Sentencia Penal Nº 658/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1396/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MCSM
37050100
N.I.G.: 28.148.00.1-2017/0002725
Apelación Juicio sobre delitos leves 1396/2018
Origen:Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Juicio sobre delitos leves 698/2017
Apelante: D./Dña. Clemente
Procurador D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO
Letrado D./Dña. JOSE IGNACIO SANTOS REDONDO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 658/18
Magistrada:
Pilar ALHAMBRA PEREZ
En Madrid, a 25 de septiembre 2018
Esta Magistrada ha visto los recursos de apelación interpuestos por Edmundo , Clemente y Celia
contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , en
fecha 14 de marzo de 2018, en la causa arriba referenciada.
Edmundo ha estado asistido por el letrado D. Jorge Izquierdo Freire.
Celia ha estado asistida por la letrada Doña María Nieves Izquierdo Herrada.
Clemente , ha ejercido la acusación particular y ha estado asistido por el letrado D. José Ignacio Santos
Redondo.

Antecedentes

El relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice así: ' Celia y Edmundo en fecha indeterminada, accedieron al inmueble sito en CALLE000 nº NUM000 Planta NUM001 Letra DIRECCION001 , de DIRECCION000 , propiedad del denunciante, permaneciendo al menos desde febrero de 2016 hasta el momento actual, junto a la hija menor de edad de la denunciada, a sabiendas de no tener el consentimiento de la propiedad para ello.

Asimismo los denunciados, desde fecha indeterminada pero en todo caso a partir de mayo de 2017, en que quedó cerrada y asegurada la instalación, se ha venido beneficiando, con pleno conocimiento de ello, del consumo de electricidad obtenido mediante enganche ilegal, realizado por sí o por otro, que permitía el paso libre de electricidad desde la red general de distribución a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 Planta NUM001 , Letra DIRECCION001 de DIRECCION000 , en la que residen, sin pagar por ello cantidad alguna, habiéndose procedido por inspectores de la entidad DIRECCION002 a clausurar la instalación, una vez detectado los enganches ilegales. El 12 de mayo, el 22 de junio y el 15 de diciembre de 2017.

El importe de la defraudación ha sido liquidado por la entidad DIRECCION002 en la cantidad de 932,40 euros por el periodo de 4 de mayo a 15 de diciembre de 2017 El fallo de la sentencia recurrida dice así: 'Que debo condenar y condeno a Celia y Edmundo , como autores penalmente responsables, en primer lugar, de un delito leve de usurpación de bien inmueble del art.

245.2 del Código Penal, imponiéndole una pena de tres meses de multa con 2 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 en caso de impago; y, en segundo lugar, de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.2 del Código Penal, imponiéndole una pena de 1 mes de multa con 2 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 en caso de impago, así como el pago de las cotas causadas en este proceso.

Los condenados deberá proceder a abandonar la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 Planta NUM001 , Letra DIRECCION001 , de DIRECCION000 , de manera inmediata una vez sea firme esta resolución. En el caso de no proceder los denunciados al desalojo de manera voluntaria, se procederá al desalojo forzoso de la misma, oficiando para ello a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes.

Los condenados deberán indemnizar de manera solidaria a la entidad DIRECCION002 en la cantidad de 387,44 € por el consumo de los meses de mayo a diciembre de 2017 .

II. Los recurrentes solicitaron la revocación de la sentencia en cuanto a lo que les perjudicaba y que se dictara otra por la que se estimen sus respectivos pedimentos.

III. El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnaron los recursos de apelación interpuestos por Celia y Edmundo .

HECHOS PROBADOS No se aceptan los de la sentencia recurrida y se otorga nueva redacción a los hechos declarados probados: ' Celia entró en febrero de 2016 a vivir en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , planta NUM001 , letra DIRECCION001 , de la localidad de DIRECCION000 , propiedad de Clemente , sin autorización de éste y sin que dicha vivienda constituyera morada de persona alguna.

No consta que resida en dicha vivienda el denunciado Edmundo .

El día uno de enero de 2016 consta que Celia firmó el contrato para el suministro de luz con la entidad DIRECCION002 .

El día 12 de mayo de 2017 consta enganchada directamente la luz, sin haber abonado el suministro y sin que se haya acreditado quién pudo haber llevado a cabo dicho enganche.

En fecha 7 de noviembre de 2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en procedimiento de desahucio por precario, por el que se estimó la demanda interpuesta por Clemente y se declaró haber lugar al desahucio por precario, ordenando el desalojo de la vivienda bajo apercibimiento de lanzamiento'.

Fundamentos

PRIMERO: Comenzando por el recurso interpuesto por Edmundo , alega que no ha participado en la comisión de ninguno de los dos delitos por los que ha sido condenado ya que no reside en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , planta NUM001 , letra DIRECCION001 , de la localidad de DIRECCION000 .

Asiste la razón al recurrente en sus argumentos. La única prueba de cargo en este sentido es la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en fecha 7 de noviembre de 2017, donde se hace referencia al litis consorcio pasivo necesario alegado por la demandada, Celia , sin que conste ningún otro dato como hubiera sido necesario conocer la posición de las partes en el procedimiento civil y sus alegaciones en relación a la pretensión planteada. Lo cierto es que no se estima lo que la antigua ley procesal civil llamaba excepciones. Tampoco el denunciante ha aportado testigos que pudieran acreditar que el denunciado residía en la citada vivienda.

No han negado los denunciados que son pareja y que el denunciado es el padre de la hija de la denunciada, pero ello no implica necesariamente que convivan. El denunciado ha dicho que vive en la localidad de Griñón en el domicilio de un primo suyo. Es cierto que no ha citado como testigo a dicha persona pero tampoco la acusación ha aportado testigo alguno que acredite su pretensión, siendo la responsabilidad penal de naturaleza personal, debiendo ser la acusación la que pruebe los hechos que imputa.

Al no haber quedado acreditado que el denunciado reside en la vivienda objeto de controversia ni que entrara en la misma forzando la puerta, procede la absolución tanto por el delito de usurpación como por el delito de defraudación de fluido eléctrico porque no se ha acreditado que fuera dicha persona quien realizó el enganche y tampoco consta que sea a ella a quien beneficie.

Por tanto, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por Edmundo y su libre absolución por los delitos leves por los que ha sido condenado.



SEGUNDO: El recurso interpuesto por Celia hace referencia igualmente a los dos delitos que se le imputan.

En cuanto al delito de usurpación de bienes inmuebles, previsto y penado en el artículo 245.2 CP, se alega falta de tipicidad de la conducta imputada porque el denunciante instó la acción civil de desahucio por precario y además alega que ha abonado los gastos de la comunidad de propietarios correspondientes al año 2017.

Siendo el precario y la usurpación dos figuras jurídicas muy parecidas existen diferencias que las hace totalmente distintas.

El delito de usurpación de bienes inmuebles supone que una persona o grupo de personas se introducen en una vivienda con la finalidad de establecer su residencia en contra de la voluntad de su legítimo propietario.

Este delito viene tipificado en el artículo 245.2 del Código Penal.

La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales viene estableciendo en reiteradas sentencias que para que se pueda hablar de usurpación deben darse tres requisitos: Que no exista autorización por parte del propietario del inmueble para ocupar la vivienda, que ésta no constituya morada (que no sea la vivienda habitual del propietario) y que el individuo se introduzca en la casa con intención de quedarse.

Por el contrario, el precario implica que una persona cede a otra el uso de algo de forma gratuita. El problema surge cuando el propietario quiere recuperar su vivienda y el precarista se niega a abandonarla ocupándola así ilegalmente.

Así, la principal diferencia entre ocupación y precario está en la autorización para introducirse en el inmueble. Esta autorización será determinante para acudir a la jurisdicción penal o la civil.

La denunciada no ha dicho en ningún momento que tuviera autorización para entrar en la vivienda y residir en ella. La única persona que podía otorgar dicho consentimiento era el propietario que niega haberla concedido. Así pues, se cumplen los requisitos del tipo penal del delito leve tipificado en el artículo 245.2 CP. La cuestión alegada sería una suerte de prejudicialidad civil ya que el denunciante antes de acudir a la jurisdicción penal acudió a la civil y, de hecho, ha obtenido una sentencia estimatoria de su pretensión, pero ello no impide que los hechos sean subsumibles bajo el tipo penal descrito en el artículo 245.2 CP y, por tanto, sean castigados como tal.

El hecho de haber pagado los recibos de la comunidad de propietarios durante el año 2017 y que el propietario no los abone desde hace tiempo, no legitima la situación de facto en que se ha convertido el uso de la vivienda. Lo que pone de manifiesto es que la denunciada dispone de bienes o ingresos suficientes para hacer frente al pago de 799, 44 euros en dicho concepto.

Cuestión distinta es la valoración de la responsabilidad derivada del delito leve de usurpación.

El artículo 111 LECrim dice lo siguiente: 'Las acciones que nacen de un delito o falta podrán ejercitarse junta o separadamente; pero mientras estuviese pendiente la acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que aquélla haya sido resuelta en sentencia firme, salvo siempre lo dispuesto en los arts.

4 .º, 5 .º y 6.º de este Código '.

Y el artículo 112 LECrim dice lo siguiente: 'Ejercitada sólo la acción penal, se entenderá utilizada también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar.

Si se ejercitase sólo la civil que nace de un delito de los que no pueden perseguirse sino en virtud de querella particular, se considerará extinguida desde luego la acción penal'.

Es decir, la acción civil derivada del delito se la puede reservar el perjudicado para ejercitarla ante la jurisdicción correspondiente, pero no puede iniciar el procedimiento mientras estuviese pendiente la acción penal. En este caso ha iniciado la acción civil con anterioridad al procedimiento penal y ha obtenido una sentencia definitiva en la instancia, pendiente de resolver el recurso de apelación interpuesto contra ella, por lo que la consecuencia del delito de usurpación de bienes inmuebles, que es el desalojo, ya la ha obtenido el perjudicado en la jurisdicción civil, por lo que no ha lugar a pronunciarse sobre la misma puesto que ya lo ha hecho la jurisdicción competente con anterioridad.

Se alega por la denunciada, ahora recurrente, estado de necesidad para justificar su conducta consistente en haber entrado en una vivienda ajena sin consentimiento de su titular.

El estado de necesidad como causa de justificación viene previsto en el artículo 20.5º CP que dice lo siguiente: 'El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse'.

El presupuesto o condictio sine qua non de esta circunstancia, es el estado de necesidad propio o ajeno inevitable sin lesionar de modo ineludible otro bien, entendiendo por tal el conflicto o menoscabo de uno de ellos, siendo pues notas esenciales la inminencia del mal, real y grave, y su inevitabilidad por vías lícitas, y para verificar la inexistencia de otras vías inocuas para otros bienes jurídicos o menos gravosas, se acudirá a un juicio racional basado en la experiencia y considerando la situación concreta en que se encuentre el sujeto activo, que deberá acreditarla.

El conflicto que subyace el estado de necesidad debe ser apreciado objetivamente ya que el error sobre esto determina la existencia de eximente putativa, si bien no se excluyen del todo determinados factores subjetivos en la valoración que hace el sujeto de dicha situación, siempre que no afecten a la configuración básicamente objetiva de la realidad de la situación, que la jurisprudencia requiere que sea angustiosa o perentoria.

El Tribunal Supremo exige, asimismo, el requisito de necesidad o inevitabilidad del acto interpretándolo actualmente en el sentido de que, en caso de inacción, el mal que se evita se hubiera producido sin que haya otro medio normal de evitarlo atendidas las circunstancias del hecho y del sujeto. Ello responde a la idea de que la inevitabilidad no puede ser exigida en términos tan absolutos que desconozcan estas circunstancias valorativas o la eximente sería, así, de imposible aplicación La STS 1576/2001, de 29 de noviembre, recoge los requisitos del estado de necesidad: '1º) La inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infligiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º) Que el mal que amenaza sea actual, inminente, grave, injusto e ilegítimo.

3º) Que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto, antes de proceder antijurídicamente'.

El estado de necesidad supone enfrentar y tener que decidir entre el ataque a dos bienes jurídicos, de valor igual o superior, pero enfrentados en una situación urgente e inminente donde no quepa otra solución que sacrificar uno en beneficio del otro.

El estado de necesidad de bienes de distinto valor típico se aplicó por la doctrina al llamado hurto famélico donde el hurto de comida era para sufragar una necesidad inminente y grave a fin de evitar la muerte por inanición. El desarrollo social y los sistemas de atención primaria a las familias desprotegidas ha llevado a que las instituciones públicas no dejen en manos de la caridad privada dicha atención. Para ello, dicho sistema atiende o debería atender necesidades tan básicas como la comida, la vivienda y el vestido, bien a través de rentas de inserción o bien proveyendo una morada, pero para ello es preciso que se siga un orden y no se legalicen situaciones de ilegalidad, es decir, se trata de evitar que, a través de la comisión de un delito y saltando por encima de los requisitos establecidos para acceder a dichas ayudas, se alcance el mismo bien, como es obtener una vivienda en perjuicio de otras personas igualmente necesitadas o con necesidades más graves.

Por tanto, admitir el estado de necesidad en estos supuestos significa permitir el acceso a la vivienda por las vías de hecho cuando existen los cauces legales adecuados donde se valoran las circunstancias de todos los peticionarios.

Por otro lado, los particulares no tienen la obligación de soportar la necesidad de vivienda que los sectores menos favorecidos por la sociedad puedan tener sino que las administraciones públicas, estatal, autonómica o local, deben sufragar dichas necesidades, sin que exista una obligación de sacrificio de un bien jurídico por parte de los particulares en beneficio de otro particular ya que el sistema tributario es directo y proporcional en sentido de que los que más tengan deben aportar más para que los menos favorecidos puedan acceder, al menos, a bienes de primera necesidad, pero no existe la obligación amparada por la ley de sacrificar bienes particulares en beneficio de lo que se consideran necesidades de tipo social.

Y, por último, no se trata de una necesidad inminente y grave sino de un estado permanente de necesidad de vivienda, por lo que amparar dicha situación significa sustraer el uso de la misma a la propiedad sine die y de facto privándole de dicha propiedad, por lo que no se cumplen los requisitos del artículo 20.5 CP para aplicar la eximente completa de estado de necesidad, como tampoco la incompleta.

Por todo lo anterior, procede desestimar este argumento del recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida en todos sus términos.

En relación al delito de defraudación de fluido eléctrico, previsto y penado en el artículo 255.2 CP, procede la estimación del recurso de apelación por los siguientes motivos: - En los folios 33-36 consta el contrato firmado por Celia en fecha 1 de enero de 2016 con la empresa DIRECCION002 .

- No consta ningún incidente en cuanto a falta de pago durante los meses que van desde esa fecha hasta el 12 de mayo de 2017.

- En el folio 54 de las actuaciones consta que la empresa DIRECCION002 incoa un expediente con fecha 12 de mayo de 2017 por encontrarse 'enganchado en directo y sin contrato', lo cual no se entiende puesto que el contrato, al parecer, existía. El expediente, al parecer, se incoa por la denuncia formulada por la acusación particular en el procedimiento penal incoado.

- La denuncia es de fecha 29 de marzo de 2017 y quien pone de manifiesto que la luz se encuentra enganchada de forma fraudulenta es el denunciante, sin que hasta ese momento la empresa suministradora haya denunciado los hechos.

- La denunciada ha dicho que no ha sido ella ni ninguna otra persona por mandato suyo quien ha enganchado la luz, que ella ha querido pagar e incluso contratar con otra empresa pero que no ha podido por esta circunstancia, teniendo suministro de luz en ese momento.

- Consta que cada vez que se precinta el contador, la empresa DIRECCION002 constata un nuevo enganche.

De todo lo anterior no se puede considerar acreditado que haya sido la denunciada la persona que realizó el enganche ilegal del fluido eléctrico u otra persona por mandato suyo porque contrató dicho servicio y estuvo abonando las cantidades debidas hasta que se presentó la denuncia y el denunciante puso de manifiesto que se había cometido una acción ilegal, existiendo una controversia clara entre ambos que ha llegado hasta la jurisdicción civil y penal.

Por todo ello, no se puede considerar acreditado que fuera la denunciada quien realizó la acción subsumible bajo el tipo penal descrito en el artículo 255.2 CP, a pesar de que sea la persona a quien beneficia, dada la escasa prueba de cargo en este sentido y la prueba de descargo en que consiste la firma del contrato con la empresa DIRECCION002 y que no haya existido problema alguno hasta el momento de la presentación de la denuncia.



TERCERO: Clemente formula sus alegaciones en relación con la responsabilidad civil derivada de los delitos imputados.

Sostiene que se le debe abonar una cantidad en concepto de alquiler desde que se ha acreditado la ocupación de la vivienda, pero no consta acreditado ni el estado de dicha vivienda, ni lo que hubiera percibido por ella en caso de haberla destinado a dicho fin, por lo que no procede acordar ninguna cantidad en concepto de responsabilidad civil por los alquileres dejados de percibir.

Tampoco procede acordar el desalojo de la vivienda porque ya ha ejercitado el recurrente la acción civil para conseguir que la ocupante de la vivienda sea desalojada, habiendo sido acordado por la jurisdicción civil, en virtud de lo establecido en los artículo 111 y 112 LECrim.

Y, en cuanto a la indemnización que reclama la acusación particular como cantidades debidas a DIRECCION002 y no fijadas en la sentencia, no procede porque se ha absuelto a los denunciados por el delito de defraudación de fluido eléctrico.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Clemente .



CUARTO: Se declaran de oficio la mitad de las costas de la primera instancia, que serían imputables al denunciado Edmundo , al haber resultado absuelto, de acuerdo con el artículo 123 CP.

Se declaran de oficio un cuarto de las costas de la primera instancia imputables a Celia al haber resultado absuelta del delito de defraudación de fluido eléctrico, debiendo abonar el cuarto restante, al haber sido condenada por un delito de usurpación de bienes inmuebles.

No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición de los recursos de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Celia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , en fecha 14 de marzo de 2018, en la causa arriba referenciada, confirmando su condena por el delito de usurpación de bienes inmuebles.

Estimo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Celia , procediendo su absolución por el delito de defraudación de fluido eléctrico por el que venía condenada.

Estimo el recurso de apelación interpuesto por Edmundo , procediendo su absolución por los delitos leves de usurpación de bienes inmuebles y defraudación de fluido eléctrico por los que venía condenado.

Desestimo el recurso de apelación interpuesto por Clemente .

Se declaran de oficio tres cuartas partes de las costas de la primera instancia, debiendo abonar Celia el cuarto restante. Se declaran de oficio la totalidad de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma Sra Magistrada que la dictó Doy fe.