Sentencia Penal Nº 658/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 358/2011 de 21 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 358/11- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 57/11

Jdo. de lo Penal nº 1 (Bilbao)

Atestado nº: PM NUM000

Apelante: Ambrosio

Abogado: KOLDO DAMBORENEA APRAIZ

Procurador: MARIA ELENA MANUEL MARTIN

Apelado: Celestino

Abogado: JOSE FELIX DE LA TORRE MUÑECAS

Procurador: JUAN ANGEL FERROS PRESA

S E N T E N C I A nº 658/11

Iltmos. Sres.

Presidente Dª MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de septiembre de dos mil once.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 358/2011, procedente de la causa nº57/11 del Juzgado de lo Penal nº1 de Bilbao por presunto DELITO DE HURTO , en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la Acusación Pública y como acusados Celestino , nacido en Bilbao el 20 de agosto de 1988, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora Sra. Marta Ortiz y defendido por el Letrado Sr. José Félix de la Torre Muñecas, y Ambrosio , nacido en Argelia el día 10 de octubre de 1969, mayor de edad, con NIE NUM002 , irregular en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador Sra. María Elena Manuel y asistido del Letrado Sr. Koldo Damborenea Apraiz.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao se dictó con fecha 3 de mayo de 2011 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

"Los acusados Sres. Celestino , nacido en Bilbao el 20 de agosto de 1988, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Ambrosio , nacido en Argelia el día 10 de octubre de 1969, mayor de edad, con NIE NUM002 , irregular en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando de común acuerdo y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, sobre las 17:40 horas del día 9 de septiembre de 2009, se apoderaron, sin empleo de fuerza alguna, de dos tapas de arqueta de hierro fundido de sesenta por sesenta centímetros de diámetro propiedad del Ayuntamiento de Bilbao, valoradas cada una de ellas en 219 euros, que estaban colocadas en la calzada de la calle Zorrotzabaso a la altura del número 20. Una vez en su poder las dos alcantarillas, los acusados las colocaron en la parte trasera del vehículo Citroen Xsara, color azul, matrícula HE-....-HZ , que conducía el acusado Celestino , hast que fueron interceptados por agentes policiales. En el momento de su detención el acusado Celestino conducía el vehículo careciendo de permiso de conducción por no haberlo obtenido nunca. El perjudicado Ayuntamiento de Bilbao no reclama.".

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

"Que deboCONDENAR y CONDENO a Celestino y Ambrosio , como autores responsables de un DELITO DE HURTO, si la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como el abono de las costas causadas en esta instancia.

Conforme al art. 89 del CP la pena de prisión respecto del acusado Ambrosio deberá ser sustituida por la expulsión del territorio nacional, salvo que en la fase de ejecución de sentencia se acredite su arraigo

Que debo CONDENAR y CONDENO a Celestino , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL, a la pena de TRECE MESES de MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS, con aplicación del art. 63 Cp para el caso de impago; así como el abono de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Ambrosio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista. No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación D. Ambrosio contra la sentencia contra su persona dictada en la instancia condenándole, junto con otro, como autor de un delito de hurto en relación a la sustracción de dos tapas de alcantarillas de hierro decomisadas por agentes de la Ertzantza en el interior del vehículo en el que viajaban como conductor y copiloto respectivamente, imponiéndoles por ello la pena de 6 meses de prisión a sustituir en el caso del apelante por la expulsión del territorio nacional salvo que en la fase de ejecución de sentencia se acredite su arraigo.

Solicita con carácter principal que se acuerde su libre absolución por ausencia de pruebas de autoría y subsidiariamente que se califiquen los hechos no como un delito de hurto sino como dos faltas de hurto del art. 617 CP al no superar el valor de cada una de ellas los 400 euros y, en todo caso, que se deje sin efecto la expulsión alegando tener arraigo.

Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso, en informe emitido el 31 de mayo de 2011, al compartir íntegramente la valoración probatoria e incardinación jurídica de los hechos efectuado en la sentencia.

Centrándose los motivos alegados para solicitar, con carácter principal, la revocación de la condena en considerar que se ha incurrido en error en la valoración probatoria, corresponde a esta Sala en apelación pronunciarse acerca de si con el material probatorio puesto a disposición del Juez a quo se pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación de la prueba realizada por el Juez de primera instancia, en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim . Ha de examinarse por tanto, si la valoración probatoria de la primera instancia comprende tanto la motivación de las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena, como la inexistencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena, de modo tal que pueda decirse que permita excluir dudas que puedan considerarse razonables, ya que bastará con que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena ( STS Sala 2ª nº 838/2008 de fecha 12/12/2008 ). Bajo dicho prisma procede examinar las actuaciones, en particular la grabación del acto de juicio oral y la valoración que de las pruebas aportadas por las partes se efectúa en el fundamento de derecho primero de la sentencia, a fin de examinar si concurre en dicha valoración alguno de los supuestos antedichos que justificarían su rectificación o revocación en esta alzada.

Al no haber testigos directos de los hechos la sentencia fundamenta la condena en prueba de indicios. La validez dicho tipo de prueba ha plenamente admitida tanto por el TS como TC para enervar el principio de presunción de inocencia, entre otras STC 56/2003 de 24 de marzo , habiendo exigido una consolidada Jurisprudencia del TS la concurrencia de los siguientes requisitos para que tenga dicha virtualidad: a) que los hechos base o indicios estén plenamente acreditados, b) que los indicios sean plurales o excepcionalmente únicos pero de singular potencia acreditativa, c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar y, d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que la inferencia que es obtenida a través de ellos no sea irracional, ilógica o arbitraria, es decir, que entre los hechos base y la conclusión de ellos obtenida exista un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano.

En concreto, los indicios valorados como suficientes y debidamente acreditados por prueba directa fueron: 1) la testifical prestada por los agentes de la policía municipal de Bilbao declarando que recibieron aviso en Comisaría de que un comunicante anónimo había visto a dos personas coger dos tapas de alcantarilla en el lugar concretado en el atestado introduciéndolas en el interior de un vehículo Corsa azul, en el que ambos abandonaron el lugar; 2) que manifestaran también que fueran interceptados los dos acusados muy cerca del lugar transcurridos dos o tres minutos de la llamada circulando en un turismo Corsa azul con dos arquetas en su interior manifestando habérselas encontrado; y 3) que el agente de policía local nº NUM003 realizara una inspección ocular en el lugar a que había hecho referencia el comunicante anónimo con las arquetas localizadas comprobando que encajaban perfectamente

Y del examen conjunto de todo se llega en la sentencia mediante un juicio de inferencia ajustado a las reglas de la lógica, recogida debidamente su motivación, no existiendo otra interpretación igualmente razonable, de que ambos acusados había sido los autores de la sustracción de ambas tapas de alcantarilla, no existiendo una versión alternativa igualmente lógica a la anterior. Por ello, la valoración probatoria de la prueba indiciaria fue ajustada a derecho y como tal ha de confirmarse, no apreciando que se hubiera incurrido en vulneración alguna del principio de presunción de inocencia ni in dubio pro reo, por no dar credibilidad a la versión ofrecida en juicio por parte del otro acusado no recurrente pretendiendo atribuirse en exclusiva la autoría del hurto dado que de la dinámica de los hechos descritos en la que intervinieron de forma conjunta e indistinta ambos acusados apoderándose de los efectos sustraídos y abandonando el lugar llevandolos en el interior del vehículo que ambos ocupaban.

No puede tampoco acogerse la petición subsidiaria de calificación de los hechos como dos faltas de hurto del art. 623.1 CP en lugar de un delito de hurto tipificado en el art.234.1 CP , al no superar cada uno de los efectos sustraídos el valor de los 400 euros, límite de la calificación delictiva, habida cuenta que se trató de una unidad de acto en la que ambos participaron de forma indistinta para perseguir como fin común la sustracción de las dos tapas de alcantarilla resultando ello independiente de que con posterioridad al hecho pretendieran, en caso de ser así efectivamente, repartirse o no por mitad las ganancia ilícitamente obtenidas, tratándose ya de una fase posterior de agotamiento del delito de hurto al superar el valor de ambas arquetas de hierro fundido de 60x60 cm, conforme al informe obrante al folio 135 de la causa, el límite de los 400 euros delimitador de la calificación de los hechos como delito de hurto.

Por último, en cuanto a la petición de que se deje sin efecto la expulsión acordada alegando tener arraigo en territorio nacional al llevar 20 años viviendo en España y tener un hijo español que reside en Barakaldo, justifica el Juez a quo en el fundamento de derecho sexto de la sentencia la sustitución de la pena por la expulsión prevista el art. 89 CP en que no se había alegado arraigo alguno por el acusado; no obstante,en el fallo de la sentencia recoge expresamente la posibilidad de que en fase de ejecución de ejecución una vez firme pueda acreditarse el arraigo por parte del penado dejándose en dicho caso sin efecto en dicho caso la expulsión, motivo por el cual la petición efectuada en el recurso habrá de reproducirse ante el órgano competente de la ejecutoria.

Por lo expuesto, se confirma la sentencia recurrida.

TERCERO.- Desestimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imponer al apelante las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Ambrosio CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 3 DE MAYO DE 2011 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 57/11 EN EL JUZGADODE LO PENAL Nº 1 DE BILBAO CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN..

SE DECLARAN IMPONEN AL APELANTE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.