Sentencia Penal Nº 659/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 853/2010 de 26 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 853/10

CAUSA Nº 1121/10

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 3 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 659/2010

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

Dª FATIMA RAMIREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

Girona a veintiseis de noviembre de dos mil diez.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 29/09/2010 , por

Sr. Juez del Juzgado Penal nº 3 de Girona, en el Procedimiento abreviado nº 1121/2010 , seguido por delito de ATEMPTAT

habiendo sido parte recurrente el Ministerio Fiscal y como parte apelada D. Ángel Jesús defendido por la

Letrada Dª Esther Paredes y representado por el Procurador Dª ROSA LLUM FERNADEZ FELIU , actuando como Ponente el

Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "Absuelvo libremente al acusado, Ángel Jesús , del delito de atentado y de la falta de lesiones por los que venía siendo acusado. Le condeno al pago de las costas procesales.".

SEGUNDO: El recurso se interpuso por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 29-9-2010 , con el fundamento que expresa en escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan los Hechos probados de la Sentencia apelada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Ministerio Fiscal la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal alegando indebida inaplicación de lo dispuesto en el artículo 550 y 551 del Código Penal al considerar que no existió extralimitación en la actuación policial, además de que la conducta del acusado fue totalmente injustificable, siendo no sólo desconsiderada hacia los agentes, sino también constitutiva del delito de atentado pues aplicando los criterios de la lógica, la única conclusión que puede extraerse de los hechos probados es que el acusado lanzó el teléfono con la intención de alcanzar al funcionario de la Policía al que incluso llegó a originar lesiones por las que igualmente entiende ha existido una indebida inaplicación de lo dispuesto en el artículo 617.1 CP , por lo que, en cualquier caso, sería imputables a título de dolo eventual, precisando que no se trata de que esta Audiencia Provincial valore las pruebas practicadas ante el Juzgado de lo Penal, sino analizar el juicio de inferencia realizado por la juzgadora de instancia, solicitando la revocación de la sentencia para que se condene al acusado en la forma interesada en las conclusiones definitivas y subsidiariamente se declare la nulidad por infracción de precepto constitucional al entender que la sentencia impugnada ha infringido el artículo 24.1 en relación con el artículo 120.3 , ambos de la Constitución Española, vulnerando el derecho a la tutelar judicial efectiva. Frente a esta pretensión se opone la representación procesal del acusado.

SEGUNDO.- La resolución de la cuestión que el Ministerio Fiscal plantea requiere que -con carácter previo- analicemos por qué, a la vista de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no resulta posible en Derecho lo que se solicita. Como es sabido, la STC 184/2009, de 7/9 , siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía ), nos recuerda que para poder "revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él". Una postura jurisprudencial iniciada por la STC 167/02, de 18/9 , cuyo FJ 10º -recogiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- ya señalaba que "cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado ... ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia del acusado y los demás interesados o partes adversas...".

A la vista de la jurisprudencia citada, parece claro que el Tribunal ad quem no puede revocar una conclusión absolutoria dictada por el Juez a quo -o, agravar la situación del condenado- sin celebrar nueva vista en la que pueda examinar directa y personalmente las pruebas, tanto de cargo como de descargo. Ahora bien, esto último resulta imposible en nuestro ordenamiento penal, pues el artículo 790.3 LECrim permite únicamente en la segunda instancia "...la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer (el apelante) en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables". Norma esta que, por constituir también una garantía procesal para el imputado -pues impide la práctica, por segunda vez, de las pruebas que le hayan resultado beneficiosas en la primera ocasión- no puede interpretarse de un modo desfavorable al reo; y que impide formalmente, desde luego, la repetición en la alzada de las pruebas de carácter personal ya practicadas en la primera instancia.

Dicho lo anterior, está claro que nuestro Tribunal Constitucional admite una excepción en los supuestos en que no se discutan sino cuestiones de Derecho: así, en la STC 34/2009, de 9/2 , se señala que "la doctrina sentada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , no resulta aplicable a aquellos casos en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria de instancia y la condenatoria dictada en apelación es una cuestión concerniente a la estricta calificación jurídica de los hechos que la Sentencia de instancia considera acreditados, y que no se alteran en la segunda instancia, pues para ello no es necesario el examen directo y personal de los acusados o los testigos en un juicio público, sino que el Tribunal de apelación puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 5 ; 256/2007, de 17 de diciembre , FJ 2)".

Es decir, únicamente cabrá revocar en la segunda instancia una sentencia absolutoria, o agravar la situación del acusado en el caso de que hubiera sido condenado, cuando la condena se base en los mismos hechos que en primera instancia se hayan declarado probados, y provenga únicamente de una distinta valoración jurídica de éstos. Una postura que, a sensu contrario, ratifica la reciente STC 215/2009, de 30/11 , cuando recuerda que "el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías exige que sólo el órgano judicial ante el que se practiquen, con posibilidad de contradicción y publicidad, pueda valorar las declaraciones de las partes, testigos o peritos. Por consiguiente, ha de estimarse vulnerado aquel derecho si el órgano de apelación condena a quien fue absuelto en la instancia, o agrava su situación en el caso de que hubiera sido condenado, si para ello establece una nueva declaración de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas personales, de manera que si en la fase de apelación se debaten cuestiones de hecho suscitadas por la apreciación de aquella clase de pruebas, habrá de celebrarse una vista pública con posibilidad de contradicción, para que el órgano de apelación pueda resolver con un conocimiento directo e inmediato de las mismas, ya que se trata de pruebas cuya cabal valoración exige que se desarrollen ante la presencia del órgano judicial que ha de decidir".

En el caso de autos, y a la vista del tenor literal de los Hechos Probados de la sentencia de instancia no cabe aplicar directamente el tipo del artículo 550 del Código Penal, pues ni las expresiones ciertamente ofensivas dirigidas hacia los agentes de policía ni el hecho de arrojar su teléfono móvil por la ventanilla no resulta per se incardinable en el citado precepto al no referirse en el factum que ello constituyese un acometimiento contra dichos funcionarios ni aparezca como un movimiento revelador del propósito agresivo, puesto que ello se produjo, como se relata en los hechos probados, después de la ruptura parcial de uno de los cristales del vehículo mediante un golpe propinado por el acusado, y ni siquiera de los mismos es posible extraer la conclusión de que el impacto en la cara del agente 12057 pueda estimarse como constitutivo del referido delito ni de la falta de lesiones del artículo 617.1 CP pues ni se menciona que la acción del acusado fuese tendente a menoscabar su integridad física ni el lugar que ocupaba dicho agente en el momento de arrojar el teléfono móvil, luego la cuestión de si se llevó a cabo o no un acto de acometimiento hacia el Agente de Policía o si dicha acción pudo dar lugar a que el acusado se representase la posibilidad de causar las lesiones, va mas allá de un juicio de inferencia respecto de los hechos probados sino que, sin duda, depende de la valoración que pudiera hacerse de las declaraciones de los testigos oídos en la primera instancia; por lo que tampoco resulta posible, vista la jurisprudencia constitucional más arriba citada, que en esta segunda instancia se "completen" los hechos probados en perjuicio del condenado, luego resulta obligado desestimar la petición de condena interesada por el Ministerio Fiscal.

Desestimación que igualmente debe alcanzar a la solicitud de nulidad, porque la sentencia impugnada no vulnera lo dispuesto en el artículo 120.3 de la Constitución Española, puesto en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE , pues si bien es cierto que es doctrina jurisprudencial reiterada que la diligencia de cacheo no vulnera ningún derecho fundamental, pues suponen para el afectado un sometimiento normal a las normas de policía, que se halla amparada legalmente en el artículo 19.2 de L.O. 1/92 de 21 de febrero , pero siempre que la actuación policial esté justificada en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos, y se mantenga dentro del respeto al principio de proporcionalidad, circunstancias que según el relato de hechos probados que se mantiene incólume en la alzada, no se cumplen en su totalidad en este supuesto desde el momento en que no se ha explicado, como razona la Juez de lo Penal, el motivo por el que en el curso de un control de seguridad fue sometido a un registro personal quien iba de acompañante en el vehículo, además de que las conclusiones a las que se llega en la sentencia impugnada son la consecuencia de la actividad probatoria de carácter personal llevada a cabo en el plenario, sin que contenga un déficit de motivación puesto que claramente evidencia el proceso lógico- jurídico que conduce al fallo, permitiendo conocer los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión adoptada, que no pueden ser considerados ilógicos , y no es procedente decretar la nulidad de la sentencia.

Así pues, el recurso del Ministerio Fiscal debe ser desestimado.

TERCERO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en fecha 29/9/2010, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de GIRONA, en la causa 1121/10 de la que este Rollo dimana, CONFIRMAMOS la sentencia apelada declarando de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO, en Audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.