Sentencia Penal Nº 658/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 61/2020 de 06 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº. 61/2020-I

DILIGENCIAS PREVIAS Nº. 1050/2017

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº. 33 DE BARCELONA

Acusado: Jose Daniel

SENTENCIA Nº. 658 /2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. María Isabel Massigoge Galbis

Dña. María Carmen Hita Martiz

D. Francisco Javier Molina Gimeno

En la Ciudad de Barcelona, a 6 de octubre de 2021.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el día 4 de octubre de 2021 ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº. 61/2020, dimanante de las Diligencias Previas 1050/2017 del Juzgado de Instrucción nº. 33 de Badalona, por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Jose Daniel, indocumentado, con NIP NUM000, nacido en Panjab ( India ) el NUM001.1989 hijo de Abelardo y de Marí Jose, cuyas demás circunstancias conocidas obran en autos, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por la presente causa, ,defendido por el Letrado D. Octavio Segura Vallejo y representado por el Procurador D. Daniel Colado Matillas; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. Francisco Javier Molina Gimeno, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado elaborado por agentes de los Mossos dŽEsquadra. Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado arriba marginado, se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias y finalizada la instrucción, se dictó auto de apertura del juicio oral.

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el día 4 de los corrientes, se celebró con el resultado que consta en la grabación del acto y en el que se practicaron las pruebas admitidas, según es de ver en dicho soporte.

TERCERO.-Al inicio de la sesión del juicio, no se plantearon cuestiones previas ni se propusieron pruebas para practicarse en dicho acto, si bien el Ministerio Fiscal añadió tras la locución š heroína' existente en la segunda línea del tercer párrafo de la conclusión Primera, la locución 'y cocaína'. Asimismo rectificó el día de la fecha existente al quintó párrafo de la misma conclusión, sustituyendo el 20 por el 19 y por último en el sexto párrafo de la misma conclusión en su cuarta línea, sustituyó la palabra 'šblanco' por 'verde', sin manifestación alguna por parte de la Defensa.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba, elevó a definitivas sus conclusiones obrantes a los folios 241 a 242 vuelto, entendiendo que los hechos objeto de acusación eran constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en el art. 368.1, primer inciso del Código Penal, del que era autor el acusado Jose Daniel, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y por ello solicitó la imposición CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1800 euros, con TRES MESES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Conforme a lo dispuesto en los artículos 127 CP y 374 CP en relación al 367.ter de la LECrim., solicitó el decomiso definitivo del dinero efectos intervenidos y sustancia estupefaciente intervenida, dándoles el destino legalmente establecido.

QUINTO.-La Defensa de la acusado, también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales obrantes a los folios 427 a 429, entendiendo que no había perpetrado los hechos objeto de acusación y que por ello procedía acordar la libre absolución; introduciendo para el caso de que recayere condena una alternativa Cuarta en la que entendió que, en su caso, concurriría la eximente incompleta o atenuante de drogadicción que aunque no nomina en su escrito corresponden a los arts. 21.1 CP en relación al 20.2 CP o 21.2 CP (o incluso la analógica del 21.7 CP) y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP (en relación al 66.1.2ª CP).

SEXTO.-Tras la concesión de la última palabra al acusado, la causa quedó vista para sentencia.

Hechos

PRIMERO:Probado y así expresamente se declara que a raíz de las noticias llegadas a conocimiento de la Unidad de Investigación de Mossos dŽEsquadra de Ciutat Vella de que en la CALLE000 número NUM002 de Barcelona se estaban vendiendo drogas de abuso a personas que acudían con aspecto toxicómano, se pudieron comprobar los hechos que a continuación se relacionan:

Establecidos los correspondientes dispositivos de vigilancia policial en los aledaños del reseñado inmueble, se procedió a efectuar incautaciones y posteriores comisos de sustancias estupefacientes a las personas que correspondiendo a posibles compradores de las referidas sustancias tóxicas, salían el inmueble sito en la CALLE000 NUM002. Así concretamente, el día 13 de septiembre sobre las 17 horas agentes policiales incautaron a Gumersindo un envoltorio que contenía 0,107 gramos netos de cocaína con una pureza del 69,3%. El día 14 de septiembre, a 18:25horas agentes policiales incautaron a Ignacio un envoltorio verde termosellado que contenía 0,103 gramos netos de heroína con una pureza del 15,7%. A las 19:15 horas del mismo día se procedió a incautar a Isidoro en posesión de 6 envoltorios blancos que resultaron ser 0,581 gramos netos de cocaína con una pureza del 70,2%. El día 19 de septiembre, alrededor de las 18:55 horas los agentes incautaron a Jaime un envoltorio verde que contenía 0,061 gramos de heroína con una pureza del 10,7%. En fecha 9 de octubre de 2017,nuevamente agentes policiales, con motivo de la realización de un dispositivo de vigilancia policial, interceptaron a Jon tras salir de la finca de la CALLE000 n° NUM002, procediendo a incautarle 3 envoltorios de color verde que contenían 0,191 gramos netos de heroína con una pureza de 31,1% y un cuarto envoltorio de color blanco con 0,079 gramos netos de cocaína con una pureza del 74,4%.

SEGUNDO.-Como quiera que los reseñados compradores participaron a los agentes policiales que accedieron a los pisos sitos en la CALLE000 nº. NUM002 NUM003 y NUM004,en fecha 19 de octubre de 2017 por el Juzgado de Instrucción nº. 33 de Barcelona se acordó, mediante auto de fecha 19 de octubre de 2017, la entrada y registro en los referidos domicilios, efectuándose las mismas el día 20 de octubre de 2017, siendo que el registro del piso NUM003como resultado de la diligencia judicial, no evidencio la existencia de sustancias tóxicas pero si de numeroso material para facilitar el consumo. Así los agentes actuantes acompañados por la Letrada de la Administración de Justicia, observaron la presencia de numerosas jeringuillas, envoltorios de dosificación vacíos, y otras jeringuillas precintadas aptas para ser empleadas allí mismo, apósitos alcoholizados, un contenedor para depositar las jeringuillas empleadas para la venopunción, anotaciones de nombre y cifras, papeles de colores blanco y verde para preparar dosis, entre otros efectos que se describieron y relacionaron en el acta levantada al efecto.

Asimismo, la dotación policial actuante en compañía de la Letrada de la Administración de Justicia, accedió al piso NUM004encontrando allí a Jose Daniel ( mayor de edad, natural de la India, con NIP NUM000, residente ilegal en nuestro país y carente de antecedentes penales )junto a otros dos investigados no enjuiciados; siendo en ese preciso momento cuando Jose Danielarrojó por la ventana de la cocina, un monedero que contenía una báscula de precisión, un total de 32envoltorios de color verde en su interior que resultaron ser 3,263 gramos netos de heroína con una pureza del 35,8% junto a otros 17 envoltorios de color blanco cuyo contenido total eran 1,287 gramos netos de cocaína con una pureza del 70%. Estas dosis estaban perfectamente preparadas para su inmediata distribución lucrativa a terceros en el referido inmueble NUM004 de la CALLE000 nº. NUM002.

En el interior del referido piso NUM004 también se hallaron, en una de las habitaciones individuales; 210 euros en moneda fraccionada procedente de la ilícita distribución de drogas.

TERCERO.-El precio de venta en el mercado negro de un gramo de cocaína o de heroína asciende a 60 euros, según la valoración estimada por la O.C.N.E., del Cuerpo Nacional de Policía.

CUARTO.-En el momento de comisión de los referidos hechos, Jose Daniel tenía sus capacidades intelectivas y volitivas íntegramente conservadas, sin que conste probado que fuera consumidor de heroína, cocaína u otras sustancias estupefacientes, o adicto a éstas.

Fundamentos

PRIMERO.-De la valoración de la prueba practicada.

En el acto del juicio oral, conforme a las previsiones del art. 741 de la LECrim. bajo el prisma de los principios de inmediación, publicidad y contradicción; se valoraron las pruebas que a continuación se reseñan y sobre las que se asientan los hechos declarados probados:El acusado Jose Daniel, manifestó en el acto del juicio, en suma, que lleva 7 u 8 años en España y que no vive en la CALLE000 NUM002 NUM004 de Barcelona, que solo fue allí para comprar mercancía, que estaba lloviendo, que sabía que en esa vivienda se vendían sustancias porque muchos yonquis subían y bajaban. Que a Efrain y Erasmo, los conoce porque les compraba la mercancía. Que en ese edificio también compara droga a rumanos y a negros. Que preguntado si cuando llegó la policía turó un monedero por la ventana con papelinas de cocaína y heroína, manifiesta que es falso que lo tirara. Que solo tiró la jeringuilla con la que se estaba pinchando.

Que en 2017 consumía speed y fumaba porros. Que uno dos gramos o dos gramos y medio speedball es lo que consumía, que iba al CAS BALUARD.

El testigo MMEE con TIP nº. NUM005, manifesto en el plenario, en síntesis, que sólo intervino como Jefe de la Unidad que solicitó la entrada y registro. Que NUM006 es el instructor de las diligencias. Que también presentó las actos de cadena de custodia.

El Sargento de los MMEE con TIP NUM006, manifestó que es el instructor de las diligencias solo intervenir en vigilancias y seguimientos y estuvo presente en la entrada y registro.

Que el origen de la investigación fue unas quejas vecinales porque en el nº. NUM002 habían dos puntos de venta en la CALLE000 nº. NUM002. Que costituyeron las viligancias y constatan dos puntos de venta uno de origen rumano y otro pakistaní. Que solo apercibieron movimientos en dos pisos.

Que entre el piso NUM004 y NUM003, la vinculación la establecieron los compañeros que participaron en las vigilancia. Que en la entrada del NUM003 no encontraron droga, que era un piso de consumo.

Que le constan un lanzamiento mientras se registraba el NUM004 que no fue visualizado por el testigo. Que se practicó un reportaje fotográfico en ambos registros. Que no recuerda si subió al NUM004.

El testigo MMEE con TIP nº. NUM007 manifestó que realizó vigilancias ( todas ellas ) y 5 comisos. Que participó en la entrada y registro. Que respecto a la vigilancia efectuada el 13.09.2017 ( folio 20 )a las 6 de la tarde, manifiesta que se efectuó un comiso y el comprador manifestó haber comprado droga en la CALLE000.

Sobre vigilancia de 14.09.2017 sobre las 7 de la tarde ( folio 21 ), no recuerda concretamente cómo se realizó la vigilancia. Que respecto al folio 23 se ratifica en el contenido del acta extendida al efecto. Que el 14 de septiembre a las 7,15 de la tarde se ratifica en lo que consta en el acta pues se realizaron muchas incautaciones. Que vigilaba la puerta de acceso a la finca. Que ese mismo día, 15 minutos más tarde identificaron a dos personas que accedieron a la CALLE000 y se ratifica en los que consta en acta. Que se vigilaban dos domicilios, uno regentados por pakistaníes y otros rumanos. Que el NUM004 era pakistaníes y el NUM003 rumanos. Que algunos compradores precisaban que habían subido 3 plantas.

Que el 19 de septiembre de 2017 sobre las 7 de la tarde ( folio 27 ), concretamente en la vigilancia que se accedió al interior del inmueble, salió una persona del NUM003 y va al NUM004. Que del NUM003 salió un hombre con un perro.

Que el 6 de octubre a las 7,20 tarde ( folios 41 y 42 ), manifestó Roque el comprador que había personas vendiendo en las dos viviendas citadas. Que estuvo presente en el NUM004 en su entrada y registro y que hubo un lanzamiento, pero no que visualizó a la persona que lo hizo. Que cuando participa en la entrada y registro suelen firmar el acta. Que no recuerda exactamente cuánto tiempo estuvo en la NUM004. Que le consta lo del lanzamiento porque se lo han dicho no porque viera el mismo.

El MMEE con TIP NUM008, manifestó en el acto del juicio que ayudó en labores logísticas el día que se hicieron las entradas y registros. Que puede que también realizara pesaje de sustancias. Que exhibido el folio 44 ( acta de pesaje ), reconoce la firma existente como suya. Que recuerda que el compañero de ARRO le dijo que un señor había efectuado un lanzamiento y les enseñó sustancias, aunque él no lo vio ( el lanzamiento).

El MMEE con TIP NUM009, manifestó en el acto del juicio que fueron los encargados de derribar la puerta de uno de los domicilios y asegurar el piso.

Que durante el registro del NUM004 vio a una persona en la cocina que hizo un lanzamiento de algo por la ventana. Que preguntado por si reconoció en acta manuscrita de la persona que se identificó como autor del lanzamiento, reconoce su firma y dice que vio algo como tipo de piel, sin recordar el color, siendo incautado por los compañeros lo que se arrojó.

Que preguntado por el contenido del acta de manifestación en la que dice que el identificado como Jose Daniel tenía de un brazo fuera, manifiesta que vio que tenía lo antes referido en la mano y que luego lo soltó. Que lo que vio era algo de piel que luego soltó sin precisar nada más.

El testigo MMEE con TIP NUM010 manifestó en el acto del juicio colaboración durante las entradas y registro. que solo prestó apoyo. Que no recuerda que se produjera incidencia alguna durante las entradas.

El testigo con TIP nº. NUM011, manifestó en el acto del juicio que al igual que el compañero que le precedió dio apoyo en las diligencias de entrada y registro y no recordó que se produjera ninguna incidencia durante su curso.

El testigo Agente de la Guardia Urbana de Barcelona, con nº. NUM012, manifestó en el acto del juicio que participó en seguimientos y vigilancia con el NUM007 y participó el día de la entrada y registro.

Que la vigilancia el 13 de septiembre manifiesta que efectuaron un comiso en el que pudieron comprobar actividad de venta de sustancia de rumanos y otra de pakistaníes en el NUM004. Que incautaron cocaína y se ratifica en el folio 20 de las actuaciones.

Que en otra vigilancia la del día 14 de septiembre ( folios 23 y 24 ),estuvieron vigilando durante mucho tiempo la finca y muchas personas toxicómanas acudían al inmueble e hicieron comisos diferentes a dos personas. Que les dijeron que en el NUM004 había venta de sustancias por personas pakistaníes y en el NUM003 por rumanos. Que a los compradores se les tomó acta de manifestación.

Que en la vigilancia del 19 de septiembre ( folio 27 )de él estaba en la vía pública y pusieron hacer comiso. Que solo hicieron incautaciones, no vieron a las personas que vendían en los pisos.

Que el 6 de octubre, no puede concretar mucho, pues no hizo el comiso directamente.

Que durante el desarrollo en la entrada y registro, entraron en segunda línea y ellos les manifestaron que una persona había tirado una riñonera por la ventana de la cocina y que la recuperaron y tenía papelinas y una báscula de precisión. Que tuvo contacto con los detenidos éstos no efectuaron manifestación alguna, que recuerde el testigo.

Que varias personas les manifestaban que iban al NUM004 y si no había droga iban al NUM003, que había relación entre ambos puntos de venta.

Que el día de la entrada había unas 6 o 7 personas delante del declarante. Que no recuerda exactamente cuando le comentaron el tema de la riñonera, pero el declarante no fue a buscar la misma.

El testigo Indalecio, manifestó en el acto del juicio que, preguntado por hechos de octubre de 2017, manifestó que estaba en un piso ocupa en el gótico para consumir. Que compraron y no le dejaban salir, que tenía que consumir la droga allí, que eran pakistaníes y también había un rumanos los que estaban en los pisos.

Los MMEE con TIP nº. NUM013 y NUM014 se renuncian por las partes, así como los testigos cuya citación resultó negativa.

La pericial toxicológica no impugnada se tiene por documentada, sin oposición de ninguna de las partes.

La perito médico forense de Guadalupe, manifestó en el plenario a preguntas de la defensa que la propuso que respecto al informe del acusado Jose Daniel, se ratifica en el contenido del mismo (folios 402 a 405 ). Que lo visitó por videoconferencia y se le mostró un informe de asistencia al detenido.

Que lo que le explicó, no le pareció incoherente, sino muy coherente, sin parecerle que simulara. Que no contó, tal y como hace constar en su informe, con ningún tipo de documentación aportada por el investigado.

De la prueba documental y de la pericial documentadadestacan, por su relevancia probatoria los siguientes folios: 20 a 2751 a 58, 92, 98, 117 a 125, 127, 129 a 132, 184 a 226 y 402 a 405.

El anterior relato de hechos probados resultado de la valoración conjunta y racional de las pruebas practicadas en el plenario. Ninguna duda tenemos en cuanto a que el piso NUM004 en el que fue hallado el acusado Jose Daniel sito en el precitado inmueble sito en el nº. NUM002 de la CALLE000, era un punto de venta masiva de cocaína y heroína, pues así se infiere con naturalidad de las declaraciones de los MMEE actuantes, que han depuesto en el plenario ( singularmente por lo profuso de su rememoración la del MMEE NUM007 ), que ha rememorado a preguntas del Ministerio Fiscal las incautaciones de dichas sustancias que se efectuaron en las durante los días 13, 14 y 19 de septiembre de 2017 que precedieron a la diligencia de entrada y registro del día 20 de septiembre de 2017 en la que se identificó al referido acusado y que se robustecen con las correspondientes actas de identificación de los compradores, de incautación, de pesaje de las sustancias y su correspondiente analítica toxicológica y de la que se desprende que lo compradores referenciaban la existencia de dos puntos de venta de sustancias regentados por pakistaníes y rumanos en los pisos NUM004 y NUM003 ( vid. declaración policial MMEE NUM007 que ratifica acta folios 25 y 26 ).

Dicha testifical policial, se robustece con las declaraciones del testigo Indalecio, que fue hallado en el interior del piso NUM003 de la CALLE000 en el momento de su registro ( folio 51 ), que confirmó la existencia de dos puntos de venta en el referido inmueble de la CALLE000 NUM002, refrendando que eran regentados por pakistaníes y un rumano reconociendo estar en el referido inmueble de la calle a la presencia policial como comprador y consumidor de sustancias estupefacientes.

Pero es que además, el propio acusado manifestó que al inmueble de la CALLE000 NUM002 acudían muchos yonquis( heroinómanos por vía endovenosa ) y que precisamente él estaba allí en el piso NUM004 cuando fue identificado por la policía en la entrada y registro efectuada en el mismo para comprar sustancia estupefaciente, concretamente a los que resultaron coacusados en la presente causa Efrain y Erasmo ( actualmente en estado de procesal de rebeldía ).

La cuestión controvertida pues, no es si el referido piso NUM004 era un lugar de venta y consumo de estupefacientes, comúnmente conocido como 'narcopiso' y si la desarrollada en el mismo era compartida con la ejercida en el piso NUM003 del mismo inmueble, que a tenor de los hallazgos de la diligencia de entrada y registro practicada en el mismo obrante a los folios 51 a 54 ( jeringuillas, envoltorios y otros instrumentos para el consumo )sugieren que dicho piso NUM003 solo era un lugar de consumo de tóxicos; sino que si precisamente la presencia de Jose Daniel en el momento de producirse la entrada y registro en el piso NUM004 era como simple comprador ( al igual que los identificados en la vía pública y en día de la entrada y registro en el NUM003 del referido inmueble ); o si por el contrario era uno de los vendedores existente sen ese domicilio que fueron anteriormente referidos a los agentes policiales por los identificados compradores.

El hecho de que el acusado Jose Daniel sea de etnia y nacionalidad india ( y por ello semejante a los pakistaníes ) es un dato meramente circunstancial. No lo es el hecho plasmado bajo la fe pública judicial de la Letrada de la Administración de Justicia que documentó el acta de entrada y registro ( que no ha sido impugnada por la Defensa al igual que ninguna prueba documental); que en el momento de producirse dicha diligencia judicial y según es de ver al folio 56 y 57, en el momento en que miembros de la ARRO (Area Regional de Recursos Operativos de los MMEE ) entraban en el domicilio, Jose Daniel lanzaba por la ventana de la cocina un monedero negro de piel que se pudo recuperar en el patio al que se accedió desde la ventana del NUM003. Recuperado dicho monedero, de describe en el acta de entrada y registro su contenido ( y se documenta policialmente a posteriori ): 32 envoltorios de plástico de color verde y 17 envoltorios de plástico de color blanco que contenían polvo y que una vez analizados y como es de ver en la pericial analítica no impugnada obrante a los folios 201 a 203 resultó ser que los 32envoltorios de color verde en su interior que resultaron contener 3,263 gramos netos de heroína con una pureza del 35,8% junto y los otros 17 envoltorios de color blanco cuyo contenido total eran 1,287 gramos netos de cocaína con una pureza del 70%; comprendiendo tanto la heroína base como la cocaína, sustancias de corte como el levamisol ( para la cocaína ) y monacetilmorfina, cefeina, dextrometorfano, acetilcodeína y pericetam ( para la heroína ).

Es patente, que el color de los envoltorios servía para que el vendedor identificaba que se tratara de dosis para el consumo de cocaína o heroína, siendo precisamente que el envoltorio de color verde coincide en la forma y en el contenido con el intervenido policialmente a uno de los compradores ( a Ignacio )y analizado posteriormente ( folios 197 a 200 ), en el que es de ver que la heroína base se cortó con las mismas sustancias: monacetilmorfina, cefeina, dextrometorfano, acetilcodeína y pericetam, siendo sencillo establecer la correspondencia entre la dosis intervenida al referido comprador y las habidas en el monedero negro que a apercibir la presencia de la comisión judicial y policial, lanzó el acusado por la ventana de la cocina del referido inmueble NUM004. No tiene el Tribunal ninguna duda de dicho lanzamiento, no solo porque venga referido bajo la fe pública judicial de la Letrada de la Administración de Justicia, sino porque también el testigo MMEE NUM009 rememoró ante el Tribunal como Jose Daniel estaba en la cocina con un brazo fuera de la ventana y tenía algo de piel que soltó, siendo que como reseñó la referida LAJ, la recuperación fue pronta, siendo también rememorada por Agente de la Guardia Urbana de Barcelona, con nº. NUM012, si bien entendemos que, dado el tiempo transcurrido, la referencia que éste hizo al 'riñonera' o el NUM009 a 'algo de piel', queda perfectamente salvada con la descripción que efectuó y subrayó en el acta de entrada y registro la LAJ ( folio 56 ) : 'monedero negro de piel'.

Es diáfano, que a Jose Daniel al apercibir el inicio de la entrada de la comitiva policial-judicial en el piso NUM004, trató de desprenderse rápidamente de las sustancias estupefacientes ( cocaína y heroína ) y de la pequeña báscula de precisión, pues éstos constituían el objeto e instrumento del delito objeto de investigación y de la propia entrada y registro.

Pues bien, quedando suficientemente probado el lanzamiento del monedero negro de piel por la ventana de la cocina y su contenido, el Tribunal, pese a lo declarado por Jose Daniel no tiene duda alguna de que éste poseía los 32 envoltorios de heroína y los 17 de cocaína para su distribución a terceros utilizando para ello el referido inmueble NUM004 de la CALLE000. En primer lugar y pese a que se ha declarado consumidor de dichas sustancias, solo manifestó en el plenario que en 2017 consumía speedy fumaba porros. Que consumía uno dos gramos o dos gramos y medio speedbally que iba al CAS BALUARD. Siendo el speedsulfato de anfetamina y el speedballcombinación de cocaína y heroína administrada conjuntamente por vía endovenosa, lo cierto es que más allá de las manifestaciones del acusado y pese a la coherencia que a las mismas de otorgó la médico forense Guadalupe en su informe de fecha 31 de agosto de 2021, no ha sido aportado a la causa más allá de las manifestaciones del acusado, ningún elemento objetivo que pueda probar la toxicomanía del acusado y su dependencia a cocaína y heroína, tal y como refiere la propia forense en su concusión 1 ( folio 405 ). En efecto, habiendo mantenido el acusado Jose Daniel durante el curso de la causa que la administración de la cocaína y heroína era por vía endovenosa ( pues según refirió a la precitada médico forense y al médico forense que le exploró cuando estaba detenido - folios 129 a 132 - e incluso refirió en el Hospital del Mar - folio 92 -, también como detenido, solo se le administró como detenido Diacepan ( y no otro medicamento más acorde a una severa adicción y ninguno de los facultativos médicos forense o no, ha identificado la existencia en alguna parte de la anatomía de Jose Daniel de las correspondientes venopunciones antiguas o recientes que objetivaran de una forma diáfana su predicada adicción. Tampoco se ha acreditado, siendo sencilla la adquisición de la fuente de prueba, la sumisión a tratamiento en el CAS Baluard o algún otro.

En esa tesitura, no queda probado que en el momento de comisión de los referidos hechos que se han declarado probados, Jose Daniel fuera consumidor o adicto a cocaína y/o heroína y, ni que, tuviera sus capacidades intelectivas y volitivas afectadas por dicho consumo o adición; luego la cantidad de heroína y cocaína hallada en su poder no podía tener otro destino que su distribución a terceros con ánimo lucrativo.

Es más, la distribución de la cocaína y heroína en envoltorios de plástico monodosis en la cantidad de 49 monodosis junto a la existencia de una báscula de precisión de pequeñas dimensiones en el monedero de piel negro del que se desprendió Jose Daniel, no se complace con el autoconsumo por éste aducido, sino con el empleo de la misma como instrumento de pesaje para la elaboración de las monodosis, siendo que además la cantidad de 210 € encontrados en el NUM004 en diversos billetes de 50, 20, 10 y 5 € ( siendo 5 de 10 € y 8 de 5 € ), corresponde perfectamente con el cobro por la venta de las monodosis en las monodosis en la cantidad de 60 € el gramo de cocaína y heroína, que se acredita mediante estimación de la ONCE (Oficina Nacional Central de Estupefacientes ), que no ha sido rebatida ni impugnada por la Defensa.

Asimismo, la correspondencia plena entre los envoltorios y sustancias de corte de los que se desprendió Jose Daniel con el intervenido policialmente al comprador Ignacio, no deja al Tribunal lugar a dudas sobre el destino de dichas sustancias, máxime cuando no se ha acreditado por el acusado ningún medio de vida lícito al tiempo de suceder los hechos enjuiciados.

Así las cosas y respecto a las diferentes inferencias presuntivas convergentes que se puedan trazar, entre la que debemos situar la exculpatoria sostenida por el acusado; es de recordar que la doctrina del TS ( por todas STS 732/2013 de 16 de octubre y 700/2009 de 18 de junio señalan que ' desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba del último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo.Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se producecuando aquella genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar.En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesisa las que refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débilesy por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante'. El énfasis ha sido añadido.

Por cuanto hemos razonado, a raíz de la prueba practicada, la hipótesis prevalente es la que hemos declarado probada el relato de hechos probados.

TERCERO.- De la calificación jurídica.

Los hechos anteriormente relatados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal.

Respecto a la subsunción típica de los hechos probados, concurren, en efecto, todos los elementos o requisitos que para la existencia de la antes mencionada figura delictiva se exigen en el Código Penal, interpretado por la jurisprudencia:

1) Como elemento de tipo objetivo, la realización de algún acto de producción (cultivo, fabricación, elaboración), tráfico (venta, permuta, donación), transporte, tenencia con destino al tráfico, fomento, propaganda o formulación de ofertas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

En el presente supuesto, tal y como se ha razonado la acusada poseía ( tenencia ) la cocaína y heroína a sabiendas de que su destino era el tráfico mediante la venta al menudeo a terceros favoreciendo tal ilícita actividad desplegada en el piso NUM004 de la CALLE000 de Barcelona.

2) Que el objeto material de tales conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales en la materia suscritos por España. Tal y como se reseña al folio 235 en el informe analítico toxicológico, lo son las sustancias intervenidas a cocaína y heroína ( Lista I y IV de la Convención única de 1961 y posteriores ampliaciones); de las que se hace eco una profusa y pacífica jurisprudencia.

El TS ha mantenido en sus pronunciamientos una total uniformidad en la concreción del objeto material mediante un criterio de definición rígida o 'enumeración concreta', por remisión a elencos de sustancias recogidas en los listados de los convenios internacionales, que tal y como se señala en STS de 31 de enero de 1995 (RJ 1995 574) ' parten del Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas, de 30 de marzo 1961, ratificado por España el 3 febrero 1966, siguen con el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de Viena , de 21 febrero 1971, ratificado por España el 2 febrero 1973, y concluyen con la enmienda del Protocolo de Ginebra de 25 de marzo 1972, también ratificado el 15 de diciembre 1976. Tratados todos ellos que para un mejor desenvolvimiento interno dieron lugar, sucesivamente a la ley de 8 de abril 1967 sobre Estupefacientes y al Real Decreto de 6 de octubre 1977 sobre Preparados Psicotrópicos, disposición esta completada posteriormente entre otras, por la Orden de 28 de septiembre 1989.'

A tenor de una abundante jurisprudencia del TS por remisión a los convenios internacionales sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya cita excusa el Tribunal por sobradamente conocida y no combatida por la Defensa, se integran en sustancias que causan grave daño a la salud a los efectos de aplicación del 368 CP, cocaína y heroína.

3) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico de las sustancias en cuestión, siempre que dicho tráfico sea ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria.

A tenor de los hechos probados, no cabe que el destino de la cocaína y heroína era la venta al menudeo en monodosis con ánimo lucrativo.

De los hechos declarados probados no resultan elementos que lleven a subsumir los mismos en el tipo atenuado de menor entidad del párrafo segundo del 368.1 CP, siendo muestra de ello que tampoco lo haya postulado la Defensa con carácter alternativo en sus conclusiones.

CUARTO.- Participación.

De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Jose Daniel, amparo de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal, al realizar el hecho típico materialmente y por sí mismo.

La participación del acusado en los hechos declarados probados resulta de lo ya anteriormente expuesto en el Fundamento Jurídico Segundo y Tercero de la presente resolución.

QUINTO.- Circunstancias extintivas y modificativas de la responsabilidad criminal.

Respecto a la solicitud de aplicación de la eximente incompleta o atenuante de drogadicción de los arts. 20.2 y 21 1ª y 2ª o 7º CP, en virtud de que en el F.J. Segundo no ha quedado probado que Jose Daniel fuera consumidor de cocaína y/o heroína u sustancias estupefacientes, no existe el preciso factumsobre el que asentar la eximente o atenuante pretendida por la Defensa.

La misma suerte debe correr la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del 21.6 CP. En efecto, reseñando la Defensa la existencia de las mismas entre el Auto de Apertura del Juicio Oral y el Auto de Admisión de Pruebas y Diligencia de señalamiento y examinadas las actuaciones, apreciamos que se trata de una causa con tres investigados que fueron acusados, y que el Auto de Apertura de Juicio Ora se dictó el 9.10.2018 ( folio 244 ) y como quiera que el mismo no se pudo notificar a ninguno de los acusados, se acordó mediante auto de fecha 13.02.2019 su detención a tal efecto ( folio 324 ), siendo detenido Jose Daniel le 25.02.2019 ( folio 328 ) y Efrain, el 01.02.2020 ( sin ser detenido el tercer acusado ); dando traslado para calificarse la causa a las postulación de los acusados hallados el 24.02.2020 ( folio 420 9, y presentando escritos de calificación la postulación de Jose Daniel el 11.03.2020 ( folio 427 ) y la de Efrain el 13.03.2020, siendo remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial el 7.07.2020 y dictándose Auto de Admisión de Pruebas y Diligencia de señalamiento el 22.09.2020 ( folio 10 del Rollo ), siendo señalado el acto del juicio para el 19.04.2021, debiéndose practicar la citación de múltiples testigos y pericial médico forense anticipada de Jose Daniel, que al no recoger las comunicaciones efectuadas al efecto ( folios 107, debió efectuarse el correspondiente GRP ( Gestión de Requerimiento Policial ) para su búsqueda, hallándolo el 28.11.2020 ( folio 143 ), sin que acudiera a la visita médico forense que se admitió como pericial anticipada a propuesta de su Defensa el 28.11.2020 ( folio 146 ), sin que acudiera al acto del juicio el 19.04.2021, celebrando comparecencia del 505 LECrim y su prisión provisional ese mismo día ( folio 238 ) hasta que fue detenido el 28 de abril de 2021 ( folio 271 9 y se procedió a el nuevo señalamiento para el 4.10.2021 con práctica previa de la pericial médico fotrense anticipada.

Así las cosas, ni ha existido una inactividad procesal del Juzgado de Instrucción que trató en la medida de lo posible no dividir la continencia de la causa respecto a los tres acusados, ni tampoco de este órgano de enjuiciamiento, siendo que ha sido precisamente el acusado Jose Daniel el que en la fase intermedia y plenaria se colocó en ignorado paradero teniendo que ser requisitoriado, detenido y preso para continuar el proceso.

Es por todo ello que, como hemos anticipado, no concurre ni con el carácter de simple ni como muy cualificada la pretendida atenuante del 21.6 CP.

SEXTO.- Individualización de las penas.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena prevista en el art. 368.1 CP de tres a seis años de prisión, puede ser impuesta en toda su extensión, debiendo ser individualizada conforme a las circunstancias personales del delincuente y la maypr o menos gravedad del hecho. En cuanto a tales circunstancias es cierto que Jose Daniel carece de antecedentes penales, pero estimamos que existe gravedad en el hecho pues el mismo se valía de la intimidad del domicilio sito en la CALLE000 NUM002, NUM004, para vender a terceros al menudeo cocaína y heroína, sin que por ello se trate de un hecho puntual de venta para sufragarse el propio autoconsumo, sino de una actividad lucrativa continuada a diferentes compradores que comparecían en ese domicilio. Es por ello que estimamos adecuada dentro de la referida horquilla, la imposición de la pena de cuatro años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal para comprender toda la antijuricidad del hecho, sin que corresponda imponer la accesoria legal de inhabilitación especia para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, alno haber sido solicitada por el Ministerio Fiscal en atención a la irregularidad de la estancia y residencia en España del acusado.

En cuanto a la multa, atendiendo a que el total de la sustancia intervenida de cocaína y heroína es de 4,55 gramos atendiendo al precio de mercado establecido por la ONCE de 60 € gramo para ambas, se establece un precio de venta de la sustancia intervenida de 273 € y teniendo en cuenta que tampoco la pena de prisión se ha impuesto en la extensión mínima, estimamos que procede imponer la pena de multa de CUATROCIENTOS EUROS ( 400 € ) con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( en atención a una ponderación diaria de 10 € ), ajustada a la capacidad económica resultante de dichos ilícitos ingresos y la prevención general positiva que debe asociarse a toda pena.

Atendida la situación irregular de no residencia legal en España del condenado Jose Daniel, que dimana de la certificación extendida por la DGP JSP de Cataluña Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Barcelona ( folio 98 ); que no ha sido refutada por ningún tipo de prueba practicada en el plenario y considerando la gravedad del delito objeto de condena, la extensión de la pena impuesta y la falta de acreditación de arraigo alguno; procede conforme a lo previsto en el art. 89.1 inciso segundo GP, no resultando en este caso desproporcionado y en atención a la naturaleza y gravedad del delito así como a la necesidad de defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida; acordar la SUSTITUCION PARCIAL de la pena de prisión por EXPULSIÓN del territorio español; concretamente procede el cumplimiento ordinario en centro penitenciario de 2 AÑOS Y 8 MESES DE prisión y la sustitución del resto de la pena por expulsión con una prohibición de regreso por plazo de 10 AÑOS a contar desde la fecha en que se haga efectiva la expulsión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89.5 CP; procediendo en todo caso la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento de la parte de pena que se ha fijado, Jose Daniel es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, tal y como establece el art. 89.1 último inciso CP.

SÉPTIMO.- De las costas procesales.

Conforme a los arts. 123 del Código Penal y 240 LECRim; procede imponer a la acusada las costas procesales por partes iguales.

OCTAVO.- Del comiso y destino de los efectos y sustancias intervenidas.

Procede dar a la sustancias estupefacientes aprehendidas, instrumentos y dinero intervenido el destino legal previsto en los art. 127 y 374 del CP y en el art. 367 ter de la LECr.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jose Daniel, anteriormente circunstanciado, como autora responsable de un delito consumado contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓNy MULTA DE CUATROCIENTOS EUROS (400 €),con cuarenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

ACORDAMOS la SUSTITUCION PARCIAL de la pena de prisión por EXPULSIÓN del territorio español; concretamente procede el cumplimiento ordinario en centro penitenciario de 2 AÑOS Y 8 MESES DE prisión y la sustitución del resto de la pena por expulsión con una prohibición de regreso por plazo de 10 AÑOS a contar desde la fecha en que se haga efectiva la expulsión, procediendo en todo caso la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento de la parte de pena que se ha fijado, Jose Daniel es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional.

Dese a las sustancias estupefacientes aprehendidas, efectos y dinero intervenido el destino legal previsto en los art. 127 y 374 del CP y en el art. 367 ter de la LECr .

Abónese al condenado el tiempo que estuvo privada de libertad por esta causa, salvo que se hubiere abonado a otra.

Notifíquese que contra la presente resolución haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para su sustanciación ante la Sala de Apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.