Sentencia Penal Nº 658/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 394/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7009759
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 394/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid
Procedimiento Abreviado 102/2015
Apelante: D./Dña. Landelino
Procurador D./Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS
Letrado D./Dña. MARIO MARTIN RUBIO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 658/2018
ILMAS/ILMO SRAS/SR MAGISTRADAS/MAGISTRADO
D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
DÑA ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
DÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
En Madrid, a tres de octubre de dos mil dieciocho.
Visto ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por las Ilmas./Ilmo. Sras./
Sr. Magistradas/Magistrado, que constan al margen, el presente rollo de apelación RAA 394/2018,
correspondiente al Procedimiento Abreviado 102/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid,
siendo parte apelante el procurador D. MARCELINO BARTOLOMÉ GARRETAS, en nombre y representación
de Landelino , asistido por el letrado D. MARIO MARTÍN RUBIO y como parte apelada el MINISTERIO
FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid se dictó sentencia, de fecha 30 de marzo de 2017, en autos DPA 102/2015, con el siguiente fallo: ' CONDENO A Landelino como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOCE MESES, CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio en el sector de la construcción por tiempo de un año, y al pago de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado debe proceder a su costa a demoler la construcción realizada no incluida en el expediente administrativo consistente en porche cubierto y parte de la vivienda en cuerpo oeste (integrada por las dependencias descritas en el reportaje fotográfico del folio 8 con las letras A, B, C y D).'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el procurador D.

MARCELINO BARTOLOMÉ GARRETAS, en nombre y representación de Landelino , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte resolución por la que se absuelva al recurrente y subsidiariamente: i) Excluir de la partida objeto de demolición el porche cubierto (identificado con la letra H en el fol. 8 de los autos) y ii) Precisar que la demolición de las dependencias A,B,C y D (identificadas en el fol. 8 de las actuaciones) implica la restitutución de las cosas al estado anterior a la infracción, manteniendo las cuadras y pajares preexistentes .

Admitido a trámite los recursos, se dio traslado para alegaciones al MINISTERIO FISCAL, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Audiencia, por turno de reparto correspondieron a esta Sección, formándose el oportuno rollo RAA 394/2018, y tras los trámites legales vigentes se señaló para deliberación y resolución.



QUINTO.- SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'El acusado en el presente juicio es Landelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, propietario de la finca denominada ' DIRECCION000 ', parcela catastral nº NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Colmenar del Arroyo.

En fecha 9 de junio de 2009 solicitó al Ayuntamiento de Colmenar del Arroyo, licencia de obra mayor para reconstrucción de casa y dependencias agropecuarias en la citada finca.

El Ayuntamiento le concedió la licencia en fecha 15 de junio de 2009, sujeta a la condición de que no era posible un cambio de uso ni de ampliación, dado que el suelo donde está ubicada la finca está clasificado como Suelo No Urbanizable de Protección Especial Ganadera, según las Normas Subsidiarias de Colmenar del Arroyo, de acuerdo con las cuales en ningún caso se puede realizar sobre ese suelo ampliaciones de volumen o de superficie edificada del cuerpo edificado existente.

Asimismo, la finca se encuentra integrada en Lugar de Interés Comunitario 'Cuenca de los ríos Alberche y Cofío', y en Zona de Especial Protección de Aves (ZEPA), 'Encinares de los ríos Alberche y Cofío'.

Además, de acuerdo con el art. 20 de la Ley 16/1995, de 20 de mayo, Forestal y de Protección de la Naturaleza de la Comunidad de Madrid, al ser terreno forestal en ZEPA es monte preservado, y la finca es Suelo No Urbanizable de Protección Ganadera y suelo de uso forestal.

Con posterioridad a la obtención de la licencia, entre los años 2009 y 2011, el acusado realizó construcciones no amparadas por la licencia, en concreto, pistas de tierra y explanadas, piscina, perrera, cuarto de depósito, porches cubiertos, habilitación de vivienda en cuerpo oeste y nueva habitación adosada para cuarto de calderas.

En fecha 7 de agosto el acusado solicitó la calificación urbanística para la legalización de las referidas obras, y la Dirección General de Medio Ambiente y la Dirección General de Evaluación Ambiental informaron desfavorablemente al proyecto, dado que las instalaciones son incompatibles con lo establecido en el Plan de Gestión del Espacio Protegido Red Natura 2000 'Cuencas y Encinares de los ríos Alberche y Cofío', por lo que las construcciones descritas no eran legalizables.

El 4 de septiembre de 2015 por parte de Antonio y Sandra se remitió nueva solicitud de evaluación de impacto ambiental, y en fecha 10 de febrero de 2017 la Dirección General de Evaluación Ambiental emitió informe favorable a la legalización, a los solos efectos ambientales, de instalaciones asociadas a coto de caza menor.

El procedimiento ha estado paralizado en este Juzgado desde su recepción el 10 de marzo de 2015 hasta el Auto de Admisión de Pruebas y la Diligencia de señalamiento de 3 de febrero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia a los efectos de integrar los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid se dicta sentencia por la que se condena a Landelino , como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el art. 319.1 del C. Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas señaladas en el fallo e imposición de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá proceder a su costa a demoler la construcción realizada, no incluida en el expediente administrativo, consistente en porche cubierto y parte de la vivienda en cuerpo oeste (integrada por las dependencias descritas en el reportaje fotográfico del folio 8 con las letras A,B,C y D).

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el procurador D. MARCELINO BARTOLOMÉ GARRETAS, en nombre y representación de Landelino , solicitando se revoque la citada sentencia, en los términos ya expuestos.



TERCERO.- El recurso planteado, formula como primer motivo error en la valoración de la prueba, que concreta en que faltaría el elemento subjetivo del tipo penal del delito por el que viene condenado.

El motivo, así planteado, mezcla aspectos fácticos, a los que vendría referida la alegación de error en la valoración de la prueba, con aspectos de aplicación del derecho sustantivo, en cuanto a uno de los elementos del tipo.

Conforme tiene señalado el T. Supremo, son elementos que integran el delito del art. 319.1 C. Penal los siguientes: 1) El sujeto activo, que ha de ser quien reúna alguna de estas condiciones: promotor, constructor o técnico director. 2) La acción consiste en la realización de una construcción. 3) Dicha construcción ha de ser no autorizada. 4) Dicha construcción no autorizada ha de tener lugar 'en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.' 5) Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir dolo en cualquiera de sus clases, directo o de primer grado o intención, o dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, o dolo eventual. ( SSTS. 6-4-2009, 26-6-2001, 14-5-2003) En el caso presente el acusado ostentaba el cargo de promotor de la construcción realizada, entendiendo por tal a cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación. (STS. 27-11- 2009).

El acusado no podía ser desconocedor, dada su condición de promotor de las obras de construcción que se realizaron en su finca, de su entidad, de que suponían una ampliación de volumen y de nuevas construcciones, antes inexistentes, necesitando para ello, precisamente el concurso de un ingeniero y de un arquitecto, así como de las especiales condiciones de protección medioambiental que concurrían en su finca.

Tampoco podía ser desconocedor de la necesidad de obtener una licencia de obra mayor para la realización de las obras proyectadas y prueba de ello es que las solicitó. El pago de la tasa, como indica, no presupone la autorización administrativa o cualquier subsanación de las obras que no se sujeten a la licencia concedida. E igualmente el que, concluidas las obras, y girada visita por los funcionarios de la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio, no se iniciara actuación inspectora o sancionadora, ya que la posible responsabilidad penal que ahora se enjuicia es independiente y por lo tanto no está vinculada a que exista un expediente administrativo sancionador.

El requerimiento de legalización de las obras, tampoco convalida la adecuación de las obras a la normativa administrativa urbanística, sino que lo será en la medida en que las obras sean legalizables, lo que no es el caso presente.

Así las cosas, la prueba practicada, singularmente los informes emitidos y las testificales de los distintos técnicos que comparecieron en la vista, ponen de relieve, que la obra realizada no se ajustaba a la licencia solicitada, y únicamente se legalizó a los efectos medio ambientales para el uso como coto de caza menor, pero no en el resto de los extremos infringidos.

Como promotor de la obra ilegal, no queda exento de responsabilidad, aunque cuente con el concurso de técnicos profesionales de la obra (ingeniero y arquitecto), a salvo que éstos le hubieran asegurado que la obra se realizaba ajustada al contenido de la licencia urbanística solicitada, lo que no ha sido objeto de prueba.

En consecuencia, el conocimiento cabal de la construcción y de que no se ajustaba a la licencia concedida, siendo informada negativamente, no puede descartarse, como correctamente señala la sentencia impugnada, por lo que no se aprecia el alegado error de valoración y tampoco la falta de concurrencia del elemento subjetivo del delito examinado.

b.- Como segundo motivo se alega infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación (incongruencia al obligar a demoler un elemento aplicando el mismo criterio que sirve para excluir otros elementos de esta misma obligación).

El motivo debe ser desestimado.

La Juzgadora fundamenta su decisión de acordar la demolición de la obra ilegal, con base en la doctrina del T. Supremo, de la que cabe señalar la reciente STS. de 13 de enero de 2018 y de la Audiencia Provincial de Madrid. Dicha doctrina establece como norma la demolición, fuera de excepciones como puedan ser las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción, atendido el tiempo trascurrido entre la comisión del delito y la emisión de a sentencia firme.

Fuera de estos casos, señala el T. Supremo, debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado. ( STS: 21-6-2012).

La motivación, por remisión a dicha doctrina, de la sentencia es por lo tanto suficiente.

No existe, por otra parte la contradicción apuntada en el motivo, puesto que la obra que debe demolerse, es consecuencia de su falta de adecuación a la licencia concedida, quedando excluida de dicha extralimitación las construcciones que ya existían o que no se han visto afectadas por la nueva construcción.

c.- Como Tercer motivo se alega infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Falta de motivación (exhaustividad). Necesaria determinación de la obligación de demolición derivada de la responsabilidad civil.

El motivo debe ser desestimado, por cuanto la determinación del fallo, en cuanto al alcance de la responsabilidad civil derivada del delito enjuiciado es claro: 'el acusado debe proceder a su costa a demoler la construcción realizada no incluida en el expediente administrativo consistente en porche cubierto y parte de la vivienda en cuerpo oeste (integrada por las dependencias descritas en el reportaje fotográfico del folio 8 con las letras A, B, C y D). A lo anterior se contrae, por tanto el contenido de la obligación impuesta al acusado.



CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. MARCELINO BARTOLOMÉ GARRETAS, en nombre y representación de Landelino , frente a la sentencia de fecha 30 de marzo de 2017, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sección.

La sentencia es firme y no cabe recurso.

Así por nuestra Sentencia acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Ilmo Sr Magistrado Ponente D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe.