Sentencia Penal Nº 66/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 34/2003 de 21 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Rollo P.A. nº 34 de 2.003.

Diligencias Previas nº 210-02

Juzgado de Instrucción nº 1 de Arenys de Mar de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 66

Ilmos. Srs:

D. FRANCISCO ORTÍ PONTE

D. CARLOS MIR PUIG

D. JESÚS NAVARRO MORALES

En Barcelona, a 21 de Enero de 2.004.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octavaa de esta Audiencia Provincial, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 34 de 2.003, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arenys de Mar de Barcelona, por delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud contra los acusados D. Victor Manuel , nacido el 31 de julio de 1975, natural de Nador ( Marruecos), hijo de Luis Antonio y de Julia , vecino de Roda de Ter , en CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , representado por el Procurador D.Francisco Ruiz Castel y defendido por el Abogado Dña Montserrat Roca Puig; D. Juan Pedro , nacido en Marruecos, el 1 de Enero de 1969, hijo de Jose Pedro y María , representado por el Procurador Dña Irene Sola Sola y defendido por el letrado D. Julio Casanova Val ; contra D. Carlos Ramón nacido en Marruecos, hujo de Jose Pedro y María , representado por el Procurador Dña Cristina Ruiz Santillana y defendido por el letrado D. Juan Galera Rodríguez; y contra Dña. Inés ,nacida en Tánger en fecha 16 de marzo de 1979, hija de Jose Francisco y María Cristina , con domicilio en la CALLE001 , NUM002 NUM003 Letra NUM001 de Vilanova i la Geltrú, todos ellos carentes de antecedentes penales y de solvencia ignorada, todos ellos en libertad provisional por esta causa, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo Sr. D. Gonzalo Cienfuegos y la letrada de la Generalitat de Catalunya Dña Pilar Martin ; y designado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código penal, de los que son autores los cuatro acusados; de un delito de atentado previsto y penado en el art. 550 y 551.1º del Código penal y tres faltas de lesiones, siendo autor de de dicho delito de atentado y de las tres faltas de lesiones el acusado Juan Pedro , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los cuatro acusados, y solicitó por el delito contra la salud pública, y para cada uno de los acusados, 5 años de prisión y multa de 4000 euros con el apercibimiento de la responsabilidad personal subsidiaria que para el caso de impago prevé el art. 53.2 CP para el supuesto de que se impusiera por el Tribunal pena inferior a cuatro años de prisión; por el delito de atentado, para Juan Pedro , la pena de 1 año y 6 meses de prisión; y por cada una de las faltas, para Juan Pedro , la pena de arresto de 6 fines de semana, debiendo indemnizar Juan Pedro a cada uno de los mossos d'esquadra nº NUM004 , NUM005 y NUM006 en la cantidad de 200 euros por los daños y perjuicios sufridos consecuencia de su acción delictiva.

SEGUNDO.-La Letrada de la Generalitat de Catalunya elevó asimismo a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal, si bien solicitó por el delito contra la salud pública las penas, a cada uno de los cuatro acusados, de 4 años de prisión y multa del triplo del valor de la droga objeto del delito; por el delito de atentado y para Juan Pedro , las penas de un año y seis meses de prisión y por cada una de las tres faltas, y para este último, la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de seis euros, accesorias legales y costas procesales; en concepto de responsabilidad civil solicitó que se indemnizara por Juan Pedro en la cantidad de 72 euros al Mosso nº NUM005 por las lesiones causadas a éste; al agente nº NUM006 en la cantidad de 96 euros por las lesiones causadas; y al agente NUM004 , en la cantidad de 72 euros por las lesiones causadas.

TERCERO.- Por las defensas de los cuatro acusados, en igual trámite, se solicitó su libre absolución por estimar que su conducta no constituía delito alguno.

Hechos

Se declara probado que el día 26 de febrero de 2.002 los Mossos d'Esquadra, en funciones de vigilancia y sospechando que los ocupantes de raza árabe de un vehículo Mercedes Benz, matrícula X-....-XF se dedicaran a la venta de estupefacientes, efectuaron un seguimiento de éste a partir de la rotonda existente en la carretera de Blanes que bifurca hacia Tordera, mediante tres vehículos policiales camuflados, observando que el Mercedes Benz entraba en una gasolinera, razón por la que el primer vehículo policial que le seguía decidiera continuar por la carretera, mientras que el segundo vehículo policial siguió al Mercedes comprobando que en una explanada se apeaban los ocupantes del asiento posterior, prosiguiendo el mercedes hasta parar en las inmediaciones del Club Diana a unos 300 metros de dicha explanada, siendo detenidos los dos ocupantes que se habían apeado del Mercedes con anterioridad, siendo los acusados Carlos Ramón y Juan Pedro , así como el conductor y el copiloto del mismo que eran los acusados Victor Manuel y la mujer Inés , respectivamente.

En el interior del vehículo, debajo de la alfombrilla del asiento del copiloto, fueron hallados 8 fragmentos de cocaína y piracetam con un peso neto en conjunto de 28'121 gramos, y una riqueza en cocaína base del 23,42%.

No se ha acreditado que ninguno de los ocupantes del Mercedes tuviera conocimiento de la existencia de dichas sustancias.

El conductor del Mercedes, Victor Manuel , era mecánico de Agustín y en el momento de los autos estaba circulando con dicho vehículo que le había sido entregado por su propietario dos días antes para que procediera a su reparación.

Juan Pedro , al tiempo de ser detenido, y tras serle comunicado la condición de policías, golpeó a los agentes de los mossos d'esquadra nº NUM004 , NUM005 y NUM006 propinándoles puñetazos y patadas varias, consecuencia de las cuales el agente nº NUM004 sufrió lesiones que precisaron de una primera asistencia para su curación y 3 días para su completa sanidad; el agente nº NUM005 sufrió lesiones que precisaron de una primera asistencia facultativa para su curación y 3 días para su completa sanidad; y el agente nº NUM006 sufrió lesiones que precisaron de una primera asistencia para su curación y 4 días para su completa sanidad.

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.- Los hechos así descritos son constitutivos de un delito de atentado, en su modalidad de resistencia activa grave a los agentes de la autoridad del artículo 550 y 551.1º del Código penal y de tres faltas de lesiones previstas y penadas en el artículo 617.1º del Código penal.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con inmediación y efectiva contradicción.

En efecto son esenciales las declaraciones de los mossos d'esquadra números NUM006 , NUM004 y NUM005 en el acto del juicio oral quienes aseguraron que Juan Pedro les propinó puñetazos y patadas y opuso mucha resistencia, haciéndoles caer al suelo,previamente a identificarse como policías, reconociendo Juan Pedro en su declaración ante el Juzgado al folio 48 que " de palabra dijeron que eran policías".A ello deben añadirse los informes de sanidad del médico forense Dr. Felipe , obrante a los folios 94, 102 y 105 de la causa, quien en el acto del juicio oral se ratificó en los mismos- así como los partes de asistencia obrantes a los folio 87 a 89-, todo lo cual corrobora las manifestaciones de los referidos policías.

Este Tribunal considera verosímil dichas manifestaciones de los mossos d'esquadra, pese a la negativa en el acto del juicio oral de Juan Pedro de haber golpeado a los policías, que se considera simplemente una versión meramente exculpatoria.

En el caso de autos el acusado ofreció una resistencia activa que cabe calificar de grave, pues hubo acometimiento e incluso un resultado lesivo de los agentes de policía, por lo que dicho acusado afectó al bien jurídico protegido que es la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas ( STS 996/2.000, de 5 de junio),concurriendo todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo del art. 550 y 551.1 del CP : a) el carácter de agentes de la autoridad, que sin duda tienen los mossos d'esquadra ( Ley de la Policía de la generalitat 10/1994, de 11 de julio, art. 6); b) que actúen en "el ejercicio de sus funciones", que es lo que aconteció en los presentes hechos; c) un acto de acometimiento o resistencia activa grave; d) el conocimiento por parte del sujeto activo del delito de la condición y actividad del sujeto pasivo y e) dolo de desconocer el principio de autoridad y de menoscabar el buen funcionamiento de la actividad policial, dolo que va ínsito en los actos desplegados de acometimiento.

Asimismo concurren todos los elementos objetivos y subjetivos de la falta de lesiones del artículo 617.1º del CP, habiéndose probado que los tres agentes necesitaron sólo una sola asistencia facultativa, y no tratamiento médico o quirúrgico.

TERCERO.- No se ha acreditado que ninguno de los cuatro acusados tuviere conocimiento de la existencia de la droga intervenida en el interior del vehículo Mercedes Benz, pues no basta la sola aprehensión de la droga en el automóvil para llegar a la certidumbre que la misma era poseída por los ocupantes del vehículo con fines al tráfico de drogas.

En efecto, se ha acreditado documentalmente que el acusado Victor Manuel ya trabajaba de mecánico de coches en Marruecos y posteriormente fue contratado como mécanico en fecha 19 de febrero de 2.001 en Agustín por D. Felipe , trabajando de dicho oficio en la fecha de autos, habiendo manifestado el propietario del Mercedes Benz, Rubén , en el acto del juicio oral que prestó por primera vez el vehículo al acusado dos días antes de la fecha de autos para que lo reparara en el taller de Agustín , por lo que este Tribunal tiene una duda razonable de que Victor Manuel conociese que había droga debajo de la alfombrilla del asiento del copiloto, habiendo siempre negado la posesión de la droga.

Respecto de Inés , tampoco se ha acreditado que tuviera conocimiento de la existencia de dicha droga ni que la poseyera, pues ella acababa de conocer a Victor Manuel desde hacía pocos días en un bar, el cual se prestó el día de autos a llevarla en el Mercedes al Club Diana para buscar trabajo, lugar donde fue detenida por la policía autonómica.

Y respecto de los hermanos Carlos Ramón y Juan Pedro , tampoco tiene certeza este Tribunal de que tuvieran conocimiento de la existencia de la droga intervenida, pues ambos afirmaron que hacían autostop ,pudiendo ser que se subieran al vehículo tras hacer autostop, lo que no puede ser descartado,- pues la persecución de la policía se inició ya en la carretera donde los agentes vieron ya dentro del vehículo a los cuatro ocupantes, siendo los que estaban sentados en la parte posterior los acusadas Carlos Ramón y Juan Pedro , sin haber visto en qué circunstancias se montaron los dos hermanos al vehículo-, máxime cuando ambos hermanos se apearon del vehículo unos 300 metros antes de llegar el vehículo al Club Diana.

A ninguno de ellos se les ocupó encima droga alguna.

Por ello, es de aplicación el principio " in dubio pro reo", que obliga a absolver cuando el Tribunal no tiene la convicción de que los acusados son culpables o responsables del delito de que se les acusa, pues cualquier otra persona pudo disponer la colocación de la droga debajo de la alfombrilla del asiento del copiloto.

Pero es que, además, es indeterminada la cantidad de cocaína que contiene la sustancia intervenida en el interior del Mercedes, pues al folio 77 en el que obra el análisis del Instituto Nacional de Toxicología, ratificado en el acto del juicio oral por D. Arturo y Dña. Aurora , se dice:" En el material analizado se detecta cocaína y piracetam; con un peso neto de material y una riqueza en cocaína base del 28,121 g. y 23,42% respectivamente".

Es decir, se sabe que la sustancia analizada contiene cocaína y piracetam, y que en conjunto pesa 28,121 gramos, pero no se ha explicitado qué cantidad de cocaína y qué cantidad de piracetam hay en la sustancia analizada, por lo que en aplicación del principio "in dubio pro reo" no es posible condenar.

En efecto, son ya numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que consideran que en los casos de cantidad ínfima de droga, tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud, la posesión de dicha cantidad ínfima de droga carece de antijuridicidad material por falta de riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo que es la salud colectiva (así SSTS 9 de julio de 2.001, nº 1370/2.001, Ponente D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, 12 de septiembre de 1994, RJA 7204, 28 de octubre de 1996, RJA 8569, 29 de Enero de 1997, RJA 1271 y 11 de diciembre de 2.000, etc.). Por ello, al no estar determinada la cantidad de cocaína que contiene la sustancia intervenida, bien pudiera ser que nos pudiéramos encontrar con una cantidad ínfima de cocaína, pues esta última sustancia es la que está incluida en la lista I de Estupefacientes sometidos a fiscalización internacional según la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, y no el piracetam que se presenta como principio activo de las especialidades farmaceúticas Ciclofalina, Genogris, Nootropil, Piracetam prodes etc.,el cual no es droga a efectos del art. 368 CP.

Por todo ello debe absolverse del delito contra la salud pública a los cuatro acusados.

CUARTO.- Es autor del delito de atentado y de las tres faltas de lesiones el acusado Juan Pedro en concepto del art. 28 CP en su apartado primero, al haber realizado los hechos por sí mismo.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Juan Pedro .

SEXTO.- Atendido lo establecido en el art. 66.1º CP, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos y la personalidad del acusado Juan Pedro es procedente imponerle la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, que es el mínimo del marco penal señalado por la Ley, para el delito de atentado contra los agentes de la autoridad; asimismo teniendo en cuenta lo establecido en el art. 638 CP es procedente imponer a dicho acusado por cada una de las tres faltas de lesiones la pena de tres arrestos de fin de semana ( total 9 arrestos de fin de semana).

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo prescrito en los artículos 116 y ss. del Código Penal, toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente de los efectos del delito, quedando obligado a la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios. En el caso concreto que nos ocupa el acusado deberá indemnizar al mosso d'esquadra nº NUM005 en la cantidad de 72 euros por las lesiones causadas; al agente nº NUM004 en la cantidad de 72 euros por las lesiones causadas y al agente nº NUM006 en la cantidad de 96 euros por las lesiones causadas, que son las cantidades reclamadas por la letrada de la Generalitat de Catalunya, por los tres y cuatro días, respectivamente que han estado incapacitados sin impedimento para su profesión habitual y que s corresponden aproximadamente a 23 euros por día de incapacidad.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la imposición de un tercio de las costas procesales al acusado, declarando de oficio el resto de las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Victor Manuel , Carlos Ramón , Inés Y A Juan Pedro del delito contra la salud pública de que venían acusados, y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Juan Pedro , como autor responsable criminalmente de un delito de atentado a los agentes de la autoridad de los artículos 550 y 551.1º del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y como autor de tres faltas de lesiones ya definidas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada una de ellas, de tres arrestos de fin de semana (en total nueve arrestos de fin de semana), quien deberá indemnizar a los Mossos d'esquadra NUM005 y NUM004 en la cantidad, a cada uno de ellos, de 72 euros; y al Mosso nº NUM006 en la cantidad de 96 euros por las lesiones causadas, con imposición al mismo de un tercio de las costas procesales, declarando el resto de las mismas de oficio.

Abónese a Juan Pedro todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. Dése el destino legal a la sustancia intervenida.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.