Sentencia Penal Nº 66/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, de 09 de Febrero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 66/2004

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira.

MAGISTRADO:D Jose Manuel Valero Diez.

MAGISTRADO:D.Fernando Cambronero Cánovas.

En la Ciudad de Elche, a 9 de Febrero de 2.004.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 433/03, de fecha 10/09/03, pronunciada por el Iltmo.Magistrado Juez de lo Penal nº UNO de ELCHE, en JUICIO ORAL número 253/03 por delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, habiendo actuado como parte apelante D. Diego , representado por el Procurador Sr. Tormo Ródenas y dirigido por el Letrado Sr.Robledillo Llorens; también como parte apelante D. Marco Antonio representado por el Procurador Sr. Moxica Pruneda y defendido por el Letrado Sra. Hernandez Gutierrez; y también como apelante D. Luis Alberto representado por la Procuradora Sra. Martinez Brufal y defendido por el Letrado Sr. Lacy Pérez de los Cobos y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL legalmente representado por DOÑA ANTONIA SANCHEZ CARPENA y

Antecedentes

PRIMERO: Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Se declara probado que los acusados Diego, mayor de edad y con múltiples antecedentes policiales y penales, condenado entre otras, por Sentencia firme de 15 de abril de 2002 por un delito de robo con fuerza en las cosas, Luis Alberto , mayor de edad y con múltiples antecedentes policiales y penales, condenado , entre otras , por Sentencia firme de 2 de mayo de 2001 por un delito de robo con fuerza en las cosas, y Marco Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, pero con múltiples antecedentes policiales, puestos de común aucerdo se dirigieron en un vehículo en la tarde del 27 de diciembre del 2002 a las proximidades de la gasolinera Gran Alacant, en el término municipal de Santa Pola (Alicante), con la finalidad de hacerse de aquello de valor que pudiera haber en ella, llevando para doblegar la voluntad de los empleados de la gasolinera , una pistola con cuatro cartuchos y dos navajas.

Cuando sobre las 19 horas estaban estacionados a unos doscientos metros de la gasolinera preparados para actuar conforme al plan previamente trazado, fueron sorprendidos por una patrulla de la Guardia Civil del Puesto de Santa Pola, arrojando Luis Alberto por la ventanilla, la pistola y su cargador con cuatro cartuchos que tenía preparados para ser utilizados en el asalto a la gasolinera.

La pistola que poseía el acusado Luis Alberto era marca Vesta, calibre 6,35, encontrándose en perfecto estado de funcionamiento.

Los acusados tenían también preparados al asalto a la gasolinera en el interior del vehículo , dos navajas, una bufanda tubular, una bufanda convencional, un pasamontañas, tres gorras y tres pares de guantes de látex."

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "1º Se condena al acusado Marco Antonio como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, ya definido, si la concurrencia de circunstancias modificativas , a las penas de un año y ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º Se condena al acusado Luis Alberto como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, ya definido, con la correncia de la agravante de reincidencia, a las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º Se condena al acusado Diego como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia , a las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4º Se condena al acusado Luis Alberto como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y diez meses de prisión e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5º Se absuelve al ausado Marco Antonio del delito de tenencia ilícita de armas objeto de acusación.

6º Se absuelve al acusado Diego del delito de tenencia ilícita de armas objeto de acusación.

7º Se declara el comiso de la pistola, las navajas y demás prendas preparadas por los acusados para la perpetración del delito de robo con intimidación.

8º Se condena al acusado Marco Antonio al pago de una sexta parte de las costas procesales.

9º Se condena al acusado Luis Alberto al pago de un tercio de las costas procesales.

10º Se codnena al acusado Diego al pago de una sexta parte de las costas procesales.

11º Se declaran de oficio el resto de las costas procesales."

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó, por las defensas sendos recursos, solicitando se dictara en esta alzada Sentencia absolutoria, contra los acusados en los términos interesados en sus escrito de interposición del recurso de apelación.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dió traslado a las demás partes , solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación de los mismos, y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 20/01/04 .

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias , del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Fernando Cambronero Cánovas.

Se acepta el antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia de instancia, con la adición de declarar que " Luis Alberto es consumidor habitual de cocaina".

Fundamentos

PRIMERO.- Que los recursos interpuestos por las respectivas representaciones procesales de los acusados Diego y Marco Antonio, se centraron en síntesis en atacar la Sentencia en cuanto les condenaba por un delito de robo con intimidación en grado de tentativa haciendo las alegaciones que en el mismo constan.

El recurso presentado por el otro condenado Luis Alberto se opuso a la Sentencia por los motivos que en el mismo consta.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la Sentencia por sus propios y acertados fundamentos.

SEGUNDO.- Que comenzando por el examen de la condena por el delito de robo con intimidación en grado de tentativa y aún reconociendo ésta Sala la verosimilitud de la valoración indiciaria a la que ha llegado el magistrado de instancia , a la vista de los numerosos indicios examinados, a pesar de ellos, debemos concluir que la Sentencia no puede sostenerse unicamente estos. Por ello debemos estimar los recursos en cuanto a éste delito, pues la tentativa requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- Como infracción esencialmente dolosa, ha de existir conciencia y voluntad de realizar un determinado delito. El dolo en la tentativa es el mismo que en la consumación , incluso igual que en los actos preparatorios. Siempre la intención del sujeto ha de referirse a la consecución del delito en su perfección. No hay un dolo de tentativa diferente del dolo de consumación.

2.- Tal voluntad delictiva ha de manifestarse a través de "hechos exteriores". Y ello porque el derecho Penal no sanciona las voluntades criminales mientras éstas no se hayan manifestado fuera de la mente de su autor. El ordenamiento jurídico regula la coexistencia externa de los individuos, no su conciencia. Esta naturaleza del ordenamiento hace que el Derecho penal se apoye en el llamado principio del hecho o de la objetividad material del delito.A tenor del mismo, el delito no puede consistir en una actividad puramente interna ni en un modo de ser de la persona, sino que requiere un comportamiento exteriorizado, susceptible de percepción sensorial. El contenido del principio del hecho se expresa básicamente en el brocardo "cogitationes poenam nemo patitur" (nadie puede ser castigado por sus pensamientos). Principio que está proclamado en el art.25.1 de la C.E . "nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyen delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento". Precepto que contiene la exigencia de que se trate de hechos activos u omisivos, pero no de intenciones. En el código penal, la exigencia de hechos y no pensamientos se establece en la misma definición legal de lo que es delito y se reitera en multitud de preceptos , entre ellos como más significativo en el art.16 al describir que "hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores,..."

3.- Con tales hechos exteriores ha de "darse principio a la ejecución del delito directamente". Tal inicio de la ejecución constituye la frontera inferior de la tentativa que señala su límite respecto de los actos preparatorios. En el caso examinado, el delito de robo consiste " en apoderarse de cosas muebles ajenas empleando violencia o intimidación en las personas" (art.237 C.P .). Y resulta evidente que, con la narración de los hechos probados, no podemos considerar que se haya dado principio a ningún acto de "apoderamiento", pues la conducta típica sancionada es la descrita en el verbo (apoderarse), por esto no puede situarse el comienzo de los actos externos de ejecución en el momento de tomar la decisión de cometer el hecho. Asi de mantener la Sentencia que revisamos se estarían vulnerando los siguientes principios:

El principio del hecho a cuyo tenor nadie puede ser castigado por sus pensamientos.

El principio de presunción de inocencia porque no puede asegurarse sin ningún género de duda , que de no haber intervenido la Guardia Civil el delito se hubiera cometido sin ningún género de dudas , y en caso de duda hay que inclinarse por la presunción de inocencia.

Por infracción del art.16 del C.P . que regula la tentativa, pues no es aplicable ya que no se dio principio a la ejecución.

En consecuencia con lo anterior, debemos absolver a los recurrentes del delito de robo con intimidación en grado de tentativa por el que fueron condenados.

TERCERO.- Que la siguiente cuestión a revisar será la relativa a la condena a Luis Alberto por el delito de tenéncia ilícita de armas, solicitando que se reduzca la pena impuesta a seis meses de prisión con la concurrencia de la circunstancia de drogadicción.

Igual suerte debe seguir este motivo del recurso, pues tal como indica la sentencia que revisamos, en su fundamento jurídico cuarto "... aún aceptando que fuera consumidor de cocaína, tal como él mismo afirmó y se desprende del informe de la médico forense , ello es insuficiente para demostrar el extremo penalmente relevante como es que actuara en el momento de los hechos como consecuencia de esa adicción. Además, se estaría ante un claro ejemplo de aplicación de las reglas de la actio libera in causa...".

Pues bien, si se acepta que el recurrente era consumidor de cocaína, tal como se desprende del informe forense, entonces será de aplicación la doctrina del T.S. recogida , entre otras en la Sentencia de fecha 07-03-2002 en cuanto declaró que " En la circunstancia de atenuación el legislador ha dado carta de naturaleza a la jurisprudencia de esta Sala que señalaba que el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas "en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva". El legislador contempla en este supuesto a la denominada delincuencia funcional en el que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio , con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción. De alguna manera el presupuesto biológico y el psicológico convergen en la declaración de grave adicción. En este sentido, hemos declarado que la grave adicción daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, se integra como una alteración psíquica de la personalidad con entidad suficiente para la aplicación de la atenuación, pues esa grave adicción incorpora en su propia expresión una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal y de la aplicación, si procede, de las medidas que el Código contempla para potenciar la deshabituación, bien como sustitutivos penales, bien en ejecución de la penalidad impuesta.

Acorde a lo anteriormente expuesto , el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción , afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. (Cfr. S.S.T.S. 31.7.98 , 23.11.98; 27.9.99; 20.1.00 )"

En el caso examinado , la médico forense en informe de fecha 9/09/03 concluye que respecto de Luis Alberto "se puede considerar la existencia de una adicción a drogas siendo posible la alteración parcial de la capacidad volitiva en aquellos actos cometidos bajo los efectos de tóxicos o de los derivados del síndrome de abstinencia, que mantengan relación con la obtención de los mismos...", lo que de conformidad con lo hasta ahora expuesto permite la aplicación de la circunstancia de atenuación de grave adicción , por lo que el motivo debe ser parcialmente estimado.

Que individualizando la pena a imponer, conforme al art.564.1 del C.P . que prevee una pena de entre uno y dos años de prisión, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción conforme al art.21.2 consideramos procedente conforme a las circunstancias personales de recurrente (de diversos antecedentes penales por delitos contra el patrimonio) y a la gravedad del hecho, fijar la pena en UN AÑO y SEIS MESES de prisión.

CUARTO.- Que se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Diego y D. Marco Antonio debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la Sentencia apelada , dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº UNO de ELCHE , y en su lugar DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Diego y Marco Antonio del delito de robo con intimidación en grado de tentativa por el que venían siendo acusados.

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Luis Alberto debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado , por el Magistrado- Juez de lo Penal nº UNO de ELCHE, y en su lugar DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Alberto del delito de robo con intimidación en grado de tentativa por el que venía siendo acusado. Manteniendo su condena por el delito previsto y penado en el art. 564.1 del C.P . de tenencia ilícita de armas por el que fue condenado, apreciando en ésta Resolución la atenuante de drogadicción con imposición de la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesorias durante dicho periodo de SUSPENSIÓN DE TODO CARGO PÚBLICO Y DERECHO DE SUFRAGIO .

Declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.