Sentencia Penal Nº 659/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 38/2016 de 21 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 38/2016

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2983/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE TERRASSA

SENTENCIA 659

Ilmas. Srías.:

Dª. María José Magaldí Paternostro

D. Jesús Ibarra Iragüen

Dª. María Carmen Hita Martiz

En Barcelona, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado nº 38/2016, dimanante de las Diligencias Previas nº 2983/2010 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Terrassa, seguida por un DELITO DE ESTAFA, contra el acusado, Benjamín , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1968, en Terrassa (Barcelona), hijo de Rubén y Estibaliz , de nacionalidad española, con DNI NUM001 , carente de antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales, D. Antonio Andújar Santos, y defendido por el Letrado, D. José A. Torres Piquer,; siendo parte, el Ministerio Fiscal, que no ha sostenido la acusación, y, como Acusación Particular, Marcelina Y Jaime , representados por la Procuradora, D. María Santin Perarnau y, defendida por el Letrado D. Santiago González Arias; designada Magistrada Ponente Dª. María Carmen Hita Martiz que, previa deliberación y votación, expresa, el parecer unánime del Tribunal Enjuiciador.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por la Acusación Particular, se dictó Auto de Apertura de Juicio Oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa de los acusados. Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, se designó Ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y se señaló fecha para la celebración de la vista con el resultado que consta en autos.

SEGUNDO.-. LaAcusación Particular, tras la práctica de la prueba desarrollada en el plenario, mantuvo la calificación de los hechos enjuiciados como criminalmente incardinables en el delito de Estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 en relación al del art. 250.1.1 y 1.6 del C.P vigente al tiempo de los hechos, por concurrir circunstanciad e afectar cosas de primera necesidad o vivienda y abuso de las relaciones personales o actuar aprovechando la credibilidad empresarial o profesional, del que reputó autor a Benjamín , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quien interesó, la imposición de la pena de SEIS AÑOS de prisión, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a los perjudicados, en la suma reclamada de 325.000 euros, más interés legal desde el 22 de diciembre de 2006 y hasta la firmeza de la sentencia condenatoria.

TERCERO.-ElMinisterio Fiscal, en la vista oral, y, en igual trámite, mantuvo su calificación, en el sentido de solicitar la libre absolución del acusado por entender que los hechos no son constitutivos de ilícito penal alguno.

CUARTO.-LaDefensa del Acusado, por su parte, elevó igualmente a definitivas sus conclusiones provisionales, mostrando su total conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, en el sentido de peticionar la libre absolución de su patrocinada, con toda clase de pronunciamientos favorables, y la condena en costas de la Acusación Particular.

Una vez concedida la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones pendientes de dictar Sentencia.

UNICO.-Se declara probado que el acusado, Benjamín , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1968, en Terrassa (Barcelona), hijo de Rubén y Estibaliz , de nacionalidad española, con DNI NUM001 , carente de antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en libertad por esta causa, en tanto administrador de la entidad CEPUM SL, propietaria de la vivienda sita en la planta NUM008 de la CALLE000 nº NUM002 de Terrassa, inscrita en el registro de la propiedad nº 3 de Terrassa Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Sección NUM005 , folio NUM006 , finca NUM007 , en fecha 22 de diciembre de 2006, otorgó escritura de compraventa de la misma ante el Notario de Terrassa a favor de Marcelina y Jaime , a cambio del pago en concepto de precio de 227.038 euros, y tras haber efectuado en fecha 11 de marzo del citado año escritura de división horizontal, que fue debidamente inscrita en el registro de la propiedad constando su carácter de vivienda. Previamente, los compradores habían efectuado varias visitas a la finca, satisfaciendo éstas sus expectativas, y solicitado un préstamo hipotecario ante la entidad bancaria Santander Hispano, la cual tras efectuar tasación de la finca, concedió la misma, por cuantía de 325.000 euros, al hipotecar aquellos otra vivienda.

En la misma fecha de otorgación del contrato de compraventa el Sr. Benjamín se comprometió a obtener la cedula de habitabilidad de la citada vivienda de la que ésta carecía, lo que no llevó a efecto hasta el 10 de diciembre de 2012, y entregarla a los compradores previo expediente de cambio de uso ante el Ayuntamiento.

Ante el impago de las cuotas del préstamo hipotecario por los compradores, la entidad bancaria, acordó una novación del mismo el 14 de enero de 2008, y persistiendo el impago, instó finalmente la ejecución siéndole adjudicada la misma mediante decreto de 14 de marzo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO. -Calificación del delito y valoración de las pruebas.-

Los hechos relatados en el anterior apartado no son legalmente constitutivos de un delito consumado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250.1.1 º y 6 º, y art.250.2 del Código Penal , según la formulación acusatoria preconizada por la Acusación Particular personada en este procedimiento penal.

En efecto, y en síntesis recopilatoria, cabe recordar que el delito de estafa viene siempre configurado por: a) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; b) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener la adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivos desempeñarán su función determinante; c) originación o producción de un error esencial, en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; d) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero, son siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; e) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del CP ,entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose la incriminación a título de imprudencia, y f) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa, eldolo subsequens, sobrevenido y no anterior, suponiendo el dolo característico de la estafa la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta - STS de 29 de marzo de 2001 - entre otras-.

Por otra parte, y, en elámbito de los negocios jurídicos,que es el caso que nos ocupa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo y perfilando la figura del contrato criminalizado, puerta de la estafa, cuando se constituye en mera ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno - SSTS de 1 de abril de 1985 , 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 -. 'En los denominados negocios civiles criminalizados el contrato se erige como un instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos del orden jurídico privado civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerla deforman la existencia del delito de estafa. Más ha de entenderse que este engaño, simulación autora de una seriedad en los pactos, que realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente y no sobrevenida' - STS de 30 de mayo de 1997 -, 'lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se comete el delito habida cuenta el enriquecimiento ilícito que pretende' - STS de 17 de noviembre de 1997 -.

En consecuencia, el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño que necesariamente habrá de ser antecedente, en cuanto ha de preceder o ser coetáneo y determinar el consecutivo perjuicio patrimonial, sin que sean aptas para originar el delito de estafa la hipótesis o casos del denominado dolo subsequens.

Realmente la distinción práctica entre dolo civil y dolo penal no siempre es fácil; se trata de un territorio lleno de matices y, por lo general, no resulta ni se ofrece fácilmente discernible. Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan respecto del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados', es decir, aquellos supuestos en los que la defraudación patrimonial típica se lleva a cabo mediante una relación contractual sea cual sea su naturaleza.

Insistimos, en ello, el negocio jurídico criminalizado exige, para su determinación, la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Ya que la estafa, tiene lugar en aquellos casos donde el autor simula un propósito serio de contratar, cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, vulnerándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

Como dice la STS Sala 2ª de 14 julio 2011 ,'En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude.

Es el dolo antecedente oin contrahendoel que caracteriza el ilícito penal frente al mero ilícito civil, en modo tal que es la intención inicial de no hacer efectiva la contraprestación o la tenencia de la conciencia de la imposibilidad de cumplirla la que permite tener al contrato como un mero instrumento del fraude. Es decir, es el elemento subjetivo el que marca la frontera entre un ilícito u otro si bien es cierto que serán los aspectos objetivos los que delimitarán la realidad de la intencionalidad, siempre oculta, en el contratante.

La acción penalmente típica no debe ser confundida con el simple incumplimiento de la obligación prometida, pues en este caso el dolo (conocimiento y voluntad de incumplir) aparece con posterioridad al acto de disposición efectuado de contrario, por lo que no puede ser tenido como causante de éste. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el momento de otorgamiento del contrato, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Cuando el dolo del autor surge con posterioridad, y da lugar al incumplimiento de la obligación, ese 'dolo subsequens' es de naturaleza civil y no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, porque ésta requiere un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio.

La línea divisoria entre el dolo penal (preciso para que el negocio resulte criminalizado) y el dolo civil, de ordinario de difícil dilucidación, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, la cual exige se den todos los elementos del delito, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal que tipifica el delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles( STS nº 37/2.007, de 1 de Febrero ).

Así, la cuestión sin duda relevante es la existencia de pruebas respecto de la voluntad oculta de no cumplir la obligación propia y beneficiarse del cumplimiento de la ajena. La intención del sujeto activo del delito es un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de la llamada prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencias, a prueba indirecta o conjetural para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados.

Entre estos elementos indiciarios que suele manejar la jurisprudencia, podemos destacar: signos ficticios de solvencia, imposibilidad económica para hacer frente al cumplimiento de su prestación al tiempo de la celebración del contrato, ofrecimiento de falsas garantías, entrega de instrumentos de pago sin fondos, inexistencia de hechos imprevisibles en el período comprendido entre la celebración y el incumplimiento que provocara el cambio de las circunstancias económicas del incumplidor.

En resumen, es el elemento subjetivo el que marca la frontera entre un ilícito u otro, si bien es cierto que serán los aspectos objetivos los que delimitarán la realidad de la intencionalidad, siempre oculta o soterrada, en el contratante.

SEGUNDO.-Así las cosas ,y, con arreglo a la citada doctrina, en el caso objeto de enjuiciamiento, ya se adelanta que, de la prueba practicada en el plenario, no aparece con la suficiente claridad y nitidez, la existencia de engaño suficiente y bastante, penalmente típico, a que alude la jurisprudencia como elemento nuclear del delito de estafa, como tampoco consta indicio de entidad suficiente que permita considerar acreditado de forma inconcusa e indubitada, más allá de la duda razonable, que el acusado urdiera o maquinase algún tipo de ardid, añagaza o artificio o plan preconcebido, en orden a engañar a los querellantes para que éstos adquirieran la finca urbana sita en la planta NUM008 de la CALLE000 nº NUM002 de Terrassa. Esto es, que existiera dolo antecedente.

La Acusación Particular viene a situar y focalizar el núcleo del elemento cardinal de la estafa que propugna, en cuanto a la presencia del engaño bastante, idóneo y suficiente, en que de forma deliberada el acusado ocultó que la finca urbana era un almacén y no vivienda, careciendo de cedula de habitabilidad al tiempo de celebrar el contrato de compraventa del inmueble, provocando que los querellantes adquirieran engañados la finca en la creencia que era una vivienda cuando realmente no lo era, y a tal fin abonaron como precio de la misma 227.038 euros previa concesión de préstamo hipotecario por parte de la entidad Banco Santander por cuantía de 325.000 euros ( hipotecando otra finca). Pero lo cierto es que no consta de forma inequívoca y certera esa maquinación previa.

Son hechos indubitados, ya que ambas partes lo admiten y así consta en las actuaciones por vía documental: la celebración de un contrato de compraventa otorgada escritura pública en fecha 22 de diciembre de 2006 sobre la citada finca, la entrega de la misma por parte del acusado, y el pago del precio convenido por los querellantes, así como la petición de préstamos hipotecario por cuantía de 325.000 euros. Asimismo está acreditado que finalmente ante el impago de las cuotas hipotecarias se ejecutó la hipoteca por la entidad prestataria, lo que los querellantes atribuyen a la imposibilidad de vender o alquilar a terceros ante la ausencia de cedula de habitabilidad que todas las agencias les exigían

La Acusación infiere la intencionalidad del engaño en que, les mostró documental e informe de arquitectos ( emitido por Sr. Jon ) donde constaba la finca como vivienda, y al tiempo de otorgarse la escritura de compraventa el acusado, en cuanto administrador de la sociedad de dedicada a promociones Inmobiliarias CEPUM SL, se comprometió ante los adquirentes en entregarles la cedula de habitabilidad en tres meses, ya que la misma carecía de ella. Por tanto era plenamente consciente de que la finca no tenía carácter de vivienda. El Acusado no niega tal compromiso si bien, niega que hubiera engaño alguno y rechaza que se fijara un plazo de entrega de la cédula; señalando que cumplió con tal obligación como se evidencia de la documental adjuntada al inicio de la vista, que precisamente consiste en la cedula de habitabilidad de la finca de fecha 10 de diciembre de 2012.

En primer lugar conviene precisar el marco normativo vigente al tiempo de los hechos, el año 2006, aplicable al caso. Y asi, en Cataluña es obligatorio que las viviendas cuenten con la cédula de habitabilidad desde el año 2012. La obligatoriedad está regulada por la norma básica sobre esta materia en Cataluña, el decreto 141/2012, que entró en vigor el 3 de noviembre de 2012. En concreto, así se dispone en su artículo 9 en desarrollo del artículo 26 de la Ley 18/2007, del 28 de diciembre , vigente desde el 9 de abril de 2008, que estableció la nueva regulación de la Cédula de habitabilidad, en relación con el Decreto 55/2009, de 7 de abril, sobre las condiciones de habitabilidad de las viviendas i la Cédula de habitabilidad, parcialmente derogado por el decreto de 2012. Asimismo, una de las modificaciones introducidas per la Ley 9/2011, del 29 de diciembre, de promoción de la actividad económica, determina que la cédula de habitabilidad tiene la función de acreditar que una vivienda reúne les condiciones de habitabilidad que la hacen apta para el uso y residencia de les persones, y que el otorgamiento de la cédula implica exclusivamente que la vivienda cumple los requisitos técnicos de habitabilidad de la normativa vigente y no supone la legalización de las construcciones a la legalidad urbanística. La citada normativa es aplicable tanto respecto de nuevas viviendas como de las ya existentes al entrar en vigor, diferenciando entre aquellas construidas antes del 1984 y con posterioridad.

Por tanto, hasta el 3 de noviembre de 2012, no existía la obligatoriedad de expedir Cedula de Habitabilidad ni, por ende, que ello fuera necesario en las trasmisiones que se produjeran sobre los bienes inmuebles. La compraventa en el caso que nos ocupa se produjo el 22 de diciembre de 2006, sin que, por tanto se hallara vigente la citada normativa y por tanto sin que fuera obligatoria 'ex legem' la expedición y aportación de Cedula de Habitabilidad.

Por otro lado, consta documentalmente, tanto en las anotaciones en el Registro de la propiedad como en la demás documental pública, que la finca de la planta NUM008 sita en la CALLE000 nº NUM002 es vivienda. Así, la escritura suscrita por el hoy acusado adquiriéndola en fecha 11 de mayo de 2005 ( folio 122 y ss.), tasación por la La Caixa ( folio 154) cuando formaba parte de una misma finca con la planta superior; y de forma independiente en la de Obra nueva y Constitución de régimen de propiedad Horizontal de 11 de marzo de 2006 ( folio 136 y ss) por la que se divide la finca original en planta baja, y el primer piso, previo informe emitido por el arquitecto Don. Jon ; siendo la primera objeto de la compraventa de 22 de diciembre de 2006 ( folios 251 y ss.). Asimismo, cabe destacar que habiendo fijado los querellantes el periodo de negociación entre los meses de octubre y noviembre del 2006, la división horizontal fue ya efectuada por la vendedora en marzo del citado año y debidamente inscrita en el registro de la Propiedad antes del inicio de los contacots vendedor-compradores, y que tal documentación se les facilitó, incluido el informe del arquitecto efectuado en enero de 2006.

A ello debe añadirse que no consta acreditado por prueba alguna que: a) la patología que sufría el Sr. Aquilino , (según documental adjuntada al inicio del plenario), afectara su capacidad ni fuera aprovechada por el acusado quien, por otro lado, según depusieron, no era quien personalmente negociaba con ellos; b) que adquirieran la finca sin haberla examinado, ya que reconocen haber visitado en varias ocasiones la vivienda antes de su adquisición; encargando su tasación al banco para obtener la hipoteca, cuyo valor excedió ampliamente del precio convenido; c) que fuera inhabitable, según es de ver en las fotografías de la tasación efectuada por la entidad La Caixa, y reconociendo los propios querellantes haber vivido allí una vez adquirida y en fecha no determinada, y pese a los inconvenientes alegados, acabar alquilando a terceros cuando por razones personales tuvieron que irse a vivir a Blanes; d) que el precio abonado fuera abusivo; y e) que desconocieran la ausencia de cedula de habitabilidad al tiempo de otorgar la escritura, siendo engañados por el vendedor al respecto; ya que por el contrario de su propia declaración se infiere que eran plenamente conscientes de tal situación al tiempo y pese a ello celebraron el contrato sin incluir clausula alguna expresa en tal sentido en la escritura, limitándose a un acuerdo oral con el vendedor.

Y por último, no deja de sorprender que ante la tesitura generada no fueran los propios querellantes los que, sin perjuicio de reclamar ulteriormente por vía civil el incumplimiento y los gastos que derivados de ello al acusado, no hubieran instando el expediente administrativo ante el Ayuntamiento de cambio de uso para obtener la ulterior cedula de habitabilidad.

En suma, de todo lo actuado y de la prueba practicada en el caso objeto de enjuiciamiento, no aparece el menor indicio sólido, fundado y consistente o atisbo razonable de la existencia de engaño a que alude la jurisprudencia como elemento nuclear del delito -general- de estafa, por lo que debe prevalecer intacta, incólume, la presunción de inocencia que ampara al acusado y que no ha sido debida ni suficientemente enervada por parte de la Acusación Particular, ya que el Ministerio Fiscal no ha sostenido la acusación. En definitiva, no se atisba en el acusado, movido por una dolo previo, maniobra o ardid captatorio alguno de la voluntad negocial ni elementos que hagan traslucir la intención inicial del acusado de no atender las obligaciones contraídas, lo que debe conducir al dictado de un pronunciamiento penal absolutorio, pues se trata a lo sumo de un mero incumplimiento civil a dilucidar ante la jurisdicción civil, que no la penal.

TERCERO.- Responsabilidad civil.

Obviamente al no estimarse la concurrencia de ilícito penal, de conformidad con lo dispuesto 'sensu contrario' en el artículo 116.1 CP y 120 del CP , no ha lugar a pronunciamiento condenatorio alguno en concepto de responsabilidad ' ex delicto' .

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas, por un lado, siendo el pronunciamiento de absolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 de CP en principio procedería, sin más, su declaración de oficio. No obstante, las defensas solicitaron en caso de absolución la condena al pago de las mismas a cargo de la Acusación Particular, al amparo del artículo 124 del CP y 240 de la LECr .

Únicamente cabe la condena de la acusación en caso de absolución de a preciarse temeridad o mala fe. art. 240.3 L.E.Cr ., tales conceptos constituyen un concepto normativo librado a la prudente decisión del Tribunal, debiendo estar a las circunstancias del caso concreto.

A su vez no debe desconocerse que la regla general será la no imposición de costas a la acusación particular aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y, por tanto, contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe. Habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto partiendo de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo del procedimiento y, sustancialmente su confrontación con las tesis mantenidas por el Mº Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo ( S. de 17 de mayo de 2004 ). Ahora bien como precisa la reciente STS 16 de noviembre de 2015 que estimo el Recurso de Casación contra la imposición de costas a la Acusación tras dictarse sentencia absolutoria y sin formular acusación el Ministerio Fiscal ' las razones por las que esa temeridad concurriría, más allá del hecho de que el Fiscal no mantuviera acusación alguna, lo que, como decimos, deviene en carencia de motivación bastante, dado que no estamos ante la automática aplicación de tales costas, como ocurriría de imperar en esta materia el'principio objetivo o del vencimiento', sino en un supuesto que requiere adecuada argumentación para hacerlo', implica que la ausencia del ejercicio de la acción penal contra un acusado por parte del Ministerio fiscal no deviene ' per se' en un supuesto de temeridad o mala fe.

La defensa del acusado se limitó a instar la condena en costas sin explicitar en su informe final los concretos motivos de tal petición.

Por todo ello, se declaran las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y los de general, común y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado, Benjamín , ya circunstanciado, del DELITO DE ESTAFA del que venía siendo acusado por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas procesales causadas en este juicio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.