Sentencia Penal Nº 658/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 23 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 216/04

Juicio de Faltas nº 146/04

Juzgado de Instrucción nº 1 de Villena

SENTENCIA Núm. 658

En la Ciudad de Alicante a Veintitres de diciembre de dos mil cuatro.

EL ILTMO. SR. D. ANTONIO GIL MARTINEZ, Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de Mayo de 2004, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Villena, en el Juicio de Faltas nº 146/04 sobre Imcumplimiento de Regimen de Visitas, habiendo actuado como parte apelante Jose Manuel Y de forma adherida el Ministerio Fiscal, asistido por la Letrada Dña. Mª. Pilar Beneyto Ripoll; y como parte apelada María Esther , representada la primera por la Procuradora Dña. Begoña Muñoz Soles.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "El día 5 de diciembre de 2.004 , Jose Manuel acudió al domicilio de María Esther para recoger al menor Ismael al corresponderle tener consigo al menor según el régimen de visitas actualmente vigente , no pudiendo recoger al menor al no encontrarse nadie en el domicilio de María Esther ."

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Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a María Esther de la falta por la que se ha seguido este procedimiento, con declaración de las costas de oficio.".

Tercero.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Jose Manuel adheriendose a tal apelación el Ministerio Fiscal se interpuso referido recurso de apelación.

Cuarto.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron todas las formalidades legales procedentes.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- La representación del apelante propone en esta segunda instancia un medio probatorio que le ha sido denegado en primera instancia, consistente en el vídeo correspondiente al Juicio civil en que las mismas partes dirimen sus desavenencias acerca de la custodia del hijo con el que pretende acreditar que la denunciada era conocedora del régimen de visitas decretado.

La solicitud del recurrente se encuadra dentro de las previsiones probatorias de la segunda instancia del art. 790.3 Lecrim , que deviene aplicable por la remisión al mismo del art. 976 , pár. 2º Lecrim, específico del Juicio de faltas. Pero la denegación de esa prueba por el Juzgador de instancia está fundada en su innecesariedad, condición que debe ratificarse en esta alzada, dado que la circunstancia que trata de acreditar con el mismo está admitida por la parte a que afecta. La denunciada y su defensa no niegan la existencia de las medidas decretadas por el Juez civil y el régimen de visitas establecido , por lo que huelga la práctica de ningún medio de prueba diferente para aseverar lo que se admite como cierto de contrario. Ante ese reconocimiento del hecho que se trata de probar resulta estéril la práctica de ningún otro elemento probatorio destinado al mismo fin. Lo admitido y no discutido por la contraparte resulta probado y no precisa de nuevas pruebas que lo reiteren.

Segundo.- La cuestión de fondo que se debate en esta alzada afecta al incumplimiento del régimen de visitas estipulado, que el propio Juzgador da a entender que se ha infringido con el relato fáctico que expone en la Sentencia impugnada, aunque después acude al instituto del error (art. 14 C. penal) para justificar el incumplimiento, dando por probado que los consejos del letrado asesor de la parte determinaron que la equivocación de su patrocinada.

Independientemente de la concurrencia de esa circunstancia exoneradora, la primera cuestión que debe analizarse es si la conducta denunciada es subsumible en el precepto aplicado.

Los términos que emplea el precepto que se dice infringido , el art. 622 del Código penal, redactado por la Ley 9/2002, 10 diciembre, "infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores..." suscita polémica acerca de las conductas que merecen ser sancionadas con arreglo a él, por tratarse de comportamientos que permitan su subsunción en esa expresión, que, no olvidemos , afecta a la vulneración del régimen de custodia.

El criterio mayoritariamente sostenido entiende que los incumplimientos del régimen de visitas no tienen cabida en la infracción de la custodia, careciendo de tipicidad específica por este precepto esos incumplimientos en aras del principio de legalidad que debe prevalecer en la esfera penal, de forma que las discrepancias surgidas por las violaciones de las visitas deben ser perseguidas por otros preceptos y no por este (s.A.P. Asturias 6 oct. 03; Vizcaya 30-10-03; Sevilla 28 nov. 03; Las Palmas 9 ene. 04; Jaén 2 feb. 04), especialmente, a través de la figura de la desobediencia genérica (art, 634 C. Penal) que cuenta con la dificultad de precisar la concurrencia de unos determinados requisitos -el requerimiento previo- para que la actitud renuente al cumplimiento de la orden judicial adquiera tipicidad penal, circunstancia que no concurre en este caso.

Para una mejor comprensión del citado tipo penal , habrá de acudirse a la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores, y así, en la que se afirma que "en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente a otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor , resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores". Desde esa perspectiva se modificó el artículo 622 C. penal que quedó con la redacción que ha respetado la última reforma del Código penal.

Nos encontramos conforme al contenido de los artículos 90 y 103 del Código Civil , con dos conceptos bien diferenciados, uno, la "custodia" de los hijos, entendida como determinación de la persona a cuyo cuidado haya de quedar los hijos, y otro, el comúnmente entendido como "régimen de visitas", que comprende tanto la comunicación como estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos. Ocurrido el incumplimiento de lo acordado por decisión judicial, habrá de examinarse la naturaleza de lo incumplido, es decir , si afecta a la custodia, o al régimen de visitas. En el primer caso -custodia- la protección penal deriva del artículo 622 del Código Penal - no modificado por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, mientras que el régimen de visitas tendría su protección penal en el artículo 634 de igual texto sustantivo, siendo el dolo específico del artículo 622 del Código Penal alterar la persona a cuyo cuidado están los hijos, y el correspondiente al artículo 634, incumplir el orden establecido para posibilitar que los hijos mantengan y en definitiva se fomenten, las relaciones paterno-filiales. (s.A.P. Jaén 2 feb. 04).

Conforme a esta tesis que mantienen la mayor parte de las Audiencias Provinciales, el comportamiento de la denunciada no podría ser sancionado por la falta de que ha sido acusada, la prevista en el art. 622 C. penal , por exigencias de respeto al principio de legalidad (arts. 9.3 C.E. y 4.1 C. penal)

Además, conforme mantiene la sentencia de la A. P. de Vizcaya de 26 de enero de 2004, no basta para la condena por el art. 622 C. Penal, que objetivamente aparezca una conducta del obligado a entregar el menor en custodia conforme a la que se niega a cumplir lo que le fuerza una resolución judicial, puesto no cabe infringir la ley penal sin culpa (cfr.: art. 5 CP). La falta por la que se produce condena es dolosa, pero la inexistencia de un elemento subjetivo específico significa que, probado el mecanismo omisivo del asunto: ausencia de entrega al padre en el periodo temporal establecido por el Juzgado civil o la autoridad administrativa, el agente de la omisión queda como sujeto activo porque sabe qué es lo que deja de hacer, y quiere lo que sabe , es decir, media dolo directo (no existe resultado, y por ello, no hay lugar para la eventualidad del dolo en la teoría de la representación). En este caso, la Juez de instancia, a la vista de las pruebas apreciadas directamente por la inmediación que le ofrece la celebración del juicio, alcanza la convicción de que la denunciada actuó influenciada por las instrucciones de su asesor jurídico, lo que descarta la concurrencia del dolo genérico incumplidor que exige la aplicación del precepto, al estar movida su negativa por el error de tipo (art. 14 C. penal) a que le indujo su Letrado , según declara la Juzgadora de instancia, aún en el supuesto de que se siguiera la doctrina de incluir el incumplimiento del régimen de visitas entre las sancionadas por el art. 622 C. Penal, que, como se dice, es mayoritaria entre los Tribunales.

Ambas circunstancias conducen a desestimar la apelación deducida y a confirmar la Sentencia absolutoria dictada.

Tercero.- Declaro de oficio las costas de esta apelación (arts 239 y 240 Lecrim).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L O : Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Manuel confirmo íntegramente la Sentencia dictada por el juzgado de Instrucción nº 1 de Villena, en el Juicio de Faltas 146/04, de que dimana este Rollo; declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese a las partes.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Únase la presente Sentencia al libro de ellas, llevando testimonio al rollo de que trae causa; y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la misma.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.