Sentencia Penal Nº 659/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1343/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.065.00.1-2013/0004940
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1343/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Getafe
Procedimiento Abreviado 280/2016
Apelante: D./Dña. Paulino
Procurador D./Dña. PABLO OTERINO MENENDEZ
Letrado D./Dña. MARIA ALBERDI SANZ DE MADRID
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 659/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Iltmos. Sres. Magistrados de la Sección Decimosexta
D. MIGUEL HIDALTO ABIA (Presidente)
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en
grado de apelación, el procedimiento abreviado nº 280/16 procedente del Juzgado de lo Penal Número 2
de Getafe y seguido por un delito de hurto, siendo partes en esta alzada, como apelante, Paulino , con
impugnación al Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER
TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 11 de abril de 2018, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'Ha quedado probado y así se declara que sobre las 01:10 horas del día 16 de septiembre de 2013 Paulino , actuando con ánimo de lucro ilícito, se dirigió a la panadería 'GRANIER', en la que trabajaba, sita en la C/ Madrid n° 9 de la localidad de Getafe, Y, utilizando las llaves del establecimiento que tenía en su poder debido al desempeño de su trabajo, entró en su interior a través de la puerta trasera ubicada en la C/ Fadrique. Una vez dentro, con la cara tapada con la intención de no ser reconocido a través de las grabaciones de las cámaras de seguridad del local, bajó hasta el sótano donde introdujo las claves de acceso de la caja fuerte que allí se encontraba y se apoderó de 8.000 euros depositados en su interior.

No consta acreditado que como consecuencia de los hechos se ocasionaran daños en la instalación eléctrica de la centralita.

Carlos Jesús , propietario de dicho establecimiento, reclama la indemnización que le pudiera corresponder por estos hechos'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Paulino , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de hurto, previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal, concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz, prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal, y de abuso de confianza, prevista en el art. 22.6ª del Código Penal, a la pena de un año y tres meses de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a satisfacer, en concepto de responsable civil directo, Carlos Jesús en la cantidad de 8.000 euros sustraída y no recuperada; e igualmente al pago de las costas de este juicio'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, por la representación del acusado se interpuso recurso de apelación, del cual se confirió traslado, por diez días comunes, a las demás partes y Ministerio Fiscal para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº 1343/18, expresando el ponente el parecer de la Sala una vez sometidas a deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada, añadiéndose que la causa permaneció paralizada, sin causa imputable al encausado, entre el dictado del auto de procedimiento abreviado el día 8 de septiembre de 2014 y la apertura de juicio oral el 18 de julio de 2016 y desde la remisión de los autos para su enjuiciamiento en octubre de ese año hasta la celebración del juicio oral el día 28 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la resolución de instancia tras advertir la existencia de algunos errores de transcripción en su fundamentación jurídica por aludir a la existencia de un delito continuado de hurto y de varios encausados cuando en realidad estamos ante un solo hecho susceptible de enjuiciamiento y ante un único implicado. Alega, por lo demás, error en la valoración de la prueba dada la insuficiencia de indicios sobre su participación en los hechos que se le atribuyen, pues en la sentencia se omite toda referencia a que la apertura de la caja fuerte del local requería disponer de una llave y de una clave de acceso, que se hallaban en poder únicamente de propietario y encargado. Niega, además, que el reconocimiento del investigado llevada a cabo por los testigos tras el visionado de las imágenes de las cámaras de seguridad pueda tener fuerza probatoria alguna tras haber sido examinadas por todos ellos conjuntamente y en presencia de los responsables del establecimiento antes de acudir a la policía y sin que su identificación aparezca luego corroborada por elemento periférico alguno. Considera que los hechos descritos serían subsumibles, en todo caso, en un delito de robo con fuerza en las cosas al tener que disponer de claves para la apertura de la caja y nunca en un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal como es calificado por el Ministerio Fiscal, por lo que al resultar inadecuada, con infracción del principio acusatorio, debe quedar absuelto.

Subsidiariamente, interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6 del Código Penal, pues ocurridos los hechos en el año 2013, no se dictó Auto de apertura de juicio oral hasta 2016 y el juicio oral se celebró dos años después. No procedería, en cualquier caso, pronunciamiento alguno en orden a responsabilidades civiles, dado que no consta el importe concreto sustraído y si además pudo ser o no restituida con cargo a la compañía de seguros, y para cuya concreta acreditación fue requerido el propietario hasta en tres ocasiones, sin llevarlo a efecto, de tal forma que su pago supone un enriquecimiento injusto.

El Ministerio Fiscal impugna, en cambio, el recurso, entendiendo que la sentencia impugnada explica los motivos concretos de su decisión sobre la base de la exposición de los indicios existentes (hasta seis), siendo su valoración competencia exclusiva de la Juez de instancia y respetuosa con el principio acusatorio en base a la calificación formulada por éste, al margen de que se contenga algún error tipográfico sin relevancia jurídica alguna.



SEGUNDO.- Así las cosas, y antes de entrar en el fondo del asunto, habida cuenta que las pruebas que se tuvieron en cuenta para pronunciar el fallo condenatorio descansan exclusivamente en valoración de prueba personal derivada de las manifestaciones como testigos del responsable y empleados del local, de los agentes de policía e incluso del propio encausado, debe recordarse antes de nada que si bien la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia en cuanto al valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso; sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en este caso, importa mucho, para una correcta ponderación del elemento persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el Acta del juicio y del alcance de la grabación videográfica que a la misma se incorpora. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador a quo, salvo cuando el error de valoración sea patente. Y no sucede así en este caso, pues la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular y sin duda más subjetiva apreciación por la de la titular del órgano que juzga en primera instancia. La valoración efectuada por la Juez a quo, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada sin embargo por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En realidad, según la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha repetido de forma constante ( STS 24 mayo 2011, entre otras muchas), cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el control en vía de recurso se constriñe a la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido y, por tanto: - en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debe verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, esto es, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito de control en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 y 28 de Enero de 2002, y SSTS 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007, entre otras-. Por ello queda fuera, extramuros del ámbito del recurso, una vez verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que se pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde al mismo en virtud del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la inmediación de que dispuso, lo que no puede servir de coartada para eximir en todo caso de la obligación de motivar.



TERCERO.- Así las cosas, no hay duda que la valoración de la prueba ha sido en este caso correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada, pues con independencia de los errores materiales que se advierten y que resultan en todo caso irrelevantes a efectos de su calificación jurídica (no se condena por delito continuado ni a más de un encausado), por la juzgadora se explican de manera clara y precisa los motivos por los cuales considera desvirtuada la presunción de inocencia del encausado en base a los propios indicios existentes Y es que tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias nº 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como la Sala Segunda del Tribunal Supremo han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

Así, se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria, los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, y como también señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Y la sentencia apelada es respetuosa con estos criterios definidos por la jurisprudencia y examina los indicios de forma motivada, que este Tribunal considera razonables, pues, como bien sostiene la Juez a quo, frente a la declaración lógicamente exculpatoria del encausado, quien niega cualquier relación con los hechos, los indicios que recaen sobre el mismo resultan abrumadores, pues aparte de ser identificado sin ningún género de dudas por el titular del negocio y el resto de empleados del establecimiento a través del visionado de las imágenes de grabación -es difícil que todos ellos pudieran estar interesados en perjudicar al acusado o que se pusieran de acuerdo para ello, pues ningún beneficio cabe suponer obtuvieron con dicha identificación- es evidente que resulta reconocido por sus rasgos físicos, su indumentaria e incluso por su forma de andar, llamando de forma expresa la atención por el hecho de que se dirija directamente a la caja fuerte situada en la parte inferior del local y sin que se aprecie signo de forzamiento alguno, aprovechando que disponía de llaves, se apodere del total recaudado. Nadie fue capaz de ofrecer, sin embargo, alguna explicación sobre el modo de proceder a su apertura y si precisó finalmente disponer de una llave o de clave de seguridad, motivo quizás por el que el Ministerio Fiscal opta por calificar los hechos como un simple delito de hurto, que es el tipo penal por el que finalmente resulta condenado. Tampoco la inutilización del dispositivo de alarma pudo ser finalmente atribuido al acusado. De tal forma que no cabe hablar, desde luego, de infracción del principio acusatorio, lo que sí podría predicarse quizás en caso contrario de resultar condenado por un delito más grave que el objeto de acusación sin haberse modificado antes por el Ministerio Fiscal sus conclusiones provisionales durante la fase de plenario como consecuencia de las pruebas evacuadas. Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2002, ' el derecho a ser informado de la acusación ( art. 24.2 CE ), como se lee en STC 141/1986, de 12 Nov ., y en muchas posteriores, así como en las que se citan en el propio escrito del recurso, responde a la finalidad de que el inculpado sepa, en concreto, de qué se le acusa, en la medida de que ese conocimiento es indispensable para el adecuado ejercicio del derecho de defensa. Pues bien, siendo así, no constando como se ha dicho protesta alguna al respecto, y en vista del contenido del acta del juicio ante la Audiencia, no es posible admitir que los acusados en esta causa hubieran estado materialmente indefensos. Por lo demás, sabido es que el propio Tribunal Constitucional ha declarado en infinidad de ocasiones (por todas, STC 52/1999, de 12 Abr .) que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga. Y no puede ser más claro que aquí nada de esto se ha producido'. Resolución que por su claridad y contenido resulta plenamente aplicable en relación al supuesto que mencionamos.

La ausencia de una explicación alternativa, el silencio o las respuestas evasivas del encausado contribuyen a formar, pues, la convicción del juzgador al negar credibilidad alguna a su testimonio y a la explicación que ofrece sobre los motivos por los que acude en la madrugada de ese día a las proximidades del local con su vehículo, cuyas características externas permiten diferenciarlo de otros y que los agentes de policía identifican tras el visionado de las imágenes de un local colindante.

Por lo demás, respecto a la validez de las imágenes de grabación como prueba documental, no cabe tampoco dudar, dado que figuran incorporadas a los autos y su visionado pudo ser sometido a la oportuna confrontación de todas las partes y proceder a su reproducción si así fuere interesado, explicando en su caso los motivos de impugnación durante la fase de plenario. No se olvide, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo 485/2013, de 5 de junio, que el material fotográfico y videográfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable. La eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad. Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo 828/1999, de 19 de mayo recuerda que la doctrina del Tribunal Constitucional (véase STC de 16 de noviembre de 1.992) y de la Sala Segunda (S. de 21 de mayo de 1.994, 18 de diciembre de 1.995, 27 de febrero de 1.996, 5 de mayo de 1.997 y 17 de julio de 1.998, entre otras) ha admitido las grabaciones videográficas como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio técnico que recogen las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado. Esa validez, no obstante, está subordinada imprescindiblemente a la necesidad de que la filmación no suponga una invasión de los derechos fundamentales a la intimidad de la persona, razón por la cual será precisa autorización judicial cuando la grabación se lleva a cabo en domicilios o lugares protegidos por el artículo 18 de la Constitución, pero si se trata de la grabación de imágenes en lugares públicos, aún de acceso restringido, no se requiere autorización judicial, como es este el caso. En efecto, y por lo que se refiere a las grabaciones de imágenes realizadas por las cámaras de vídeo instaladas en establecimientos abiertos al público, la jurisprudencia admite su aptitud como medios de prueba lícitos ( SSTS 2ª 479/2000 de 20 mar ., 1606/2000 de 16 oct ., 1635/2001 de 19 sep ., 1954/2001 de 29 oct ., 513/2007 de 19 jun ., 944/2009 de 7 oct ., 1291/2009 de 9 dic . y STS 2ª 475/2010 de 14 may .), porque 'nada obsta a que un establecimiento privado decida dotar sus instalaciones con mecanismos de captación de imágenes, en su propia seguridad y en prevención de sucesos como el enjuiciado, siempre que las videocámaras se encuentren en zonas comunes, es decir, excluyendo aquellos espacios en los que se desarrolle la intimidad (v.g. aseos)' ( Auto TS 2ª 28/2007, de 11 enero y Sentencia TS 2ª 620/1997, de 5 mayo) La misma doctrina jurisprudencial - STS de 28 de enero de 2014- viene a destacar que, supuesta la legitimidad de la filmación, se hace rigurosamente necesario activar las medidas de control judicial oportunas para evitar alteraciones, trucajes o montajes fraudulentos o simples confusiones, es decir, para garantizar la autenticidad del material videográfico, lo que, a su vez, requiere la inmediata entrega a la autoridad judicial del original de la grabación. Y en este caso nadie ha puesto en duda la autenticidad de la grabación ni su obtención con todas las garantías. Por último, cuando la película haya sido filmada por una persona, será precisa la comparecencia en el juicio oral del operador que obtuvo las imágenes en tanto que el cámara tuvo una percepción directa de los hechos en el mismo momento en que ocurrían y sus manifestaciones en el plenario deben ser sometidas a la exigible contradicción procesal. Este último requisito no será exigible, naturalmente, en el caso de que la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal, o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción. En tal caso es necesario extremar el rigor de las medidas de control de la filmación así obtenida, en tanto que en este supuesto, la prueba vendrá constituida exclusivamente por las imágenes que contenga la película, sin posibilidad de ser complementadas y confirmadas por la declaración personal del inexistente operador.

Por esta misma razón, reiteramos, 'la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad' ( STS de 17 de julio de 1.998), exigiendo la doctrina jurisprudencial que el material videográfico haya sido visionado en el plenario con todas las garantías procesales, lógicamente si así se solicita o alguien lo impugna, quedando claro en este caso que que ninguna injerencia en el derecho a la intimidad personal o familiar ni a la inviolabilidad del domicilio se produce en el supuesto examinado, pues las cámaras se encuentran instaladas en el local sin que la grabación dependa de su manejo o activación por nadie.



CUARTO.- Entrando ya en el análisis de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que de forma subsidiaria se cita de aplicación y aunque planteada por primera vez ante esta alzada, nada impide su apreciación (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015), siquiera en su carácter simple, pues examinados los periodos concretos de paralización, es cierto que aún no siendo excesivos los tiempos en que la causa se encontraba completamente paralizada y sin ninguna justificación, también lo es que ocurridos los hechos el 16 de septiembre de 2013, sin que hubieran podido ser enjuiciados hasta el día 28 de febrero de 2018 y no tratándose de una causa de especial complejidad dado que su identificación consta ya en el propio atestado inicial, ni el retraso en su tramitación resulta directamente imputable al encausado, al menos desde la remisión de los autos al Juzgado de lo Penal el día 14 de octubre de 2016 hasta la concreta fecha de celebración del plenario, parece evidente que el transcurso de un largo periodo de tiempo justifica su estimación.

En efecto, la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido como nueva atenuante en el artículo 21, párrafo sexto, las dilaciones indebidas en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Dispone dicho precepto que constituirá circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Su aplicación exige, por tanto, cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir, injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y, 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

En este sentido, no debe olvidarse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2015, citando en concreto la nº 1210/2011, de 14 de noviembre, recuerda que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre).

Y en este caso, examinado el íter procedimental, se observa que dictado auto de incoación de procedimiento abreviado el 8 de septiembre de 2014, no se redactó escrito de acusación hasta el día 26 de mayo de 2016 tras solicitar el Ministerio Fiscal la práctica de diligencias complementarias y, en concreto, a fin de requerir al perjudicado para que acreditara la existencia de póliza de seguro que pudiera cubrir los perjuicios ocasionados, lo que intentado en sucesivas ocasiones tuvo resultado negativo, dictándose auto de apertura de juicio oral el 18 de julio de ese año y habiendo transcurrido prácticamente dos años más hasta su definitivo enjuiciamiento tras un primer aplazamiento.

En este sentido, el Acuerdo adoptado por los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid para la unificación de criterios, en Junta celebrada el día 6 de julio de 2012, considera, que la paralización permanente y absoluta en la tramitación justifica la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada sólo cuando dicha paralización se extienda por tiempo superior a tres años en causas por delitos menos graves y de no especial complejidad; criterio que este Tribunal hace suyo, en su estimación como atenuante simple, en cuanto que el periodo de paralización absoluta no supera los dos años, según refleja también el citado Acuerdo.

En consecuencia, y para la determinación de la pena, habida cuenta la redacción prevista en el artículo 66-1, apartado 7 del Código Penal, concurriendo dos circunstancias agravantes y una atenuante, la pena a imponer al acusado debe ser de UN AÑO DE PRISIÓN, aspecto éste en el que se modifica la resolución de instancia, manteniéndose los demás pronunciamientos contenidos en la misma, incluida la declaración de responsabilidad civil, partiendo que la determinación del quantum indemnizatorio es función propia del Juez de instancia, no revisable en apelación salvo en los casos de error, manifiesta desproporción o aplicación indebida de las normas reguladoras de la responsabilidad civil (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2013 y 3 de mayo de 2017, y Auto del mismo Tribunal de 11 de junio de 2015).

Y ninguno de tales vicios se aprecia en la sentencia apelada, pues la indemnización fijada se encuentra dentro de los parámetros establecidos y ha sido dictada de acuerdo a criterios de libre y prudente arbitrio y de forma ponderada, ya que si bien es cierto que no existe una prueba fehaciente y clara de la recaudación existente en la caja en ese momento, a la vista de lo manifestado por el propio perjudicado y alguno de los testigos durante el plenario respecto a que se trataba del importe correspondiente a la suma de los últimos cuatro días y siendo 8.000 euros la inferior reclamada dentro del tramo estimado de su importe, nada hace suponer que tal cuantía resulte desproporcionada, ni, desde luego, tampoco insuficiente, quedando su determinación -insistimos- a la libre valoración del tribunal. Debe recordarse que respecto a la preexistencia del dinero o de los efectos sustraídos, si bien es cierto que el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que 'en los delitos de robo, hurto, estafa, y en cualquier otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse éste poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito', para el procedimiento abreviado el artículo 762.9ª de la misma Ley dispone que sólo se verificará dicha información cuando a juicio del instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación. Y en el presente supuesto, si bien pudo suscitarse alguna duda a este respecto, todos los testimonios insisten en cuál pudiera ser el importe de lo recaudado a dicha fecha. Reproducimos en este sentido por su interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011: 'Como hemos dicho en la STS. 892/2008 de 26.12 , el recurrente cuestiona la preexistencia de los objetos que la víctima refiere como sustraídos, pero olvida que la regla del art. 364 LECrim , en orden a la obligación de hacer constar la preexistencia de las cosas sustraídas, es muy criticada por la doctrina, por considerar que debía ser no la regla general sino la excepción, de ahí que el nuevo art. 762, regla 9ª LECrim , reformado por Ley 38/2002 considera que 'la información prevenida en el art. 364 solo se verificará cuando a juicio del instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de sustracción o defraudación (ver SSTS. 27.1.95 y 2.4.96 )'. Asimismo la STS. 30/2009 de 20.1 , recuerda que la prueba sobre la preexistencia de la cosa sustraída es indispensable para la afirmación del juicio de tipicidad. El objeto del delito forma parte del tipo y su acreditación es ineludible. Cuestión distinta es la determinación de su valor a efectos de definir la responsabilidad civil asociada el delito cometido.

En el ámbito jurisprudencial, por lo que respecta a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la sentencia de esta Sala de 30-junio-1989 puntualizó que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y ello surge del propio texto legal, ya que el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho. Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles ( SSTS 196/1993, 3 de febrero y 80/1995, 27 de enero ).También se ha admitido la suficiencia de testigos para la acreditación de la preexistencia del dinero sustraído, STS 12- marzo- 1991 '.

Por lo demás, tampoco existe constancia alguna en este supuesto concreto del percibo con cargo a la compañía aseguradora de ningún tipo de indemnización por tal motivo, pues, según se indica por el entonces propietario de la panadería durante la vista oral, al tratarse de un simple hurto, no quisieron asumir su resarcimiento. Dicha parte perjudicada ha de ser consciente en todo caso que de ser indemnizado por otra vía podría incurrir incluso en un delito.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, conforme autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación de Paulino , contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 2 de Getafe, en el procedimiento abreviado nº 280/16, procede condenar al mismo, apreciando la concurrencia de las agravantes de uso de disfraz y de abuso de confianza, junto con la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.