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10/01/2013
Sentencia Penal Nº 659/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1120/2011 de 28 de Junio de 2012
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Orden: Penal
Fecha: 28 de Junio de 2012
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: ROMERA VAQUERO, MARIA CONSUELO
Nº de sentencia: 659/2012
Núm. Cendoj: 28079370272012100611
Encabezamiento
Rollo de Apelación nº 1120/11
Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid
Juicio Rápido 248/11
ILMAS. SRAS. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA
PRESIDENTE: DÑA.CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)
MAGISTRADAS: DÑA.Mª TERESA CHACÓN ALONSO
DÑA. ANA Mª PÉREZ MARUGÁN
En Madrid, a 28 de junio de 2012
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio rápido nº 248/11, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid seguido por delito de maltrato en el ámbito familiar siendo apelante Braulio , apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña . CONSUELO ROMERA VAQUERO
Antecedentes
Y con el siguiente FALLO: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Braulio como autor penalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de embriaguez, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y seis meses; con expresa imposición de las costas del presente procedimiento.
Se impone al acusado la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros a Mariola en cualquier lugar en que ésta se encuentre, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por la misma, así como, de comunicarse con ella, por cualquier medio durante el plazo de dos años.
La pena de prisión impuesta será sustituida por la expulsión del acusado a su país de origen y prohibición de entrada en el territorio nacional, por 10 años, conforme el art. 89 del CP , con aplicación de la D.A. 17ª de la LO 19/03 , apartado 2 segundo párrafo".
Hechos
Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, que se aceptan en su integridad.
Fundamentos
Así es: el juzgador de instancia ha considerado que la prueba practicada en el acto del juicio oral es bastante para estimar que, efectivamente, el acusado que hoy apela el día 1 de abril de 2011 sobre las 7 horas y encontrándose bajo la influencia de bebidas alcohólicas que alteraban sus facultades volitivas e intelectivas, golpeó a su pareja en el domicilio común propinándole un puñetazo en la cara, sufriendo la perjudicada, a consecuencia del ataque referido, lesiones de las que curó con una primera asistencia.
Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2000 que "la valoración de la prueba, una vez considerada como regularmente obtenida y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) la percepción sensorial de la prueba, y b) su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el cual se desarrolla la prueba atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e incluso las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a través de esa percepción los criterios de ciencia, experiencia y lógica que le conducen a esa convicción. El primer apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba., el segundo apartado puede ser objeto de control por el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial".
Y la de de 19 de julio de 2005 "que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución ", pero que "esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado. "así como que tampoco" puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente. Y si se trata de pruebas indirectas, verificando no solo la existencia de los indicios, sino también la racionalidad y consistencia de la inferencia realizada."
El juzgador "a quo", aunque el acusado se acogió a su derecho a no declarar y la víctima ofreció una versión exculpatoria de lo ocurrido, contradiciendo sus anteriores manifestaciones ha considerado que los testimonios del compañero de piso de la pareja ( Maximino ) , el de los agentes de la policía municipal que intervinieron en las diligencias, así como los informes médicos acreditativos de los daños físicos sufridos por la perjudicada son suficientes para dictar una sentencia condenatoria
En primer lugar y en cuanto a la postura silente del acusado en el acto del juicio oral, acogiéndose a su derecho a no declarar , la misma, puede ser objeto de valoración y así lo ha establecido, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2004 , resolución, según la cual "debemos recordar la doctrina tanto del TEDH como del Tribunal Constitucional que tiene declarado que el del acusado, en el ejercicio de no declarar, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación, por su parte, de los hechos de suerte que su silencio puede estimarse como una ratificación del contenido incriminatorio de otras pruebas. STEDH caso Murray, 8 de Junio de 1996, caso Condrom , de 2 de Mayo de 2000 y SSTC 137/98 de 7 de Julio y 202/00 de 24 de Julio . En esta última se afirma que "no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial. La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está probado es una situación que reclama claramente una explicitación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas. de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible y que en consecuencia el acusado es culpable". De esta misma Sala podemos citar las SSTS de 554/00 de 27 de Marzo y 20 de Septiembre de 2000 y 1746/2003 de 23 de Diciembre , esta última es la sentencia en la que se resolvió el recurso de casación formalizado por los demás condenados en los hechos enjuiciados. En el mismo sentido, STS 3349/2000 de 24 de Mayo ."
Junto con la actitud silente del acusado y aunque la perjudicada, como ya se ha dicho, trató de exculparle, encontramos la declaración del testigo Maximino , que relató cómo el acusado con anterioridad a la agresión a su pareja había roto unos cristales y pudo ver al recurrente, al entrar en la habitación donde se encontraba con la víctima, sujetando a ésta de los brazos y encima de la cama sobre la perjudicada, la cual presentaba arañazos ,lo que motivó que el testigo llamase a la policía.
Menciona, además, el juzgador "a quo" la declaración de los agentes de la policía municipal intervinientes en las actuaciones los cuales, si bien no fueron testigos de la agresión, sí observaron el estado de embriaguez en que se encontraba le acusado, así como las lesiones que presentaba la víctima, habiendo asimismo escuchado el relato llevado a cabo por la misma de cómo se había producido la agresión.
Finalmente, el magistrado contó con los informes médicos acreditativos de los daños físicos sufridos por la perjudicada.
El juez "a quo", dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba , estima bastantes las reseñadas para desvirtuar las alegaciones exculpatorias del acusado, enervar el principio de presunción de inocencia y ,en consecuencia , dictar una resolución condenatoria y el Tribunal ha de considerar que tales argumentos han de ser aceptados en esta instancia, pues, al fundamentar de la manera expuesta su convicción el magistrado, no se aprecia en sus conclusiones por esta Sala error o incongruencia que pueda justificar una alteración en las mismas.
Así es: señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 que "El derecho fundamental a la presunción de inocencia aes un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ("Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 16 de diciembre de 1966, según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su "inocencia" mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada".
En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Alto Tribunal de 2 de noviembre de 1999 según la cual " La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el Tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El Tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. "
Más recientemente, el Tribunal Constitucional en su sentencia de 15 de enero de 2007 reseña que "Desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390- TC/1993), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002), FJ 4)".
Según la sentencia del Tribunal Supremo de de 22 de febrero de 2007 ese Alto Tribunal ha "señalado reiteradamente que la presunción de inocencia "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos" ( STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la inocencia En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:
a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.
b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener."
En el caso presente el juzgador "a quo",como se ha examinado en el anterior Fundamento Jurídico, ha considerado que la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral es bastante para enervar el principio de presunción de inocencia y, en consecuencia, dictar una sentencia condenatoria, conclusión que comparte el Tribunal por todo lo indicado anteriormente.
Así es: señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2004 "En el vigente Código Penal no aparece la embriaguez como circunstancia atenuante simple. La actual regulación contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Tales previsiones, relativas a la llamada actio libera in causa, excluyen la aplicación de la eximente en aquellos casos en los que el autor se ha colocado voluntariamente en una situación de ausencia de capacidad de culpabilidad mediante la ingesta de determinadas sustancias, con la finalidad de cometer el hecho en el estado resultante, siendo suficiente para ello el dolo eventual ( STS nº 854/1996, de 16 de noviembre ), o incluso culposamente si es posible sancionar como imprudentes los hechos comprendidos en el concreto tipo delictivo. De lo anterior se deduce que es necesario en estos casos que el Juez instructor en la investigación, las acusaciones en su momento y el Tribunal en la sentencia, se preocupen de acreditar y reflejar, no solo si la ingesta es o no voluntaria sino especialmente si existen antecedentes que obliguen a pensar que el autor se situó en ese estado con la finalidad de cometer los hechos, o si, al menos, tenía razones para conocer su reacción en un determinado sentido tras el consumo de tales sustancias y a pesar de ello las consumió.
Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, siempre que se den aquellas condiciones.
Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone sin duda un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, ( STS nº 60/2002, de 28 de enero )".
Pero continúa diciendo esta resolución "En cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal, cuando se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión. Y en este sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo, que pueden aportar datos sobre su estado."
A la vista de la doctrina reseñada, ha de llegarse a la conclusión de que en el caso presente en absoluto han sido cumplimentadas las exigencias reseñadas, ya que solo se ha contado con los testimonios de la víctima y de los agentes de policía intervinientes en las actuaciones, no habiéndose acreditado ni la cantidad ni calidad de la posible ingesta de alcohol realizada por el recurrente, no existiendo informe médico alguno del que pueda inferirse que las capacidades de entender y/o querer del acusado se encontrasen anuladas por completo en el momento de la comisión de los hechos a que esta procedimiento se contrae, habiendo de hacerse mención a la doctrina jurisprudencial que, de forma constante, reiterada y pacífica, viene estableciendo que la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos se encuentren tan acreditados como el hecho mismo (por todas, sentencia del .Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2001 ) , extremos que en absoluto han sido cumplimentados en el caso que nos ocupa ,lo que ha de conducir ,con todo lo expuesto, a la confirmación de la estimación del juzgador de la concurrencia de la circunstancia de embriaguez como atenuante simple .
Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2004 que el citado artículo 89.1 ha de interpretarse " desde una lectura constitucional ante la realidad de la afección que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona- sea o no inmigrante, ilegal o no, que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución , sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado." En el mismo sentido, la STS 1231/06, de 23 de noviembre de 2006 recuerda que "la expulsión no puede ser automática y que, en todo caso, los efectos de esta decisión que entraña la sustitución de una pena grave, no pueden adoptarse sin tenerse en cuenta todos los intereses en conflicto. Tanto los personales de la persona condenada que tiene derecho a una individualización racional de la pena, teniendo en cuenta sus circunstancias familiares y laborales o los derechos de la propia víctima, que se ven frustrados al introducir en la legalidad penal una decisión de política administrativa de emigración".
Por ello, el Tribunal Supremo ( en las resoluciones anteriormente citadas, así como en la de 7 de junio de 2005) en una relectura constitucionalizada del art. 89 Código Penal , ya anticipada por el Tribunal Constitucional ( SSTC 24/2000 , 99/85 , 242/94 y 203/97 ) ha venido a exigir de forma preceptiva la previa audiencia del acusado como condición necesaria para acordar en sentencia la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión y motivar o justificar de forma adecuada la procedencia de esa opción legal. Solo mediante esa audiencia podrá lograrse la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, siendo para ello imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad ( STS 901/2004 ).
Sentado lo anterior, en el presente caso ante los extremos anteriormente referidos, procede revocar la sentencia apelada en el extremo relativo a la pena sustitutoria de expulsión del territorio español, dejándola sin efecto.
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:
Fallo
Que, con estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de Braulio contra la sentencia del Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid , cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, en el extremo relativo a la pena sustitutoria de expulsión del territorio español, dejándola sin efecto, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la citada resolución y declarando de oficio las costas de esta instancia .
Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.
Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.