Encabezamiento
SENTENCIA
En Madrid, a 6 de octubre de 2017
Esta sala ha visto el recurso de Casación con el nº 10348/2017, interpuesto por elMinisterio Fiscal, contra el auto dictado el 27 de abril de 2017 por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, en el Rollo de Sala nº 1/2017 , correspondiente al Procedimiento Sumario nº 1/2016 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 que estimó el artículo de previo pronunciamiento interpuesto por la representación procesal del recurrido D. Porfirio , en cuanto al delito contra la salud pública, respecto al periodo que abarca desde el año 2013 hasta su detención el 9 de julio de 2014; dicho recurrido, está representado por la procuradora Dª Almudena Fernández Sánchez.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado Central de Instrucción nº 5, incoó Procedimiento Sumario con el nº 1/2016 en cuya causa la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, auto el 27 de abril de 2017 , que contenía el siguienteFallo:'Estimar el artículo de previo pronunciamientointerpuesto por La representación procesalde Porfirio en cuanto al delito contra la salud pública, respecto al periodo que abarca desde el año 2013 hasta su detención el 9 de julio de 2014, debiendo ser juzgado en España por el referido delito contra la salud pública por el periodo que comprende desde el 2011 a 2013. Asimismo será juzgado por el delito de Homicidio en comisión por omisión por el que también viene acusado.'
SEGUNDO.-En la citada resolución se declararon probados los siguientesHechos: 'PRIMERO.-Con fecha Registro de Entrada 29 de Marzo de 2017, la representación de Porfirio ha interpuesto artículo de previo pronunciamiento al haber sido los hechos por los que le acusa el Ministerio Fiscal respecto al, delito contra la salud pública, en el presente procedimiento, ya juzgados por el Tribunal de Neuchátel (Suiza).
SEGUNDO.-Dado traslada al Ministerio Fiscal, ha manifestado en su informe de 3 de abril de 2017:'Comparar los hechos por los que se le condenó en Suiza con los que son objeto de acusación ahora, resulta que en la sentencia de 22 de marzo de 2016, dictada por el Tribunal Regional de Litoral y de Val de Travers de lo criminal confirmada por sentencia del Tribunal Penal, de 15 de noviembre de 2016, que desestima la apelación-, Porfirio fue condenado por un delito del art. 19 párrafo 2 de la Ley suiza sobre estupefacientes, en tanto se tuvo por probado que el 9 de julio de 2014 fue controlado en el puesto fronterizo de Verriéres al volante del, vehículo Hyundai con matrícula española número ....QXD a nombre de Virtudes .
La inspección del vehículo permitió descubrir un escondite en el portón delantero izquierdo del lado del conductor donde se localizó un paquete oculto detrás del altavoz fijado en el portón. Según el informe de la policía de 10 de julio de 2014, esta inspección permitió incautar 800 grs. de cocaína. Asimismo, Porfirio fue condenado por 'haber vendido 240 grs. de cocaína a Alejo por cantidades de al menos 5 grs. al precio de 50 francos el gramo por un importe total de 12.000 francos en Berna'
Si cotejamos estos hechos con los que se imputan ahora en el escrito de conclusiones provisionales de 21 de marzo de 2017, con el propósito de determinar si existe primero cosa juzgada, y en segundo término determinar los limites, de su aplicación, lo cierto es que en este procedimiento se acusa. a Porfirio de dirigir primero, desde el año 2011, 'una estructura criminal organizada encaminada a introducir sustancia estupefaciente en España, en particular, cocaína, procedente de República Dominicana', que posteriormente, desde 2013 se orientó hacia transportes de droga entre España y Suiza. En los dos escenarios, Ernesto participaba como correo humana de la droga
Además, en el escribo de conclusiones provisionales se hace mención a transportes concretos de droga a finales de mayo y los días 16 y 17 de junio de 2014 en los que también intervino Ernesto , Todos estos hechos nunca han sido objeto de enjuiciamiento en Suiza.
Es cierto que en el escrito de conclusiones provisionales se menciona la actividad criminal liderada por Porfirio actividad en la que los demás acusados participaron) los días 5 a 7 de julio que concluyó con el transporte a Suiza. de la cocaína que finalmente se intervino en la frontera, pero ése y no otro es exclusivamente el electo de cosa juzgado material respecto a Porfirio .
En suma, como quiera que no hay una identidad total de los hechos objeto de acusación con aquéllos por, los que ha sido condenado en Suda, no se puede advertir, que concurran los requisitos que se exigen para apreciar la excepción de cosa juzgada material, de manera que INTERESAMOS la desestimación de la excepción planteada por la representación del acusado Porfirio .
TERCERO.-En Suiza el, acusado Porfirio fue condenado, en sentencia de 22 de marzo de 2016, confirmada íntegramente por sentencia da 15 de noviembre de 2016, dictada en apelación por el Tribunal Cantonal de la República y Canton de Neuchátel, siendo los hechos por los que ha sido juzgado y condenado el procesado según la acusación del Mº Fiscal suizo los siguientes: 'La introducción en dicho país cuando fue detenido en el puesto fronterizo suizo des Verriéres el 9 de julio de 2014, de la cantidad estimada 808,2 gr, de cocaína bruta. Y asimismo conforme al escrito de acusación del Mº Fiscal suizo, también ha sido objeto del proceso penal en Suiza, y por consiguiente ha sido juzgado por la introducción y venta de 240 grs, de cocaína a Alejo entre, junio de 2013 y junio de 2014', si bien las sentencias tanto la recaída en primera instancia como en apelación, circunscribe el periodo de introducción de droga en Suiza por parte del, procesado para su venta, y entre agosto de 2013 y junio de 2014, que es el periodo por el, que es condenado.
La condena ha sido por la Comisión de delitos graves según la Ley Federal de Estupefacientes Suiza (art.18/1 y 19/2 de dicha Ley, imponiéndole la pena de cuatro años y seis meses, que cumple en Suiza.'
TERCERO.-Notificada la resolución a las partes, el Ministerio Fiscal, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 16 de mayo de 2017, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
CUARTO.-Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 30 de mayo de 2017 el Ministerio Fiscal, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en el siguientemotivo:
Único.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida del art. 666.2ª LECr .
QUINTO.-La procuradora Dª Almudena Fernández Sánchez,en representación de la parte recurrida, por medio de escrito fechado el 5 de junio de 2017, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión del motivo del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, que subsidiariamente, impugnó.
SEXTO.-Por providencia de 12 de julio de 2017 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para sudeliberación y falloel pasado día27 de septiembre de 2017en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
Fundamentos
PRIMERO.-El primero y único motivo se formula porinfracción de ley,al amparo del art. 849.1 LECr ., al haberse infringido por aplicación indebida el art. 666.2ª CP .
1.El Auto dictado por la Audiencia ha estimado parcialmente el artículo deprevio pronunciamientointerpuesto por la representación de Porfirio en cuanto al delito contra la salud pública del que le acusa el Ministerio Fiscal, al considerar que ya había sido condenado por uno de los periodos comprendidos en ese hecho en la sentencia pronunciada por un Tribunal suizo. El Ministerio Fiscal considera que no cabe apreciar la concurrencia de la excepción de cosa juzgada con los efectos temporales otorgados en la resolución recurrida, es decir desde el año 2013 hasta el 9 de julio de 2014.
2.El Auto dictado por la Audiencia Nacional puede ser objeto de recurso de casación, al tratarse de un auto definitivo que impediría el enjuiciamiento de unos hechos sobre los que el Ministerio Fiscal ya ha formulado acusación ( SSTS. 525/2013, 18 de junio ; 910/2016, 30 de noviembre ).
El derecho a no ser juzgado o condenado dos veces por los mismos hechos, principio 'non bis in idem' o excepción de cosa juzgada, ha sido reconocido, como se refleja en el auto recurrido, en diversos textos internacionales: art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966); art. 4 del Protocolo n° 7 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950); art. 54 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen (14 de junio de 1985). En la Constitución Española no tiene reconocimiento expreso pero se ha considerado comprendido en el principio de legalidad proclamado en el art. 25.
Respecto a la determinación de los elementos configuradores de la cosa juzgada en el ámbito del proceso penal, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la garantía consagrada en el art. 4 del Protocolo n° 7 de la Convención entra en juego cuando los hechos de los dos procedimientos son idénticos o son en sustancia los mismos ( SSTEDH. 17 de febrero de 2015, caso Boman contra Finlandia ; 23 de julio de 2015, caso Butnaru y Beja-Piser contra Rumania ).
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE 18 de julio de 2007, caso Kraaijenbrink) ha manifestado que'el único criterio pertinente a efectos de la aplicación del artículo 54 del CAAS es el de la identidad de los hechos materiales, entendida como la existencia de un conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre ellas'(26);'el artículo 54 del CAAS sólo podrá aplicarse si el tribunal que conoce del segundo procedimiento penal comprueba que los hechos materiales, en virtud de sus vínculos en el tiempo y en el espacio así como por su objeto, forman un conjunto indisoluble'(28);'En cambio, si los hechos no forman tal conjunto, la mera circunstancia de que el tribunal que conoce del segundo procedimiento compruebe que el presunto autor de tales hechos ha actuado con unamisma intención criminal no es suficientepara afirmar que existe un conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre ellas que esté comprendido en el concepto de 'los mismos hechos' a efectos del artículo 54 del CAAS'(29).
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas resoluciones sobre el principio 'ne bis in idem', incluido en el ámbito protector del art. 25.1 CE ( SSTC. 139/2012, 2 de julio ; 112/2015, 8 de junio ; 23/2016, 15 de febrero ). Se ha destacado la necesidad de unaidentidad fáctica,no siendo apreciable la vulneración aunque el segundo hecho hubiera podido quedar comprendido en el delito continuado del primero ( STC. 126/2011, 18 de julio ).
El Tribunal Supremo, por su parte, ha mantenido el mismo criterio ( SSTS. 1677/2002, 21 de noviembre ; 309/2015, 22 de mayo ). En la STS. 18/2016, 26 de enero , reproducida extensamente en el auto recurrido, tras examinar las doctrinas jurisprudenciales en el ámbito nacional e internacional, se decía que'no impide que el Estado que procede al enjuiciamiento en segundo lugar considere, en el uso de su competencia, que no existe identidad fáctica, por concurrir en una conducta compleja que conlleva una sucesión de acciones diferentes, determinados elementos fácticos que no han sido incluidos en los hechos enjuiciados por el Estado que ha actuado en primer lugar'.
Además es igualmente doctrina de esta Sala que los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en materia penal, la identidad del hecho y de la persona inculpada. En este sentido, se han pronunciado, entre otras, las sentencias 1606/2002, de 3 de octubre , la de 29 de abril de 1993 y la de 23 diciembre 1992 , cuando afirman que han de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la cosa juzgada material en materia penal, que constituyen, a su vez, los límites de su aplicación. Tales elementos y límites son dos: identidad de hecho e identidad de persona inculpada. El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó -o absolvió- en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado en el segundo proceso. A los fines aquí examinados carece de significación cualquier otro dato: ni la identidad de quienes ejercitan la acción -sujeto activo-, ni el título por el que se acusó, o precepto penal en que se fundó la acusación. Y la sentencia 111/1998 de 3 de febrero declara que para que opere la cosa juzgada es preciso que haya: a) Identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso; b) Identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas; y c) Resolución firme y definitiva en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio o excluyente de la condena. Se consideran resoluciones que producen cosa juzgada las sentencias y los autos de sobreseimiento libre firmes.
Y como recuerda la STS 1333/2003, de 13 de octubre , la excepción de cosa juzgada, específicamente contemplada en el proceso penal como uno de los artículos de previo pronunciamiento, el previsto en el nº 2º del art. 666 de la LECrim ., que constituye una consecuencia inherente al principio 'non bis in idem', el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE ., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del sancionado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito, máxime si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 10.2 de la CE ., en relación con el art. 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el que nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país.
3.Para el recurrente Ministerio Fiscal, en el caso ahora examinado la cuestión es determinar si los hechos imputados al acusado Porfirio , calificados como constitutivos de un delito contra la salud pública y realizados desde el año 2013 hasta el 9 de julio de 2014 fueron ya objeto de enjuiciamiento en la sentencia dictada por el Tribunal suizo. Al respecto hay que distinguir losdos hechosrelatados en esta resolución. En cuanto a ladroga transportada el 9 de julio de 2014,cuando fue detenido Porfirio ,no existe dudade la concurrencia de la cosa juzgada ya que se trata de la misma operación desde el punto de vista de la exportación de la sustancia y de su introducción en Suiza. Al existir identidad de acción resulta apreciable el concepto de 'mismos hechos' (SSTJUE 28 de septiembre de 2006, caso Van Straaten; 9 de marzo de 2016, caso Van Esbroek). Pero se discrepa del alcance que el auto recurrido ha concedido al segundo hecho objeto de condena.
4.La sentencia pronunciada por el Tribunal Regional de Neuchátel precisa que los hechos por los que se condena consistieron en laventa en Berna,'entre junio de 2013 a junio de 2014', a Alejo de240 gramosde cocaína por un importe de 12.000 francos. En las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal se relata que Porfirio cambió su domicilio a Berna (Suiza), que la organización criminal encontró una ruta de tráfico que reportaba mayores beneficios entre España y Suiza, y que, a partir de 2013, se comenzaron a efectuar transportes entre los dos países,utilizando a Ernesto , con una periodicidad aproximada de dos veces al mes, en una cantidad de alrededor de un kilogramo cada vez. Entre ellos el llevado a cabo entre los días 17 a 20 de junio de 2014.
Por lo tanto, resulta evidente queaunque las ventasrealizadas por el acusado a Alejo en el periodo delimitadoprocedieran de los transportesefectuadosentre España y Suiza, los hechos llevados a cabo por Porfirio no se agotan en esas concretas ventas de 240 gramosde cocaína. La acusación formulada por el Ministerio Fiscal abarca la realización de aproximadamente veintidós trasportes de droga con una cantidad aproximada de veintidós kilogramos de cocaína. No resulta posible apreciar entre los hechos relatados en la sentencia y los relatados en las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal la identidad que exige la excepción de cosa juzgada. Y ello sin perjuicio de que en su caso, en la condena que pueda dictarse se tenga en cuenta la pena impuesta y cumplida en Suiza.
5.En consecuencia, no existiendo identidad total entre los hechos juzgados por el Tribunal suizo, con referencia a los realizados entre los años 2013 y 2014 con exclusión de los del 9 de julio de 2014, y los hechos de los que ahora acusa el Ministerio Fiscal, y siendo ese criterio de la identidad el determinante, según la doctrina expuesta, para aplicar el principio 'non bis in idem', se considera que los hechos que se han precisado no han sido objeto de enjuiciamiento, por lo que la estimación por la Audiencia Nacional del artículo de previo pronunciamiento no ha sido ajustada a derecho. En el momento en que se adopta la resolución, resulta prematuro pronunciarse sobre el alcance de la cosa juzgada, el cual podrá determinarse con toda precisión una vez celebrada la vista, abarcando la totalidad de los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, con la única excepción indicada por éste.
Por todo ello, el motivo ha de ser estimado, procediéndose a casar parcialmente la resolución dictada por la Audiencia Nacional, con objeto de que se dicte una nueva, manteniendo la excepción de cosa juzgada únicamente para el hecho relativo a la droga ocupada a Porfirio el 9 de julio de 2014.
SEGUNDO.-Conforme a lo expuesto, debemos dar lugar a laestimacióndel recurso de casación interpuesto por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio lascostasde su recurso de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
DECLARARhaber lugar a laestimacióndel recurso de casación interpuesto por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, contra el Auto dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, con fecha 27-4-2017 , el cual se deja sin efecto, con objeto de que se proceda al enjuiciamiento de los hechos objeto de la acusación del Ministerio Fiscal, a excepción del hecho relativo a la droga ocupada a Porfirio el 9 de julio de 2014.DECLARARde oficio lascostasde su recurso. Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma, no cabe recurso, e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Andres Palomo Del Arco D. Pablo Llarena Conde
