Sentencia Penal Nº 658/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 217/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona

Rollo de apelación: 217/2011

Juzgado de procedencia: Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona

Procedimiento de referencia: Procedimiento Abreviado nº 434/2011

SENTENCIA NÚM. 658/2011

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación núm. 217/2011, interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 28 de Barcelona, en fecha 20 de junio de 2011, en Procedimiento Abreviado núm. 434/2011 . Han sido partes los acusados Borja , Florian y Maximiliano , y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.

En Barcelona a uno de diciembre de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona dictó en fecha 20 de junio de 2011 Sentencia condenatoria de Borja , Florian y Maximiliano , por un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, en grado de tentativa, concurriendo la atenuante de drogadicción y la agravante de abuso de superioridad, a la pena de dos años y tres meses de prisión. En dicha resolución se declara probado que los acusados, Borja , Florian y Maximiliano , puestos de común acuerdo y provistos de dos cuchillos y un machete, sobre las 19.30 horas del día 31 de enero de 2008 acudieron a la tienda de mercería "La Gavina" sita en los bajos del número 50 de la carretera de Collblanch de L'Hospitalet de Llobregat y, con la intención de enriquecerse, una vez en su interior cogieron por detrás a la empleada Carmen , colocándole un cuchillo en el cuello y otro en la espalda, exigiéndole que le entregasen todo el dinero de la caja registradora, obteniendo así 270 euros en efectivo, cogiendo asimismo un teléfono móvil de aquélla, llegando al lugar una dotación de la Guardia Urbana de Barcelona que provocó la huida de los hoy acusados por el patio interior de la finca, siendo finalmente detenidos y recuperados tanto el dinero como el teléfono móvil que se habían llevado, habiendo sufrido Carmen una crisis de ansiedad motivada por lo ocurrido, resultando acreditado que Borja y Florian perpetraron el hecho para poder comprar drogas estupefacientes de las que son adictos, al igual que Maximiliano , si bien en el momento de los hechos no ha sido probado que ninguno de los anteriores tuviera anulada su capacidad para comprender los hechos ni su voluntad para orientar su conducta a dicha comprensión, sea por ingesta de drogas tóxicas o alcohol precedente, sea por deprivación de tales sustancia, sea por afectación mínimamente patológica relevante derivada de alteración o anomalía psíquica.

SEGUNDO.- Resolución que ha sido recurrida en apelación por la defensa de cada uno de los acusados y tras la tramitación oportuna, se encuentran las actuaciones para resolver. Es ponente de esta resolución Dª. Patricia Martínez Madero.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Borja impugna la Sentencia dictada por quebrantamiento de normas y garantías procesales, argumentando que la pericial interesada y denegada le genera indefensión, y vulnera lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución española , ya que se ha visto privado de la posibilidad de probar la eximente completa o incompleta alegada. En segundo lugar cuestiona la resolución dictada por infracción de normas del ordenamiento jurídico, al haber aplicado de forma indebida la agravante de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal . En tercer lugar por infracción del artículo 62 del Código Penal , ya que la pena imponible era la inferior en grado en su extensión mínima de 1 año y nueve meses y al apreciarse la eximente incompleta no debió imponerse más de seis meses de prisión. En el suplico interesa la revocación de la Sentencia dictada y la absolución por apreciación de la eximente completa del artículo 20.1 en relación al 20.2 del Código Penal .

La defensa de Florian impugna la Sentencia dictada por error en la apreciación de la prueba, argumentando que el Juez no ha valorado que en la primera asistencia de urgencias al acusado se le suministró diazepam 5 mg. Sostiene que el informe de la Dra. Modesta obrante al folio 196 permite la apreciación de la eximente incompleta alegada, y que la documental obrante en la causa acredita un consumo de más de 23 años, lo que unido a la esquizofrenia que padece y al consumo de fármacos antidepresivos fundamenta la eximente incompleta solicitada, y por ello interesa que la pena se reduzca a seis meses de prisión.

Por su parte la defensa de Maximiliano impugna la sentencia dictada en primera instancia e interesa la apreciación de la eximente completa o subsidiariamente incompleta de toxicomanía, citando al efecto la documental obrante en la causa y sustancialmente el informe del Dr. Alvaro , que recoge que el acusado el día de los hechos "iba colocado". Sostiene el recurrente que la pena debe rebajarse en cuatro grados, y que la pena no puede exceder de los seis meses de prisión.

SEGUNDO.- En primer lugar y planteado por la defensa de Borja el quebrantamiento de normas y garantías procesales, al habérsele denegado la pericial interesada, debemos reiterar aquí lo ya expuesto en Auto de esta Sección al resolver sobre dicha diligencia de prueba pericial, que también fue propuesta en esta alzada. Y ello porque la defensa en su escrito de calificación se limitó a negar los cargos, sin plantear tesis alternativa alguna, por lo que el Juzgados, en tesis que este Tribunal comparte, apreció que las diligencias interesadas no eran pertinentes por "carecer absolutamente de correlación con alegación alguna, siquiera de naturaleza subsidiaria, que las convierta en útiles y pertinentes". No apreciamos en consecuencia que ello generara indefensión alguna al recurrente, que en su caso obedece más al posicionamiento del escrito de calificación que efectuó su defensa técnica.

Cuestiona en segundo lugar la aplicación de la agravante de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal . En ausencia de prueba practicada en esta alzada y compartiendo la Sala como luego se analizará la valoración probatoria efectuada por el juzgador de instancia, debemos partir de los hechos declarados probados, y en la Sentencia recurrida se declara acreditado que fueron tres los asaltantes de la mercería, que todos ellos llevaban cuchillos de grandes dimensiones, que dos de ellos utilizaron para intimidar a la encargada del establecimiento, y la superioridad numérica unido al empleo de armas de gran potencialidad lesiva, fundamenta la agravante referida que entendemos ha sido acertadamente aplicada. La tesis del recurrente sobre la existencia de un patio trasero y la eventual presencia de otras personas en esa dependencia no permite desvirtuar lo expuesto en modo alguno. Concurren los presupuestos de esta agravante analizados entre otras en STS Sala 2ª, S 2-2-2010, nº 45/2010, rec. 10959/2009 . Pte: Giménez García, Joaquín, fj 4º: ". ..La jurisprudencia de esta Sala estima que la agravante ordinaria de abuso de superioridad se integra por la concurrencia de los siguientes elementos: a) De naturaleza objetiva, que haya una superioridad obvia en uno de los intervinientes que se traduce en un desequilibrio de fuerzas en favor del agresor, y que ello produzca una disminución notable de las posibilidades de defensa del ofendido. b) De naturaleza subjetiva, que el agresor se aproveche, instrumentalice esa superioridad en su beneficio para facilitar su designio criminal, y que, obviamente, esa superioridad no sea inherente al delito a cometer, en respecto a la interdicción del ne bis in idem -- SSTS 1756/2003 ; 98/2004 ; 1630/2003 ; 717/2005 ó 370/2006 , entre otras--. El casuismo jurisprudencial es muy rico y variado como corresponde a una actividad --la del enjuiciamiento-- que es esencialmente individualizadora, pero en general, abundan los casos en los que se ha apreciado en situaciones en las que el agresor llevaba algún elemento peligroso: navajas, cuchillos, palos u objetos semejantes y la víctima se encontraba desarmada y sin medios de defensa -- SSTS 355/2002 ; 2134/2002 ó 574/2003 -- ..."

Sostiene por último el recurrente que se ha aplicado de forma indebida el artículo 62 del Código Penal , y no puede acogerse esta pretensión. El Juzgador explicita que el delito se cometió en grado de tentativa por cuanto la rápida intervención policial determinó que en ningún caso los acusados tuvieran la posibilidad de disponer de los efectos y metálico del que se habían apropiado, y por el grado de ejecución alcanzado compartimos el criterio del juzgador en el sentido de que la pena sólo debe rebajarse en un grado. Atendida la pena prevista en el artículo 242.3 al cometerse el robo con intimidación con uso de instrumentos peligrosos, la pena se extiende desde los tres años y seis meses de prisión a los cinco años de prisión y de conformidad al artículo 70.1.2ª del Código Penal , la pena inferior en un grado se extiende desde un año y nueve meses hasta los tres años y seis meses menos un día. Atendido que concurre una agravante, el abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal , y la atenuante de drogadicción del artículo 21.2, el artículo 66.1.7 dispone que "las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena". El juzgador se ha movido dentro de la mitad inferior de la pena aplicable, que se extiende desde un año y nueve meses a la pena de dos años, siete meses y quince días de prisión. A juicio de esta Sala la pena procedente era la pena media dentro de la referida pena rebajada en un grado, lo que determina que la pena impuesta en primera instancia de dos años y tres meses de prisión no sólo es ajustada a las previsiones legales sino que puede calificarse de benevolente ya que se sitúa dentro de la mitad inferior de la imponible.

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Borja , confirmando en su integridad la Sentencia dictada de fecha 20 de junio de 2011 .

TERCERO.- En relación al recurso de apelación interpuesto por la defensa de Florian , debemos recordar la doctrina jurisprudencial aplicable en relación a la eximente cuya aplicación se solicita y de la que es ilustrativa la STS Sala 2ª, S 24-5-2010, nº 645/2010, rec. 1187/2009 . Pte: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo, fj 5º: ".. .Con carácter general hemos de señalar como doctrina previa recogida entre otras en la Sentencia de 9 de octubre de 2009 que el abuso de drogas tóxicas o estupefacientes con su secuela de alteraciones psicofísica crónicas o agudas, permanentes o temporales, recibe en el vigente Código Penal un tratamiento jurídico vario en consonancia con la diversidad de situaciones y estados que el consumo abusivo de drogas ofrece: desde la consideración como eximente del artículo 20.2ª, sea completa o incompleta ( art. 21.1ª), hasta su estimación como atenuante prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal : A) Como eximente es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el Código Penal 1995 sigue, en el número 2º del artículo 20 , una doble exigencia: a) la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y b) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de la capacidad. B) Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, previstos en el número 2 º del artículo 20, es decir, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los llamados "estados intermedios" la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones: a) a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prologada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del número 1º del artículo 20 como completa o como incompleta ( art. 21.1ª) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad; b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el nuevo Código Penal de 1995 , al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia - tratados en el núm. 2 del art. 20 - y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del núm. 1 del art. 20 -, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito ( Sentencias de 19 de octubre de 1998 ; 27 de septiembre de 1999 y 28 de octubre de 1999 ). Por tanto lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º del Código Penal es que incida como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones ( S. 7 de marzo de 2005 ). Impulso o motivación que reduce la voluntad del agente ya que, como dicen las Sentencias de 19 de febrero de 1999 , y 23 de febrero de 1999 , exige la realización de actos o medidas para atender su consumo, lo que enerva sus frenos inhibitorios. En análogo sentido por lo que respecta a la atenuante ordinaria del art. 21.2º del Código Penal como atenuante motivacional la Sentencia de 24 de noviembre de 2008 ..."

En este caso el juzgador de instancia ha analizado de forma exhaustiva la documental obrante en la causa y argumenta precisamente que en esos primeros partes de asistencia médica a los detenidos, no se constató patología ni intoxicación aguda alguna, ni por consumo de drogas ni por estado de abstinencia. Ciertamente consta documentalmente que a Florian se le suministró diazepam 5 mg, pero este dato es insuficiente para inferir como se pretende una anulación de sus facultades ni una notable disminución de las mismas. El informe de Doña. Modesta obrante al folio 196 tampoco permite la apreciación de la eximente completa ni incompleta alegada, ya que establece una hipótesis sobre la eventual afectación de facultades de haberse producido la ingesta conjunta de drogas y fármacos, que el propio acusado refiere. Esta hipótesis es rechazada de forma razonada por el juzgador, y compartimos el criterio del mismo, ya que en este caso se cuenta con una fuente privilegiada de información sobre el estado de los acusados el día de los hechos, ya que los tres fueron asistidos de urgencia, lo que determinó la posibilidad de que los facultativos médicos que les atendieron pudieran reflejar en su informe cualquier dato de relevancia sobre su estado físico, y es evidente que esa ingesta masiva de drogas y fármacos, de haberse producido, habría tenido unas consecuencias físicas que los médicos hubieran constatado y reflejado. Sí consta documentalmente la condición de toxicómano de larga duración de Maximiliano habiéndose sometido a diversos tratamientos de desintoxicación en el pasado, y seguido al efecto tratamiento de metadona, como corrobora el Dictamen pericial obrante a los folios 240 y ss. En ausencia de prueba de la anulación o notable merma de las capacidades volitivas e intelectivas del acusado, compartimos el criterio del juzgador de instancia de reconducir esa politoxicomanía de larga duración a la atenuante simple de drogadicción. Es más la propia dinámica comisiva revela el concierto previo de los tres acusados, lo que exige cierta elaboración o planificación, poco conciliable con ese alegado estado de anulación o merma notable de facultades de los mismos.

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Florian , confirmando en su integridad la Sentencia dictada.

CUARTO.- Por último y en relación al recurso interpuesto por la defensa de Maximiliano , consta documentalmente su condición de toxicómano de larga duración y ciertamente el informe del Dr. Alvaro y su mención de que el acusado "iba colocado" no puede avalar la tesis de la defensa de que obraba bajo el síndrome de abstinencia, ya que precisamente esa mención alude a que ya había consumido sustancias del tipo que fuera. Ahora bien, sobre el grado de afectación que esas sustancias habían producido en sus facultades la prueba es insuficiente, ya que el Dr. Alvaro , único que presenció el estado del acusado poco tiempo después de cometidos los hechos, no fue citado al plenario, por lo que tampoco pudo ilustrar al juzgador sobre el sentido de esa expresión y en su caso sobre el grado de afectación de las capacidades volitivas e intelectivas del mismo. En ausencia de prueba sobre estos extremos, cuya carga corresponde a quién alega, compartimos el criterio del juzgador de instancia de reconducir esa politoxicomanía de larga duración a la atenuante simple de drogadicción.

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Maximiliano , confirmando en su integridad la Sentencia dictada de fecha 20 de junio de 2011 .

QUINTO.- Se imponen a los recurrentes las costas que se hayan podido devengar en esta alzada, de conformidad al artículo 123 del Código Penal y 240 y ss de la LECR .

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la defensas de Borja , Florian Y Maximiliano y CONFIRMAMOS en su integridad la Sentencia de fecha 20 de junio de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona .

Imponemos a los recurrentes las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Esta resolución es firme.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.