Sentencia Penal Nº 658/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1095/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO NÚM. 1.095/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE SEVILLA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 164/2011

S E N T E N C I A Nº 658/ 2013

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, ponente.

En la ciudad de SEVILLA a veinte de diciembre de dos mil trece.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Germán , Lucas y Rubén . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Carlos Miguel .

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 6/07/12 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo condenar y codeno a Rubén , Lucas , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como responsables en concepto de autores de un delito de estafa a la pena de un año y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 2/4 partes de las costas, absolviendo del delito que se le imputa al acusado Arturo y declaro extinguida la responsabilidad penal que se le imputa al acusado, Emilio por fallecimiento, declarando de oficio las 2/4 partes de las costas.

Por vía de responsabilidad civil los acusados conjunta y solidariamente indemnizarán al denunciante, Germán , en la parte proporcional que le corresponda del precio percibido por la venta del inmueble cuyo importe se deteminará en ejecución de sentencia teniendo en cuenta el precio de venta fijado en el relato de hechos probados con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la venta'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Germán , Lucas y Rubén y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, quien expresa el parecer del Tribunal.

ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Germán

1º) Contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal respecto del acusado Arturo , interpone recurso de apelación, solicitando su condena como cooperador necesario.

2º) Lo primero que hay que señalar es que del examen del escrito de conclusiones provisionales (folios 184 a 186) y del acta del Juicio en el que las elevó a definitivas, se desprende que la acusación realizada contra dicho acusado ha sido en concepto de autor y no como cooperador necesario. Por lo que este cambio de acusación impide que sea planteada y resuelta 'ex novo' en esta segunda instancia, al ser diferentes uno y otro título de imputación.

En este sentido, la STS nº 699/2005, de 6.6 , afirma que «para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que 'el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce 'de modo que' el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho' y así 'será un partícipe necesario, pero no coautor'».

La plenitud de conocimiento por el Tribunal ad quem, lo es sobre las cuestiones planteadas y resueltas en la resolución impugnada, pues esa plenitud de facultades revisoras de que goza el Órgano de apelación no implica que este Tribunal pueda hacer ex novo en esta alzada un pronunciamiento no pedido en la instancia sobre un particular que anteriormente no ha sido planteado, ni resuelto por el Juzgado a quo, ya que esta alzada tiene una función revisora de lo resuelto en la instancia, pues, con ello, no dio opción a que el Sr. Juez de lo penal se pronunciara sobre dicha petición, y derivado de ello, a que este Tribunal ad quem pudiéramos revisar y analizar si lo que hubiera resuelto era o no ajustado. Además, supone, tal y como manifiesta el Tribunal Supremo en sentencias de 12 de noviembre de 1991 , de 29 de septiembre de 1992 , y de 2 de diciembre de 2002 , entre otras, 'suplantar la función jurisdiccional de distinto Tribunal, de un lado, y perjudicar a la propia parte en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante jueces de orden superior, de otro'.

Resultando de pertinente aplicación, por todas, la STS Sala 2ª de 15 octubre 2002 , de la que extremos el siguiente fragmento:

'...la queja que ahora se formula en casación es, como indica el Ministerio Fiscal, una cuestión nueva que no se planteó en la instancia en ningún momento, ni durante la instrucción, ni en la calificación provisional, ni en las conclusiones definitivas, ni como cuestión previa.

Es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación per saltum, que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlos y rebatirlos y al órgano judicial de analizarlos y resolverlos en la instancia. ( SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 , 2 de febrero de 1999 y 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 y 16 de enero de 2001 ). Esa causa de inadmisión sería ahora de desestimación, lo que no produciría indefensión al recurrente si así se acordara. ( STC 79/86 ).'

Y en el mismo sentido, la STS de 6 octubre 2006 , afirma:

'...inadmisibilidad de la cuestión por su planteamiento ex novo en este tramite casacional, habiendo sido hurtada a la decisión de la Sala de instancia...'

Ello bastaría para desestimar este motivo del recurso, pero a ello hay que añadir otra causa más de desestimación, como se expondrá a continuación.

3º) En segundo lugar, resulta necesario recordar la doctrina constante del Tribunal Constitucional sobre el alcance de las facultades del órgano de la segunda instancia cuando la sentencia recurrida es absolutoria. Doctrina cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y se reitera en otras muchas, como, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre 272/2005, de 24 de octubre .

En la Sentencia 338/2005, de 20 de diciembre del 2005 , se resume dicha doctrina en los términos siguientes: Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

En el presente caso, la condena pretendida por los apelantes supondría necesariamente modificar el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo. Y para realizar dicha modificación resultaría igualmente imprescindible reconsiderar el análisis de los medios probatorios que exigen presenciar su práctica para su valoración. Pues las pruebas sobre las que se basa el pronunciamiento absolutorio son eminentemente personales, declaración de los acusados, del denunciante y de su madre, practicadas en el acto del juicio. Lo que en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional anteriormente expuesta, está vedado a este órgano de apelación.

Como consecuencia, no cabe que en esta instancia, sin presenciar prueba alguna, que nos apartemos de la convicción obtenida por quien presenció directamente la prueba y se encuentra en mejores condiciones para valorarla.

En este sentido, hemos de reiterar las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, [que] tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que 'es probablemente el [posible contenido del recurso] relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones' ( S.ª del Tribunal Constitucional 167/2002 y las posteriores coincidentes, entre otras muchas, la núm. 80/2003, de 28 de abril ).

Pues bien, esta limitación se extiende, según la doctrina que se cita, a la imposibilidad de que la Audiencia Provincial pueda valorar por sí misma cualquier prueba sometida al principio de inmediación, de forma distinta a como lo ha hecho el Juez que la presenció. La sentencia 230/2002 lo expresa en estos términos rotundos: 'Así pues, en aplicación de la doctrina establecida en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma aquellos medios de prueba sin observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal, y que corrigiera con su propia valoración la del Juzgado de lo Penal, lo que conduce a la estimación en este extremo de la demanda de amparo'.

En definitiva, y en aplicación estricta de esta doctrina, vulneraríamos el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso en que, sin practicar prueba alguna, intentáramos corregir la valoración llevada a cabo por la Juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta a la obtenida por ella. Sólo podríamos hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación exclusiva de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre , FJ 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ; asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y resaltamos el adjetivo 'exclusiva', por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la 198/2002 , 200/2002 y la 230/2002 que estamos citando, en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

No siendo posible que este órgano de apelación pueda valorar la prueba practicada en el acto del juicio, sin que se vulnere el principio de inmediación, por el hecho de que el mismo fue grabado, pues como señala la STC de 18 de mayo de 2009 , el visionado de la grabación del juicio oral no es inmediación.

En este mismo sentido, la reciente STC, Sala 1ª, de 11 febrero 2008 , afirma: 'Constituye ya consolidada doctrina de este Tribunal, que parte de la Sentencia de Pleno 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9 a 11, y es seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 196/2007, de 11 de septiembre ; 207/2007, de 24 de septiembre ; y 245/2007, de 10 de diciembre ), que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Por ello, hemos apreciado vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria que se sustenta en una diferente valoración de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales), medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Y expresamente hemos afirmado que la exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas 'perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1 ; 111/2005, de 9 de mayo ; 112/2005, de 9 de mayo, FJ 2 ; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2 ; 245/2007, de 10 de diciembre , FJ 3). Por lo demás, la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado.

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por el Tribunal Constitucional se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal. De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas materiales o reales junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a dichos principios ante el Tribunal ad quem ( SSTC 198/2002 y 230/2002 ).

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Lucas .

1º) Se alega error en la apreciación de la prueba.

2º) Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr ., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

3º) La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

4º) Aplicando lo anteriormente expuesto al presente caso, hemos de indicar que la Juez de Instancia valoró las declaraciones de los acusados y la testifical del denunciante y de su madre, con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, de la que está privado este Tribunal, de las que colige la realidad de los hechos que declara probados.

De manera que, si la Sra. Juez ante quien se verificaron dichas declaraciones consideró que estaban demostrados los hechos, no cabe que en esta alzada, sin haber presenciado, oído directamente lo que se dijo y cómo se dijo, la mayor o menor firmeza en lo que decían, dudas, titubeos, se haga una valoración distinta a la de la Juzgadora de instancia, pues además no constan otras pruebas válidamente practicadas que pudieran sustentar per se y de forma independiente a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento absolutorio como se pretende.

5º) Alega el recurrente la existencia de un error de prohibición invencible. Afirmando que se trata de una persona que carece de capacidad para comprender que existe un parentesco con Victoriano ; y se alegan limitaciones intelectuales y volitivas.

Hemos de señalar que compete a la defensa la carga de la prueba de los hechos en que soporte sus alegaciones exculpatorias, o atenuatorias de la entidad culpable del sujeto activo del delito.

Siendo doctrina consolidada, la que afirma que no basta la mera alegación del error, sino que es necesaria su probanza por quien lo invoca.

En este sentido, la STS de 24 de Noviembre de 1998 , afirma: «No se trata, como alega el recurrente, de invertir la carga de la prueba desestimando la versión del acusado porque éste no la haya acreditado, sino, por el contrario, de estimar correcta y racionalmente que existiendo prueba directa de la tenencia de la droga en cantidad notoriamente superior a la razonablemente destinada al propio consumo y de la visita asidua y estancia prolongada del acusado al lugar de su titularidad donde la tenía almacenada, dicha prueba -tanto directa como indiciaria- que es constitucionalmente válida, y por sí suficiente y consistente para desvirtuar la presunción de inocencia y obtener la necesaria convicción acerca de la culpabilidad del acusado, no se ha desvirtuado ni mediante contraprueba alguna ni mediante la introducción de una versión alternativa suficientemente verosímil para fundamentar una mínima duda razonable».

6º) Aplicando la citada doctrina al presente caso, la alegación del recurrente no puede prosperar, pues no ha sido acreditada en forma alguna.

7º) De acuerdo con el protagonismo que le corresponde al Tribunal sentenciador en la valoración, motivación de la prueba y en la decisión adoptada, bien puede decirse que el Tribunal de apelación, cuando controla la motivación fáctica actúa como verdadero Tribunal de legitimación de la decisión adoptada, en cuanto verifica la solidez y razonabilidad de las conclusiones, confirmándolas o rechazándolas ( ATS Sala 2ª de 12 abril 2007 ).

Por ello, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador de instancia en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la versión subjetiva e interesada ofrecida por el recurrente.

8º) Se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 junio 2007 , desde la STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales exigibles, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir de forma razonable, por tanto, la culpabilidad del procesado. Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos (entre otras, SSTC 222/2001, de 5 de noviembre , 219/2002, de 25 de noviembre , y 56/2003, de 24 de marzo ).

La Juzgadora de instancia ha expuesto en la sentencia las pruebas con las que ha formado su convicción inculpatoria contra el acusado: la declaración sumarial de Emilio , la testifical del denunciante y de su madre y la propia declaración de los acusados.

Si bien asiste la razón al recurrente cuando afirma que la declaración del coimputado Emilio no es válida como prueba de cargo, al no haberse introducido en el plenario en la forma establecida en el artículo 730 de la LECr ., en cuanto a las restantes, se tratan, sin la menor duda, de unas pruebas practicadas con las debidas garantías legales y constitucionales, con entidad suficiente para que la Juez de instancia haya podido enervar el derecho a la presunción de inocencia ( STS de 19 marzo 2007 ), por lo que no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada en el motivo.

Por otro lado, debemos indicar que es facultad de la Juzgadora dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 1983/124, 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )'.

Por lo que este motivo del recurso ha de ser desestimado.

9º) Por último, la invocación del principio 'in dubio pro reo' no puede prosperar.

Su infracción sólo existe según reiterada doctrina del Tribunal Supremo cuando el Tribunal haya expresado sus dudas sobre la culpabilidad del acusado, y a pesar de ello haya optado por dictar Sentencia condenatoria. No se produce si, como aquí sucede, expone las razones de su convicción fundándose en las pruebas practicadas. En definitiva, el 'dubio' que opera como presupuesto del 'pro reo' en la estructura del principio, debe serlo del Juzgador y no del acusado en su personal y lógicamente interesada valoración de la prueba, que no puede sustituir la que razonablemente realiza el Tribunal de instancia ( STS 28-10-99 ).

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Rubén .

1º) En cuanto al motivo del recurso relativo a vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, así como el artículo 24.2 de la constitución , por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías debidas y al derecho de defensa, en su vertiente procesal de los principios de inmediación y contradicción, en relación con la declaración sumarial del coimputado fallecido, hemos de remitirnos a lo expuesto al resolver el recurso anterior.

Como igualmente procede de remitirnos a lo expuesto en el recurso anteriormente examinado, en cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, para evitar reiteraciones innecesarias.

2º) En cuanto a la alegación sobre el principio de intervención mínima, hemos de señalar que reducir la intervención del mismo, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal ( STS, Sala 2ª, de 21 junio 2006 ).

3º) En cuanto a la responsabilidad civil, en contra de lo que sostiene el recurrente, la indemnización acordada, a determinar en ejecución de sentencia, es más acorde con la obligación de reparar el daño que pesa sobre los responsables criminalmente del delito, que la declaración de nulidad de la escritura.

4º) Se alega la atenuante de dilaciones indebidas. Afirmando que fue instada por las defensas en trámite de informe y que la sentencia impugnada no dedica ni una sola línea a su desestimación. Lo que resulta lógico, pues el trámite de informe no es el momento procesal adecuado para hacerlo en cuanto genera una evidente indefensión para la acusación, al impedir articular prueba o emitir informe.

Debiendo recordarse que las materias a que debe responder el Tribunal juzgador son las que constituyen auténticas pretensiones que figuren en las conclusiones definitivas, que determinan el objeto del proceso, y no las meras alegaciones vertidas en el juicio vía de informe, que no son sino argumentos que apoyan la pretensión ( STS Sala 2ª de 28 septiembre 2005 ).

CUARTO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Germán , Lucas y Rubén contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE SEVILLA de fecha 6/07/12, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó. Doy fe.