Sentencia Penal Nº 658/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 318/2011 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 318/11 RP

Procedimiento Abreviado Nº 208/10

Juzgado de lo Penal nº 25 de MADRID

SENTENCIA Nº 658 /11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 16ª

Ilmos Sres:

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO (Ponente)

Dª ROSA BROBIA VARONA

En Madrid, a tres de Noviembre de dos mil once.

VISTO por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente recurso de apelación nº 318/11 RP, contra la Sentencia de fecha 8-3-2011, dictada por la Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 208/10 , interpuesto por el Mº Fiscal, así como por la representación procesal de Jose Francisco .

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. ROSA E. REBOLLO HIDALGO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 8-3-11 , cuya parte dispositiva establece:

FALLO: "Que debo condenar y condeno a Jose Francisco como autor responsable criminalmente de un delito de resistencia del artículo 556 en concurso ideal con un delito de lesiones del artículo 147,1 del Código Penal , con la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal por embriaguez, o consumo de sustancias estupefacientes, imponiéndole las siguientes penas:

- Por el delito de resistencia, tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, al amparo de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal .

- Por el delito de lesiones, tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, al amparo de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal .

Con expresa imposición de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Mº Fiscal, así como por el Procurador Sr. Molina Santiago, en nombre y representación de Jose Francisco , se formalizaron los recursos de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quienes hicieron las alegaciones que se contienen en su escrito y que aquí se tienen por reproducidas.

De los escritos de formalización se dio traslado por el Magistrado de lo Penal a las partes personadas en la causa por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación procesal de Jose Francisco , recurso de apelación contra la sentencia dictada en el presente procedimiento promoviendo en primer lugar con carácter previo incidente de nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a un juez imparcial.

No ha lugar a admitir a trámite el incidente de nulidad de actuaciones planteado.

Señala el art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial : ".no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

La Policía Local nº NUM000 prestó declaración ante el Juez de Instrucción nº 4 con fecha 23-11-2009 (folio 65), relatando la agresión, consistente en un puñetazo que recibió del acusado.

Con fecha 23-11-2009 fue vista por el médico forense quien emitió informe (folio 67) haciendo constar que requirió un punto de sutura (tratamiento médico-quirúrgico) y que tardó en curar de sus lesiones 7 días.

Obra en las actuaciones (folio 173) un acta de juicio oral donde la defensa pone en conocimiento de la Sala que la testigo le ha manifestado que el acusado no le dio un puñetazo. Por su parte el Mº Fiscal manifiesta que ha hablado con la testigo y según la misma el acusado la intentó arrebatar la porra y es cuando la porra le dio lo que no es igual a que se hubiera golpeado ella misma con la porra. La juzgadora acuerda suspender la vista por la incomparecencia del médico forense y a instancia del Mº Fiscal.

Pues bien lo acreditado es éste último, no que se suspendiera para que el médico forense viera a la lesionada, la cual ya lo fue con fecha 23-11-2009.

Pero es que además las pruebas válidas son aquellas que se celebran en el juicio oral y por tanto las manifestaciones que la testigo haga a la defensa, sin estar constituido el Tribunal y sin haber sido antes apercibida de sus deberes y obligaciones y de prestar juramento o promesa de decir verdad, carece de relevancia probatoria.

A mayor abundamiento, cuando esto sucede y tal como se constata tras visionar el soporte donde el acto de juicio fue grabado, la testigo declara que recibió un puñetazo en la ceja, que no empleó la defensa y que el ojo se le quedó morado. Por su parte el otro agente de Policía Local interviniente vio al acusado abalanzarse contra su compañera y como esta cayó.

El Guarda Civil NUM001 declara que se dirigió hacia ellos, lanzó un puñetazo y dio a la compañera por lo que le detienen por atentado, extremo que ratifica el otro agente de Guardia Civil.

Por todo lo expuesto, y alegando igualmente la defensa vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debemos señalar que ha sido practicada prueba de entidad suficiente para considerar desvirtuada la presunción de inocencia y acreditado por tanto, tal como recoge la resolución impugnada que Jose Francisco en un momento dado del incidente se abalanzó contra el grupo formado por la Agente de Policía Local y los dos agentes de Guardia Civil, propinando a la primeramente citada un puñetazo en el ojo.

Estimamos pues que tal como entiende el Mº Fiscal no estamos en presencia de un delito de resistencia (aún activo) y sí de un acometimiento constitutivo del delito de atentado que se regula en los arts. 550 y 551, ambos del Código Penal .

Tradicionalmente nuestra jurisprudencia, en orden a la diferenciación entre delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal y delito de atentado del artículo 550 y 551 del mismo texto legal , solía hacer referencia a la actitud meramente pasiva de la resistencia del artículo 556 del Código Penal , frente a la actitud activa más propia del atentado. Ahora bien dicho criterio ha recibido matizaciones en Sentencias de 3-10-96 ; 11-3-97 y 21-4-99 nuestro Tribunal Supremo, en el sentido de admitir como resistencia del artículo 556 del Código Penal , ciertas conductas activas que se enmarcaran dentro de una oposición al designio de los agentes actuantes.

No obstante Sentencias más recientes de 6 de Junio de 2003 , o de 4 de Mayo de 2006 , afinan aún más el concepto, indicando que en todo caso dicha posibilidad de considerar determinadas conductas activas como resistencia del artículo 556 del Código Penal , no es compatible con una iniciativa violenta por parte del acusado, sino con una iniciativa de los agentes que se vea contrarrestada por la actitud del acusado. Es decir si el acusado es quien toma la iniciativa agresiva, estamos ante un acometimiento y por tanto ante un delito de atentado del artículo 550 y 551 del Código Penal .

En concreto la Sentencia de 4 de Mayo de 2006 no sólo hace referencia a dicho criterio de quien adopta la primera iniciativa, si el acusado o los agentes, para diferenciar la resistencia (556) del atentado (551), sino también la gravedad de la oposición física del sujeto activo.

En la presente causa es evidente tras el testimonio prestado por los agentes que el acusado "embiste" literalmente al grupo de funcionarios propinando a uno de ellos el puñetazo en el ojo.

Ha quedado igualmente acreditado que las lesiones sufridas por la agente de Policía Local son constitutivos del delito que regula el art. 147-1 del Código Penal .

Respecto de los puntos de la sentencia, el TS en sentencias de 29-09-2000 ; 22-04-2001 y 26-09-2011 , entre otras, ha considerado de forma pacífica y reiterada que la aplicación de puntos de sutura implica la existencia de tratamiento médico quirúrgico, pues por simple que fuera la intervención se trata de una actividad médica reparadora aunque se trate de cirugía menor.

El recurrente considera que fue indebidamente inaplicado el art. 20-2 del Código Penal por estado de intoxicación etílica pleno y el Mº Fiscal impugna la aplicación de la eximente incompleta del art. 21-1 del Código Penal por entender que dicha merma de capacidades no quedó acreditada.

El art. 20-2 del Código Penal declara exentos de responsabilidad criminal:

"2. El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

En la presente causa, tal extremo no ha quedado acreditado por cuanto si bien refieren los testigos que se encontraba bajo la influencia de bebidas alcohólicas u otras sustancias, lo cierto es que poco después, transcurridos tan solo dos horas, el médico de Valdemorillo hace constar en su informe que se encuentra "consciente y orientado" (folio 25 de las actuaciones). Ahora bien dado que la juzgadora ha valorado las pruebas considerando que si tenía las capacidades de entender y querer bastante disminuidas, debemos desestimar el recurso que contra dicha apreciación interpone el Mº Fiscal.

Por último alega la defensa inaplicación indebida del art. 20-4 del Código penal por actuar su defendido amparado en la legítima defensa. Declara exento de responsabilidad criminal el art. 20-4 del Código Penal : "4. El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

1. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.

2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

3. Falta de provocación suficiente por parte del defensor".

Tampoco puede proponer este motivo. Considerar que el acusado actuó para repeler una agresión ilegítima, cuando la actuación policial tiene lugar por el alboroto que el acusado estaba manteniendo en un establecimiento público y por su negativa a identificarse, razón por la que acude al lugar una patrulla de Guardia Civil, en presencia de la cual y sin "ton" ni "son" arremete contra ellos y agrede a la Policía Local; es un intento de modificación de lo realmente acaecido por parte de la defensa que obviamente no puede tener acogida, por cuando no concurre ni tan solo uno de los requisitos que exige el art. 20-4 del Código Penal para su aplicación, y antes citados.

SEGUNDO.- No apreciándose temeridad o mala fe en las partes procede declarar de oficio las costas causadas conforme a lo dispuesto en los arts. 239 y siguientes de la LECr .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Molina de Santiago, en representación de Jose Francisco , y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Mº Fiscal, ambos contra la sentencia dictada por la Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid con fecha 8-3-2011, en PA nº 208/2010 , revocamos la misma respecto del delito de resistencia dejándola sin efecto.

CONDENAMOS a Jose Francisco como autor responsable de un delito de atentado con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta de embriaguez a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo pro igual tiempo, manteniendo el resto de la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia entregada por la Magistrado Ponente el día 23 de septiembre de 2008, habiéndose celebrando Audiencia Pública en la Sección 16ª en el día de su fecha. Doy fe.