrir las consecuencias de cualquier vacío probatorio que pueda existir, por lo que procede dejar sin efecto la indemnización acordada. Subsidiariamente consideran que debe fijarse la cantidad de 33.476,64 euros como perjuicio realmente ocasionado y responsabilidad civil.

El segundo motivo del recurso se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim, por error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

A través de este motivo afirman nuevamente que existe un error en la sentencia al determinar el perjuicio sobre una reducción de facturación ocasionada de 1.316.744 euros cuando, conforme a documentos obrantes en autos, tal reducción de facturación lo fue por importe de 527.191,20 euros, al no haber un descenso de ventas en el periodo informado en las zonas de Madrid y Andalucía sino un aumento, con una diferencia respecto a los informado de 789.583,22 euros.

Señalan como documento literosuficiente el informe pericial aportado por ellos, de fecha 8 de octubre de 2019 (folios 230 y 231 del tomo 3 del Rollo). Indican que el citado informe pone de manifiesto que las ventas en la zona de Madrid y de Andalucía entre los años 2016 y 2017 no disminuyeron, sino que aumentaron. De esta forma el informe ofrece datos alternativos que ponen en cuestión los ofrecidos por la acusación y estima que la cuantía de perjuicio ocasionado a Cotexva Unión Textil Europea S.A. debe ser valorada en 33.476,64 euros, considerando un margen de beneficio en los años 2016 y 2017 del 6,35 por ciento, sobre la reducción de facturación ocasionada de 527.191,20 euros. Tal porcentaje es el que se fija en el informe pericial aportado por la defensa tras el estudio realizado de doscientas cuarenta y dos empresas de tamaño similar a Cotexva, por lo que consideran que se trata de un parámetro totalmente objetivo y acreditado para fijar en el presente supuesto el beneficio real dejado de percibir y determinar el perjuicio o responsabilidad civil justamente.

El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 110 y 115 CP y 1.106 y 1902 CC en aquello que afecta la indemnización por responsabilidad civil a que han sido condenados.

Manifiestan que la cuantía del perjuicio ocasionado a Cotexva Unión Textil Europea S.A. no es la que se indica en el hecho probado de la sentencia, ya que tal cantidad es el beneficio bruto. Entienden que debió tenerse en cuenta la existencia de gastos fijos y variables, por lo que el perjuicio o daño efectivamente causado debió en su caso ser calculado aplicando el beneficio neto, constando en los autos el beneficio neto medio del sector del 6,35%. Al no haberse hecho así estiman que se ha ocasionado un enriquecimiento injusto. Insisten en que el 6,35 % es un parámetro totalmente objetivo para fijar el beneficio real dejado de percibir y determinar el perjuicio o responsabilidad civil. Por ello, partiendo de que la cantidad de 527.191,20 euros es la cantidad que a lo sumo podría ser imputada a Dwtex Soho Spain como responsable del descenso de las ventas de Cotexva, y aplicando a la misma el margen neto del sector del 6,35%, el beneficio dejado de percibir sería de 33.476,64 euros, siendo este el perjuicio realmente ocasionado y el que debería fijarse como responsabilidad civil. Y en todo caso de aplicarse el 18% fijado en la sentencia, el perjuicio sería de 94.894,42 euros.

El cuarto motivo del recurso se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim, por aplicación indebida del art. 250.1.5ª CP en relación con el art. 252.1 CP, al no superar la cuantía del perjuicio causado los 50.000 euros.

Parten de que la cantidad del perjuicio causado sería la de 33.476,64 euros y por tanto inferior a los 50.000 euros fijados en el tipo.

Los tres primeros motivos del recurso, deducidos por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, aun cuando se refieren a la cuantía de la indemnización que, por vía de responsabilidad civil deben abonar los recurrentes, se encuentran íntimamente relacionados con el cuarto motivo que se formula por infracción de ley 'al amparo del art. 849.2 LECrim', por aplicación indebida del art. 250.1.5ª CP en relación con el art. 252.1 CP, por superar el valor de la defraudación la cifra de 50.000 euros. A través de todos ellos pretenden los recurrentes que se fije en 33.476,64 euros la cantidad defraudada, lo que incidirá directamente en la procedencia de la aplicación del tipo agravado contemplado en el citado art 250.1.5ª CP, reduciéndose por tanto también la cuestión planteada en este último motivo a una única cuestión fáctica. Por ello, abordaremos el estudio de todos los motivos conjuntamente atendiendo a los preceptos que los amparan y que han sido invocados por los recurrentes: presunción de inocencia de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, y error en la valoración de la prueba del art. 849.2 LECrim.

TERCERO.-Los recurrentes atacan de nuevo en casación la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, sin efectuar alegación alguna que desvirtúe los razonamientos contenidos en la sentencia de apelación, lo cual debería llevar ya a la desestimación del recurso.

1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

Fuera de esas comprobaciones, debe acabar la función casacional respecto a las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tanto en relación a las sentencias dictadas en los procedimientos sometidos al Tribunal del Jurado, los cuales, como veíamos, están sometidos al doble examen o doble instancia, como con respecto a las sentencias dictadas bajo la cobertura de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que ha establecido una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia. Y ello por cuanto que la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad ya ha sido realizada por el Tribunal de apelación.

2. Así las cosas, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ofrece contestación a los recurrentes sobre todas y cada una de las cuestiones suscitadas, ofreciendo explicación coherente y clara de lo ocurrido, que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

En la misma, y en relación con las cuestiones suscitadas por los recurrentes, han sido reexaminados los informes emitidos por los peritos que han intervenido a instancia de la Acusación Particular y de la Defensa. Parte el Tribunal de la complejidad para determinar con exactitud el perjuicio real sufrido, y estima razonable la solución alcanzada por la Audiencia que, tras analizar ambos informes, da preferencia al informe aportado por la Acusación Particular 'en la medida que ofrece un criterio objetivo de determinación, fundado sencillamente en la diferencia de facturación que experimenta la empresa COTEXVA en el periodo considerado, es decir en el que se produce la salida de la empresa por parte del acusado, a tales efectos, aun cuando este abandona definitivamente la empresa en junio de 2016 cuando cesa como administrador, se compara este ejercicio con el siguiente de 2017, calculando la diferencia de facturación entre uno y otro, pero no con una consideración general, visto que ambas empresas a la vez realizaron una labor independiente de captación y gestión comercial, sino centrándose en la parcela de los clientes comunes, respecto a los que a lo largo de la causa ha quedado acreditado que incidió de forma particular el acusado con su ilícito proceder, observándose así que en esta parcela durante el año 2016 COTEXVA, factura 3.018.588,92 € mientras que en el 2017 factura un 44% menos, 1.701.844,42 €. Lo que arroja la diferencia de 1.316.744,42 € que la sentencia toma como referencia y sobre la que aplica 18% que entiende supone el beneficio de la empresa, tras descontar los gastos de producción y distribución. Que arroja el resultado final considerado de 237.013 €.

Descontándose dentro de esta parcela lo que la acusación particular denomina 'agravio comparativo' que respondería al periodo final de permanencia del acusado en COTEXVA, durante el que por imposición de este se tuvieron que proveer a través de DWTEX SOHO CHINA en vez de recurrir a otros proveedores que ofrecían unas mejores condiciones, de lo que incluso se benefició mediante el cobro de comisiones. Que aun cuando no podemos negar que ese perjuicio existió, se excluye con buen criterio por ser de muy difícil e inseguro calculo.

Por lo que en definitiva, desde luego no puede entenderse que efectué un cálculo desproporcionado o exagerado de esta parcela, desde el momento que sin negar la posible existencia de otro tipo de perjuicio, precisamente por esa dificultad de cálculo se atiene la resolución a un criterio muy prudencial, que le lleva a acogerse a un mínimo objetivo, aun cuando ello suponga excluir otros factores.'

Igualmente ha tenido en consideración y ha examinado el informe presentado por la Defensa. Ello no obstante, no ha podido contrastarlo con el aportado por la Acusación Particular desde el momento en que aquel 'se limitaba sencillamente a cuestionar el método empleado por la otra pericial, pero sin llegar realmente a aportar unas conclusiones alternativas de índole objetivo, ni apoyarse en un efectivo soporte documental a diferencia de lo que hizo el informe de la acusación particular, que aparece refrendado por abundante información contable y de auditoría, particularmente en la ampliación que se incorpora al rollo.'

Efectivamente, éste no había analizado económicamente el ejercicio de 2017. Tampoco había analizado la documentación acompañada con el segundo informe emitido por el perito Sr. Estanislao, documentación que no constaba acompañada con el primer informe como así expresó en el acto del Juicio Oral.

También ofrece contestación racional a la queja de los recurrentes en relación a las cifras de ventas de Madrid y Andalucía de la empresa Cotexva referidas a los ejercicios 2016 y 2017, así como sobre la cantidad que ha sido fijada en concepto de perjuicio, estimando prudencial su fijación en un 18%.

Dos son básicamente las cuestiones que plantean los recurrentes y sobre las que basan cada uno de los motivos de su recurso. La primera se refiere a la reducción de facturación ocasionada de 1.316.744 euros sobre la que se calcula el perjuicio, cifrándola en 527.191,20 euros, al considerar que no hubo un descenso sino un ascenso de ventas entre los ejercicios 2016 y 2017. La segunda queja se refiere a que la cuantía del perjuicio ocasionado a Cotexva Unión Textil Europea S.A. no puede equipararse al beneficio bruto, ya que debe considerarse la existencia de gastos fijos y variables, por lo que el perjuicio o daño efectivamente causado debió calcularse aplicando el beneficio neto medio del sector que es del 6,35%.

En relación a la primera queja los recurrentes parten de un error esencial y es que toman como dato la totalidad de las ventas auditadas, lo que se viene denominado ventas globales cuando lo que se ha tenido en cuenta lógicamente son las ventas a clientes comunes de Cotexva Unión Textil Europea S.A. y Dwtex Soho Spain S.L. De esta manera consta en el informe emitido por Cavalmar Auditores y ratificado por D. Estanislao en el acto del Juicio Oral que entre 2016 y 2017 los clientes en común bajaron en 1316.744'50 euros mientras que el resto subió en 416.255'65 euros.

La consideración efectuada por el perito D. Héctor toma por el contrario la cifra global de clientes de Cotexva Unión Textil Europea S.A., lo que no es racional teniendo en cuenta que lo que se trata de calcular es el perjuicio experimentado por Cotexva como consecuencia de la fuga de clientes a Dwtex Soho Spain S.L. Señalaba el perito Sr. Héctor que en el informe del Sr. Estanislao en ningún momento se refería que se estuvieran analizando clientes comunes cuando tal dato consta claramente en el mismo. Concretamente al f. 9 del T. II del Rollo de la Audiencia consta expresamente que el análisis se efectúa en relación a 'las ventas realizadas a los clientes que ambas sociedades tienen en común'. Y en el desarrollo del informe continuamente se está refiriendo a 'Clientes en común' y 'Resto de clientes'.

Por lo que se refiere a la segunda queja es racional que el cálculo se realice sobre los datos objetivos obtenidos de la empresa perjudicada, extraídos de sus cuentas anuales, y no de los beneficios netos medios en el sector. Se trata de un cálculo totalmente objetivo al tomar en consideración la diferencia entre el precio de coste o producción y su venta final, en el periodo comprendido entre los años 2013 y 2017 (24%, 25%, 24%, 22% y 15%), calculando el beneficio medio de los dos últimos ejercicios (2016 y 2017), tras descontar los gastos de producción y distribución, y que resulta ser del 18%, porcentaje que se aplica sobre la cifra en la que se ha calculado la reducción de facturación en relación a los clientes comunes de ambas empresas.

Como destaca el Tribunal, lo que se valora no es la ganancia final que hubiera obtenido la empresa, sino 'el perjuicio que directamente le ha causado a la misma al impedir con su conducta que unos determinados ingresos accedieran a la caja social, con los que hubiera podido atender a esos gastos o costes fijos de la empresa a que alude en su escrito y que con independencia de la pérdida de sus clientes necesariamente tuvo que satisfacer.'

Es evidente pues que el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado el importe de la defraudación en 237.013 euros; pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-1. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial' ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

2. En nuestro caso, el único documento citado por los recurrentes, informe pericial aportado por ellos, de fecha 8 de octubre de 2019 (folios 230 y 231 del tomo 3 del Rollo), carece de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Tribunal de instancia haya valorado erróneamente la prueba.

Aun cuando reiterada la Jurisprudencia de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de los informes periciales para modificar los hechos, ello tiene lugar cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.

Sin embargo, el informe que indica la Defensa no se encuentra tampoco en ninguno de estos casos.

De esta forma, el perito que lo elaboró compareció en el acto del juicio oral y fue sometido a la contradicción de las partes y a la inmediación del Tribunal, quien lo ha analizado y valorado junto al resto de las pruebas ofrecidas por las partes en aquel acto, incluido el informe pericial invocado por los recurrentes. Conforme se indica en este último, al parecer del perito informante, en el ejercicio 2017, no solo no se produjo una disminución de ventas respecto del ejercicio anterior en las zonas de Madrid y Andalucía, sino que incluso tuvo lugar un incremento de las mismas. Como ya hemos expresado, tal conclusión parte de un error de base como es considerar que el informe del perito Sr. Estanislao no distinguía clientes comunes o clientes totales, efectuando su propio cálculo tomando en consideración los clientes globales.

Tampoco puede deducirse error alguno en el cálculo del margen de beneficio en los años 2016 y 2017, aplicado por el Tribunal en un 18%, atendiendo al informe del perito aportado por la Acusación Particular frente al 6'35% propuesto por la defensa.

La diferencia resulta de los distintos y dispares datos base del cálculo. El 6,35% propuesto por los recurrentes ha sido calculado en base al estudio realizado de doscientas cuarenta y dos empresas de tamaño similar al de Cotexva, mientras que el perito propuesto por la Acusación Particular ha acudido al estudio de la diferencia entre el precio de coste o producción y su venta final, en el periodo comprendido entre los años 2013 y 2017, que sería respectivamente del 24%, 25%, 24%, 22% y 15%. Partiendo de tales datos, ha calculado el beneficio medio de los dos últimos ejercicios (2016 y 2017) en un 18%. Por ello, lo que cuestionan los recurrentes no es más que la racionalidad del proceso valorativo que ha de efectuarse por el cauce de la presunción de inocencia, lo que ya ha objeto de análisis en el anterior fundamento de derecho.

En definitiva, el documento que citan los recurrentes contiene información contradictoria con el resultado de otras pruebas que el Tribunal ha resuelto, valorando y relacionando tal informe con otros elementos de prueba obtenidos en el acto del juicio oral en los términos que se exponen en la sentencia de instancia que los recurrentes no cuestionan en este momento, razón por la que el documento mencionado por ellos en ningún caso tiene aptitud suficiente para modificar el fallo.

Aun cuando los recurrentes discrepen de las conclusiones alcanzadas por el Tribunal, los razonamientos que se expresan en la sentencia se ajusten a las reglas de la lógica y son ajenos al error que se denuncia en el motivo examinado, que en consecuencia debe ser rechazado.

Igualmente, fijado el importe de la defraudación en 237.013 euros, procede la desestimación de los motivos tercero y cuarto del recurso.

QUINTO.-La desestimación del recurso formulado por D. Esteban y DWTEX SOHO SPAIN, S.L. conlleva a imponer a los recurrentes las costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECrim.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Desestimarel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Esteban y DWTEX SOHO SPAIN, S.L, contra la sentencia núm. 92/2020, de 14 de mayo, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el Rollo de Apelación núm. 67/2020, en la causa delito de administración desleal.

2) Imponera dichos recurrentes el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

3) Comunicaresta resolución a la mencionada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.