Sentencia Penal Nº 658/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 186/2012 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 186-2012 RP

Juicio Oral nº 72-2012

Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid

SENTENCIA

Nº 658 / 2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

Dª Carmen Lamela Díaz

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 10 de mayo de 2012

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 186/12 contra la Sentencia de fecha 9 de marzo de 2012 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 72/12, interpuesto por la representación de don Luis Antonio , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 9 de marzo de 2012 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"Se considera probado y así se declara que el acusado Luis Antonio , de 42 años de edad, nacido el día NUM000 de 1970, de lugar de nacimiento desconocido y no acreditado, que habla perfectamente la lengua española, el día 27 de noviembre del 2011 sobre las 10 de la noche, al ver caminar por la calle Lope de Vega de Madrid a Marí Jose con el bolso cogido de la mano izquierda colgando, le arrebató el mismo, sin que pudiera hacerse con él de inmediato porque Marí Jose forcejeó agarrada al asa del bolso y se resistía a soltarlo, momento en el que el acusado, haciendo uso de la picaresca, hizo un ademán con la mano como si fuera a sacar algo, que es cuando Marí Jose lo soltó. Pero espontáneamente salió detrás de Luis Antonio y finalmente consiguió quitárselo a unos escasos metros en la misma calle Lope de Vega. En ese momento, Marí Jose recibió ayuda de un ciudadano que pasaba por la calle, llamado Genaro , el cual empezó a dar voces y hacer aspavientos con las manos a Luis Antonio , consiguiendo que el acusado se quedara quieto, permitiendo ello la detención del mismo por parte de dos agentes de la policía municipal que se encontraban de patrulla en la Plaza de Santa Ana y se acercaron al haber sido avisados.

El acusado no sustrajo nada. No tenía ningún tipo de arma en su poder ni otro instrumento peligroso. No supo reaccionar cuando se le hizo frente, quedando paralizado, pues andaba demasiado despacio para lo que había hecho, precisamente por ello, la víctima recuperó su bolso. Tenía la presencia de una persona mareada. Su aspecto era extraño, no articulaba palabra. Y todo ello tiene relación con la ingesta de cartones de vino que previamente a la comisión de este hecho estuvo haciendo, como él mismo reconoció desde el inicio en este procedimiento, sin que el día del juicio recordase lo que había pasado. Esa situación se recoge en el informe médico que se emitió por la Fundación Jiménez Díaz donde el acusado fue ingresado porque además tenía una brecha de sangre en la cabeza cuando fue detenido por la que hubo que darle puntos, que ni siquiera supo explicar cómo se había hecho.

En ese informe se demuestra que presentaba estado de ebriedad, presentando "intoxicación etílica aguda" el día de los hechos.

En consecuencia, ha quedado demostrado en juicio que la capacidad intelectiva y volitiva del acusado en el momento de los hechos estaban claramente afectadas, pero no se ha probada por la defensa, por ningún medio probatorio, que estuvieran anuladas, dado que no pidió el reconocimiento forense del mismo cuando lo asistió en la guardia, que es el facultativo que podía haber informado del alcance que tuvo en él esa adicción.

No se ha probado en juicio el país de origen del acusado, pues aunque él dice que es palestino, no existe el menor indicio de que ello sea cierto. El acusado tiene arraigo en España, pues llegó a Europa a los 16 años, pasó a los dos años a vivir en España, y lo cierto es que habla perfectamente el castellano y conoce los recursos asistenciales, pues vive en la CALLE000 n° NUM001 de Madrid. Y su primera condena es del año 1998, lo que refleja el dato de su permanencia en España, al menos, desde dicha fecha, como se desprende de la hoja histórico penal del mismo.

El acusado tiene antecedentes penales, pues ha sido anteriormente condenado por sentencia firme de 15 de julio del 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal 14 de Madrid , causa 282/2008 por delito de robo con violencia en grado de tentativa, donde se le impuso la pena de 11 meses y 15 días de prisión. Ejecutoria 841/2008, como se desprende de la hija histórico penal del mismo".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Debo condenar y condeno Luis Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia cometido en grado de tentativa, concurriendo en el mismo la agravante de reincidencia que se compensa con la atenuante de adicción al alcohol, imponiéndole la pena de 6 meses de prisión , inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

Se desestima que la pena de prisión sea sustituida por la expulsión del país.

Se mantiene la situación de prisión del acusado, que lo está desde el día 28 de noviembre del 2011, hasta el cumplimiento de su condena en mayo del 2012, si se confirma esta sentencia, dado que tiene antecedentes penales. Pero en el caso de que se interponga recurso contra la misma, la tramitación ha de ser urgente para su resolución por la Audiencia Provincial de Madrid, sin que venza el plazo máximo de prisión que se le ha impuesto al mismo, cuyo control llevará a cabo la secretario judicial dando cuenta a SSª antes de que expida la fecha del cumplimiento de la prisión, si esta causa aún sigue en este Juzgado"

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Luis Antonio se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- El recurrente don Luis Antonio alega error en la apreciación de la prueba por no haber apreciado la eximente el artículo 20,2 del Código Penal o, en su caso, la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21,1 o 2 del mismo texto legal , afirmando que el acusado se encontraba en un estado intoxicación plena de tal forma que no podía razonar ni tener conciencia de los actos que realizó, puesto que se movió por el impulso de molestar o de llamar la atención, desconociendo la identidad de lo que le rodeaba, reiterando en el acto de juicio oral que desconocía por completo lo que había ocurrido el día 27 de noviembre de 2011, motivo por lo que entiende el recurrente que a la vista de las circunstancias en que se comete el delito que ha sido objeto de enjuiciamiento, se pone de manifiesto que el acusado fue reconocido por médico debido a una fuerte contusión que supuestamente le había provocado el ingreso en el Hospital Fundación Jiménez Díaz, donde se le realizan las oportunas curas y se le realizó un informe donde se reconoce el estado de total embriaguez del acusado, intoxicación etílica aguda, afirmando que con estos elementos está más que acreditada la relación causal entre el consumo de alcohol y el delito cometido, además de la adicción a la bebida, lo que en enfermos de larga duración -afirma- como es el caso, afectan a sus facultades mentales abocándoles a la comisión de pequeños delitos para subsistir en la calle y poder adquirir bebida, por lo que considera que debe aplicarse la eximente completa del artículo 20,2 del Código Penal , siendo cuestionable que concurra exclusivamente la atenuante del artículo 21,1 y 2 del Código Penal .

2.- En relación al recurso de apelación el Tribunal Constitucional ha establecido la siguiente doctrina:

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium " ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal, entre otros hechos, declara probado que el acusado "no supo reaccionar cuando se le hizo frente, quedando paralizado, pues andaba demasiado despacio para lo que había hecho, precisamente por ello la víctima recuperó su bolso. Tenía la presencia de una persona mareada, su aspecto era extraño, no articulaba palabra, y todo ello en relación con la ingesta de cartones de vino que previamente a la comisión de este hecho estuvo haciendo, como él mismo reconoció desde el inicio de este procedimiento, sin que en el día del juicio recordase lo que había pasado. Esa situación se recoge en el informe médico que se emitió por la Fundación Jiménez Díaz donde el acusado fue ingresado porque además tenía una brecha de sangre en la cabeza cuando fue detenido, por lo que le hubo que darle puntos, que ni siquiera supo explicar cómo se había hecho... en su informe se demuestra que presentaba estado de ebriedad, presentando intoxicación etílica aguda el día de los hechos... en consecuencia, ha quedado demostrado en juicio que la capacidad intelectiva y volitiva del acusado en el momento de los hechos estaban claramente afectados, pero no se ha probado por la defensa, por ningún medio probatorio, que estuvieran anuladas, dado que no pidió el reconocimiento forense del mismo cuando luego asistió a la guardia, que es el facultativo que podía haber informado del alcance que tuvo en él esa adicción".

A lo largo de los Razonamientos Jurídicos la Magistrada del Juzgado de lo Penal razona: "lo que es evidente es que si no recordaba ni cómo se causó la lesión que sufre en la cabeza -en su declaración judicial dijo que alguien le empujó- es porque realmente estaba bebido el día de los hechos, pues como él dijo bebió alcohol... el testigo Genaro manifestó que "si una persona que tenía el aspecto de mareado y de que no estaba bien... andaba demasiado despacio para lo que había hecho... testimonio que constituye prueba de cargo directa contra el acusado y que nos explica las circunstancias en las que iba el acusado... el segundo de los agentes manifiesta que «el acusado no estaba en plenas facultades, no articulaba palabra»... en resumen podemos concluir que el acusado... se encontraba bajo los efectos del alcohol, como él mismo manifestó y que esta circunstancia fue determinante de en su conducta, pero desde luego no podemos determinar que por ello le pueda ser de aplicación la eximente completa de responsabilidad criminal, como invocó la defensa en el acto de juicio oral para conseguir su absolución. Por varias razones, la primera porque la dinámica comisiva refleja que fue capaz de dar el tirón del bolso, enfrentarse a la víctima, asustarla con el ademán que hizo de sacar algo (aunque no llevaba nada), circunstancias que reflejan un cierto control de lo que estaba haciendo. Y segundo, porque la inactividad procesal de la defensa, que no sido capaz a lo largo de instrucción de indagar sobre la afectación que tuvo el alcohol en la conducta del acusado, no puede convertirse una eximente completa de responsabilidad, cuando el letrado designado asistió al acusado y en la comisaría y posteriormente en el Juzgado, y ya teníamos en la causa el informe médico y su declaración acerca de que estuvo bebiendo vino cuando estaba en la plaza Tirso de Molina y que bebió mucho, momento procesal en el que debía haber pedido la defensa la práctica de alguna diligencia de prueba tendente a demostrar el grado de afectación del alcohol en la conducta del acusado, y si ello le había privado de conciencia (poco trabajo hubiese costado instar el reconocimiento médico forense del mismo en la guardia, a la vista el informe médico previo que contiene una serie de datos que ahora explicaré)... Sin embargo la de la valoración que podemos hacer de su actuación podemos concluir que existe base para aplicar al acusado la atenuante de adicción de bebidas alcohólicas, que tiene como sustento no sólo las manifestaciones del acusado en este procedimiento, ratificados en juicio, sino además las declaraciones de los agentes de policía y de los testigos. Pero sobre todo del informe médico que obra en la causa del acusado donde se recoge que fue llevado a urgencias de la Fundación Jiménez Díaz por los policías en presunto estado de ebriedad, comprobándose a la exploración fetor enólico, pero sobre todo, intoxicación etílica aguda (folio 18). Con esta base médica y con las declaraciones precisas de los testigos tenemos un fundamento para valorar una circunstancia modificativa la responsabilidad criminal a su culpabilidad".

La Magistrada del Juzgado de Instrucción en el Fundamento Jurídico Cuarto considera de aplicación la atenuante de adicción a sustancias alcohólicas que compensa con la circunstancia agravante de reincidencia.

4.- La defensa del acusado planteó en el acto de juicio oral la circunstancia eximente del artículo 20,2 del Código Penal .

El artículo 20,2 del Código Penal establece como eximente de responsabilidad criminal el que "al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia de sustancias, que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme esa comprensión".

Quizás en ocasiones no infrecuentes pueden coincidir en la misma persona la adicción al consumo de bebidas alcohólicas con la embriaguez, pero son circunstancias perfectamente diferenciadas.

El artículo 20,2 hace referencia a una concreta situación de intoxicación, bien por bebidas alcohólicas o bien por drogas tóxicas, que impiden al sujeto activo del delito comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, asimilándose en la misma regulación de la circunstancia modificativa la "intoxicación plena", con el "síndrome de abstinencia", pero exigiendo en cualquiera de los casos que tal "intoxicación" o "síndrome de abstinencia" le impida actuar de la misma forma, no comprendiendo la licitud derecho o impidiéndole actuar conforme a esa comprensión.

Entendemos que la embriaguez está plenamente acreditada en los hechos ahora enjuiciados, pues tal como razona la Magistrada del Juzgado de lo Penal -que incluso declara probado en el apartado correspondiente-, justificándose fácticamente dicha conclusión no solamente en el propio apartado de hechos probados, sino también en la fundamentación jurídica en la que ha explica la valoración de la prueba para llegar a dicha conclusión, que el acusado en el momento en que cometió los hechos se encontraba en una situación de embriaguez, poniéndose así de manifiesto por la Magistrada del Juzgado de lo Penal la prueba consistente en el informe médico emitido por el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz emitido el mismo día 27 de noviembre de 2011, momento inmediatamente posterior a que fuera detenido el ahora acusado.

En dicho informe, obrante en los folios 17 y 18 de las actuaciones, en la Anamnesis, el médico que atendió a don Luis Antonio indica que el paciente, varón de 51 años, es traído a urgencias por policías en presunto estado de embriaguez, refiere que lo encuentran en dicha condición y con herida en la cabeza sangrante. Paciente por su estado no se manifiesta". En la exploración, se le aprecia "fetor enólico", Glasgow 15, poco colaborador, pupilas isocóricas y normoreactivas". Como juicio clínico el informe médico indica, además de la herida contuso cortante en la cabeza, y traumatismo cráneo encefálico leve, "intoxicación etílica aguda".

Este informe consta que se emitió en la madrugada del día 27 de noviembre de 2011 y de hecho se dio de alta al ahora acusado y entonces detenido a las 8: 44 horas.

El día 28 de noviembre de 2011, es decir, más de 24 horas después, fue puesto a disposición judicial, y sin perjuicio de que consta que se instruyó al detenido de sus derechos y, entre ellos, el de ser reconocido por el Médico Forense, y que consta que éste manifestó que no deseaba ser reconocido por Médico Forense, tal circunstancia -invocada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal para rechazar la eximente-, consideramos que debe tener una menor trascendencia - o un distinta valoración- a la dada por la Jueza de instancia. Primero por que el hecho de que el detenido renunciara a ser asistido por el médico forense lo hizo sin asesoramiento del Abogado. Normalmente se hace con anterioridad a que preste declaración ante el juez de instrucción que es cuando es asistido por el Abogado -lógica dinámica pues en esa primera instrucción de derechos el detenido debe designar al abogado que desea le asista en su declaración- , por lo que en esa primera instrucción de derechos el entonces detenido renuncia al Médico Forense, pero en tal renuncia no pudo ser asesorado por su Abogado.

En segundo lugar, porque el hecho de que renunciara al reconocimiento médico no quiere decir que no existieran unas posibles secuelas de esa embriaguez detectada 24 horas antes por los médicos de la Fundación Jiménez Díaz o, quizá, que ya tras esas 24 horas, los efectos de la embriaguez ya se habían disipado en mayor o menor grado.

Y por eso consideramos en esta sentencia recurrida más relevante que la renuncia al reconocimiento médico forense el informe médico del Servicio de Urgencias realizado en la madrugada del día 27 en de noviembre de 2011 y las conclusiones a las que llega de forma clara y precisa -e incluso inhabitual-, de que don Luis Antonio presentaba una "intoxicación etílica aguda".

Partimos de esa conclusión, en tanto consideramos que está plenamente acreditada en base a dicho informe y, además, corroborada por todos los testigos, por la propia víctima de los hechos que manifiesta el estado en el que se encontraba el acusado, el testigo que ayudó a esta víctima don Genaro , así como de los dos agentes de policía que detuvieron al acusado. De hecho la Magistrada del Juzgado de lo Penal perfectamente explica la situación en la que se encontraba el acusado en el momento en que fue detenido.

Y consideramos que esta intoxicación etílica aguda seguro afectaba de modo grave -limitándolas- a las capacidades de entender y de querer del acusado en el momento de los hechos y que, por ello , debe ser considerada mejor como una eximente incompleta, pues entendemos que no reúne las condiciones para considerarla como eximente completa tal como dispone el artículo 20,2 del Código Penal , pues si resultaba habitual la embriaguez del acusado, el proponente de dicha circunstancia eximente -a quien corresponde la carga de la prueba de la circunstancia invocada-, debía haber demostrado todos los requisitos exigidos en el precepto y, entre ellos, que tal situación de embriaguez o intoxicación no haya sido buscada con propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión.

Si el propio acusado reconoce de que de forma habitual se embriagaba, debía haber previsto una posible conducta atentatoria de los derechos de otras personas como aconteció en los hechos ahora enjuiciados.

Además, compartimos con la instancia el razonamiento de que no puede considerarse esa intoxicación etílica aguda -tal como está diagnosticada médicamente-, como una plena incapacidad del acusado de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme esa comprensión, pues la concreta conducta declarada probada, cogiendo del bolso y tirando del mismo con una necesaria mínima fuerza física para arrebatárselo a la víctima, haciendo además ademán -con una cierta estrategia- de sacar una navaja para que la víctima soltara el bolso, así como la huida inmediata, evidencia que tenía un mínimo control psíquico y físico suficiente para considerar que no están acreditados los elementos exigidos para apreciar la circunstancia eximente completa.

5.- Por tales motivos consideramos que la intoxicación etílica grave sí que debe ser considerada como eximente, pero incompleta, en virtud del artículo 21,1 del Código Penal en relación con el artículo 20,2 del Código Penal

La Magistrada del Juzgado de lo Penal ha aplicado el subtipo atenuado del artículo 240,4 y, al ser un delito cometido en grado de tentativa, la pena base sería la pena de entre seis meses a un año de prisión.

Ante la apreciación de la circunstancia eximente incompleta -que obliga a rebajar por lo menos la pena en un grado conforme dispone el artículo 68 del Código Penal - supone la pena de tres meses a seis meses menos un día de prisión. Como concurre una circunstancia agravante, la reincidencia, consideramos adecuado imponer la pena en su mitad superior: cuatro meses y dieciséis días de prisión .

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Luis Antonio mediante escrito presentado en fecha 27 de marzo de 2012.

REVOCAMOS parcialmente la sentencia nº 84/2012, dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 29 Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 72/2012 y, en consecuencia,

CONDENAMOS a don Luis Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, subtipo atenuado, cometido en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de embriaguez, así como la circunstancia modificativa agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO MESES Y DIECISÉIS DÍAS DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales de la primera instancia.

Se confirma el pronunciamiento de la Magistrada del Juzgado de lo Penal -no impugnado por el Ministerio Fiscal-, desestimando la inicial pretensión del Ministerio Público de que la pena de prisión fuera sustituida por la expulsión del territorio nacional.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-