Sentencia Penal Nº 66/2004, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 137/2003 de 21 de Junio de 2004

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA.

Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016662

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-03/022855

Rollo penal 137/03

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 1 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 105/03

Contra: Héctor

Procuradora: ANA ESTHER LANDETA EALO

Ac.Part.: Eugenia

Procuradora: OIHANA PEREZ VALCARCEL

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTE: DÑA. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

MAGISTRADO: DÑA. RUTH ALONSO CARDONA

MAGISTRADO: DÑA. MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA

SENTENCIA Nº 66

En Bilbao, a veintiuno de Junio de dos mil cuatro.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 105/03, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, por delito de estafa, falsedad en documento mercantil y presentación en juicio de documento falso , contra D. Héctor , nacido el día 6 de Noviembre de 1.951 en Sondica-Vizcaya, hijo de Juan y de Pilar, con DNI nº NUM000 y con domicilio en Bilbao C/ DIRECCION000 nº NUM001 o C/ DIRECCION001 nº NUM002 -NUM003 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dña. Ana Esther Landeta y defendido por la Letrado Dña. Lorena Rodríguez Mediavilla.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Blanca Gómez Jiménez y ejercita la Acusación Particular Dña. Eugenia , representada por la Procuradora Dña. Oihana Pérez Valcárcel y bajo la Dirección Letrada de Dña. Begoña Angulo Fuertes. Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado por el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3º del Código Penal, en concurso ( artículo 77 del Código Penal) con un delito de estafa, previsto en el artículo 248 del CP, así como de un delito de presentación en juicio de documento falso del artículo 393 CP, tras modificar en el plenario sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente :" A la Primera añadir al final del segundo párrafo: Por estos hechos se presentó demanda. En dicho procedimiento el inculpado presentó la nota de entrega falsificada nº NUM004 ". Estimó como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera, por el delito de estafa la pena de nueve meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; por el delito de falsedad, la pena de nueve meses de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de doce euros y con responsabilidad personal subsidiaria determinada en el artículo 53 del Código Penal, y la pena de tres meses de prisión sustituida por veinticuatro arrestos de fines de semana y multa de seis meses con una cuota de diez euros día, por el delito de presentación en juicio de documento falso. Costas procesales y la responsabilidad civil que se acuerde en el trámite de ejecución de sentencia, una vez acreditados los perjuicios reales derivados de la comisión del delito.

SEGUNDO.- La Letrada de la Acusación Particular, Sra. Eugenia , en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsificación en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal, en relación al artículo 390.1.1º y 3º; de un delito de estafa del artículo 248.1 en relación con el artículo 250.1.1º, 4º y 7º, y 250.2; y de un delito de presentación de documento falso en juicio del artículo 393 del Código Penal, en grado de autoría y sin circuntancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que le imponan las penas de cuatro años de prisión y multa de dieciocho meses con cuota diaria de sesenta euros, por el delito de estafa. Por el delito de falsedad, la pena de un año y seis meses de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de sesenta euros y por el delito de presentación de documento falso en juicio, la pena de tres meses de prisión y multa de tres meses, con una cuota diaria de sesenta euros. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, pena accesoria de inhabilitación especial para el comercio, durante el tiempo que dure la condena y en concepto de indemnización, éste deberá indemnizar a Dña Eugenia en la cuantía de 4.500 euros por los daños y perjuicios causados., así como las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- Por su parte, la Letrada del acusado, Sra. Rodríguez Mediavilla en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por entender que los hechos relatados por el Ministerio fiscal y la Acusación Particular, no eran constitutivos de delito alguno.

Hechos

Se declara probado que Héctor , nacido el día 6 de Noviembre de 1.951, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, en calidad de apoderado de la mercantil "Femar Master", celebró en el mes de Abril de 2.000 un contrato con Dña. Eugenia , en virtud del cual se obligó a efectuar las obras de ejecución e instalación de determinados muebles de cocina y electrodomésticos, para ser instalados en la vivienda de ésta última sita en la C/ Nueva de Bilbao. Para el pago del precio estipulado de 367.000 pesetas, la Sra. Eugenia suscribió contrato de financiación a crédito (créditos al consumo de la Ley 7/1.995, de 23 de Marzo) con el Banco de Santander y la mercantil "Femar Master S.L." el día 15 de Mayo de 2.000, por el importe reseñado. El acusado obtuvo la cantidad mencionada y Dña. Eugenia comenzó a amortizar las primeras cuotas mensuales de un total de doce con entera regularidad.

Una vez fabricados los muebles y cuando se iba a proceder a su instalación hacia finales del mes de junio de 2.000, surgieron discrepancias entre vendedor y compradora, una vez que la Sra. Eugenia y respecto de las medidas que debían tener los armarios superiores, afirmaba haber contratado la compra de armarios de noventa cms. de altura, mientras que el acusado los había fabricado de setenta cms, lo que derivó en una contienda civil a instancia de la compradora que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Bilbao, que con fecha de 28 de Mayo de 2.001, dictó sentencia por la que resolvió el contrato, obligando a las partes a devolverse recíprocamente las prestaciones recibidas.

En el curso de dicho proceso civil "Femar Master S.L." aportó un documento, consistente en un albarán de entrega que aparece firmado por el acusado, como representante legal de la mencionada mercantil en su condición de vendedora y por Dña. Eugenia , como compradora, con la finalidad de acreditar, por un lado, que la entrega de los muebles se había producido con anterioridad a la real, y por otro, para sostener que la altura contratada de los armarios era la de setenta cms.

Sin embargo, Eugenia , nunca realizó la firma que se le atribuye en el citado documento, siendo así que la misma fue efectuada por persona indeterminada o ignorada, pero que, en cualquier caso, obraba en él a iniciativa del acusado.

Héctor , ha procedido a la devolución de las cantidades entregadas por Dña. Eugenia , en cumplimiento de la condena que le fue impuesta en la sentencia de fecha 28 de mayo de 2.001, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los Bilbao, en el citado Juicio de Cognición 618/00, mediante consignación en la cuenta del citado Juzgado la cantidad de 2.843,96 Euros, suma que ha sido entregada a la citada Sra. Eugenia .

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala llega a la convicción fáctica que se ha dejado expuesta, a través del desarrollo en el plenario de los medios probatorios realizados.

Toda vez que por parte del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular se imputa al acusado la comisión de los delitos de estafa, falsedad en documento mercantil y presentación en juicio de documento falso, comenzaremos por el análisis de la imputación del primero de ellos, el delito de estafa del artículo 248 CP, en el que por parte de la acusación particular, se interesaría además la apreciación de los subtipos agravados 1º, 4º, y 7º del artículo 250.

Respecto de este delito sólo cabe decir que ni a lo largo de la instrucción de la causa, ni en el acto de la vista oral, han aportado las acusaciones pública y privada, dato objetivo de contenido incriminador alguno que acredite la comisión del mismo y, obviamente mucho menos, de las modalidades de los subtipos agravados.

Y es que ni siquiera se ha acertado a exponer con claridad a este Tribunal en qué momento pudo producirse la citada conducta ilicita, por cuanto que en el acto del juicio oral a veces se dijo que la comisión del citado delito se produjo en el momento en el que el acusado percibió del Banco de Santander la cantidad de 367.000 pesetas, sin que hubiera entregado todavía los muebles, mientras que en otras, se nos decía que la estafa se materializó mediante el beneficio obtenido como consecuencia de la diferencia de las medidas de los muebles, es decir, porque habría fabricado unos muebles de 70 cms y habría cobrado por unos muebles de 90 cms.

La estafa es un delito esencialmente doloso en el que el engaño es el elemento básico y nuclear. Ese engaño ha de ser igualmente antecedente al error producido en el sujeto pasivo y estar preordenado al fin de equivocar a la víctima. ( STS de 23 de Enero de 1.998). En este sentido, y haciendo referencia a los "negocios jurídicos criminalizados" y a la diferencia entre el dolo penal y el dolo civil, aquél ha de ser antecedente a la negociación y el dolo civil es en cambio sobrevenido a la imposibilidad de cumplimiento de lo pactado. En los contratos criminalizados, el sujeto pasivo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que sí lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude. ( SSTS 12 de Mayo de 1.998, 1 de Marzo de 1.999, 23 de Febrero de 2.001, 21 de Noviembre de 2.001 y 12 de Abril de 2.002).

Igualmente, y para que concurra el delito de estafa, -según reiterada doctrina jurisprudencial entre las que citamos por todas las SSTS de 21 de Marzo y 23 de Abril de 1.997-, es necesario que el engaño sea suficiente y proporcional a los fines perseguidos, de tal manera que no solamente debe analizarse el hecho objetivo, sino igualmente los elementos subjetivos que concurran en el mismo, de tal manera que pueda concluirse que el error y el consiguiente acto de disposición, ha sido como consecuencia del engaño. El propio Código Penal habla de engaño "bastante".

Desde las directrices jurisprudenciales que se acaban de exponer y resultando incontrovertido que los muebles de cocina fueron efectivamente fabricados y entregados por el acusado a la denunciante, y que las discrepancias surgieron por la deficiente ejecución de los armarios superiores de la cocina, que no contendrían las medidas de altura acordadas, siguiéndose procedimiento civil para dirimir la contienda, no se encuentra elemento ni dato alguno en el proceder del acusado que permita imputarle la comisión del referido delito, siendo absolutamente irrelevante a estos efectos si la cantidad de 367.000 pesetas la percibió del Banco de Santander con anterioridad a la entrega de los muebles o no, no habiendo resultado tampoco en absoluto acreditado que el documento 002098, fuera utilizado por el acusado ante la citada entidad bancaria a fin de adelantar u obtener la suma referida, puesto que la testigo representante del mismo, Dña. Isabel declaró en el plenario que era directora de la sucursal del BSCH desde el mes de Junio de 2.000 y que por tal razón, no suscribió el contrato de financiación, conociendo los hechos con posterioridad, cuando la denunciante, Sra. Eugenia , le comunicó que "no estaba conforme con la cocina". Refiere la testigo que se puso en contacto con Héctor y que éste le manifestó que todo estaba perfecto y así se lo transmitió a la Sra. Eugenia , no sabiendo la testigo si al darle el dinero al acusado, los muebles estaban entregados, aunque supone que sí porque le entregó un recibí que "cree "que tendría la firma.

Respecto a la confusa alegación efectuada por la Acusación Particular, afirmando que el acusado cometió la estafa al cobrar por unos muebles de 90 cms. cuando los realmente fabricados eran de 70 cms., lo cierto es que tal imputación resulta igualmente insostenible a la vista de lo expuesto, de no alterarse radicalmente y sin base legal alguna lo requisitos establecidos legalmente para la aplicación de este tipo penal, a lo que cabe añadir que tampoco resultó en el plenario mínimamente acreditado que eso fuese así, puesto que la perito que depuso, Dña. Gema , afirmó que el coste de unos muebles de las características de los que fueron contratados y de 90 cms. tendrían en la fecha de los hechos un precio aproximado de 441.994 pesetas, 2.696 E, mientras que la cantidad de 367.000 pesetas sería acorde, a su juicio, con el precio de unos muebles de 70 cms.

Por último lo que la Sala no puede dejar de significar es que si a la vista de lo expuesto ya resulta de todo punto insostenible la imputación al acusado de un delito de estafa, la imputación de los subtipos agravados efectuada por la Acusación Particular, raya en lo inconsistente y temerario.

Efectivamente el mero hecho de fabricar de manera defectuosa unos muebles de cocina, no permite en modo alguno entender que recaiga sobre "cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social", a efectos de la aplicación al caso de esta modalidad agravada, de no volver a alterar de nuevo y sin base legal alguna, los requisitos establecidos para la aplicación de la misma, recordando igualmente a la apelante que ya la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial que conoció del recurso de apelación instado contra la sentencia recaída en el Juzgado de Primera Instancia rechazó su pretensión de que se le abonasen los gastos de un supuesto contrato de arrendamiento de habitación, por entender que además de no haber sido adverados en periodo probatorio, "... sobre todo y esto es lo mas importante, porque la actora no ha demostrado que como consecuencia de no poder utilizar la cocina , no pudo utilizar otras habitaciones o dependencias de la vivienda , pues la imposibilidad de utilizar la cocina no le privaba de utilizar los dormitorios y el baño, aunque hubiera tenido que realizar las comidas fuera del domicilio..".

El segundo subtipo agravado que entiende la Acusación Particular asimismo de aplicación, es el del nº 4 para cuando, "se perpetre abusando de firma de otro o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase". En este sentido sólo cabe recordar que lo que se está imputando además de este delito de estafa al acusado, no es el abuso de firma, sino la imitación de ésta, lo cual es diametralmente distinto, por lo que no merece mayor motivación su rechazo. Y ya en lo que se refiere a la última de las agravaciones específicas, la del nº 7, es decir, la de que se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional, se ha de significar que el supuesto puede ser redundante ya que en toda conducta defraudatoria está presente el dato del abuso de la buena fe y de las relaciones de confianza. La aplicación del subtipo agravado tendrá lugar en los casos de especial gravedad. En este sentido es pacífica y constante la jurisprudencia del TS entre las que se citan, por todas, las de 28 de Abril de 2.000 y 626/2.002, de 11 de Abril que dicen "La aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del múmero 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( SS 2.549/2.001; de 4 de Enero de 2.002 y 1.753/2.000, de 8 de Noviembre.)". En el caso y puesto que con anterioridad a los hechos ni siquiera se conocían las partes y dado que las relaciones se basaron en una confianza genérica, resulta evidente que no hubiera concurrido tampoco el abuso de relaciones personales desde las directrices expuestas, al faltar ese plus exigido por la Jurisprudencia para su aplicación.

En consecuencia, no procede sino absolver al acusado del delito de estafa por el que venía siendo acusado.

SEGUNDO.- El segundo de los delitos que se imputa a Héctor es el de falsedad en documento mercantil del artículo 392 CP en relación con el artículo 390-1.1º y 3º CP.

Documento mercantil es aquél que por su forma y contenido configure obligaciones de tal carácter. En este sentido las SSTS de 13 de Marzo de 1.991 y 27 de Abril de 1.992 señalan que, "son documentos mercantiles a los efectos penales aquellos documentos que acrediten, manifiesten o proyecten las operaciones o actividades que se producen en el ámbito o círculo propio de una empresa mercantil, cualquiera que sea ésta, extensivo a las incidencias derivadas de tales actividades".

Sobre los documentos anteriores, han de distinguirse las notas de autenticidad, legitimidad y veracidad. Un documento es genuino cuando proviene de quien legalmente lo otorga, siendo por ello legítimo. Un documento es veraz cuando existe una plena correspondencia entre el contenido del mismo y la realidad que refleja. La autenticidad de un documento estará integrada por las notas de legitimidad y veracidad. En síntesis, un documento es auténtico cuando es legítimo y genuino y, además, es veraz.

La falsedad documental no es sino la alteración formal/material de un documento verdadero o la creación de uno falso, debiendo para ser típica, haberse cometido mediante la realización de las conductas descritas en el artículo 390 CP. En la doctrina se ha afirmado que las modalidades comisivas pueden agruparse en tres: A).- Alteración de un documento verdadero; B).- Constatación falsa de un hecho y C).- Creación o formación de un documento falso. Se distingue comúnmente entre falsedades ideológicas, espirituales o intelectuales. La falsedad material consiste en la alteración o creación física, total o parcial de un documento quebrantando la genuidad o autenticidad o, en su caso, la veracidad del mismo.

Expuesto lo anterior, en el caso de autos, la imputación de falsedad documental de carácter mercantil que se hace, está concretada en la imitación o suplantación de la firma de Dña. Eugenia , haciendo aparecer, como conformidad o aseveración inexistente de la misma, la entrega de los muebles y en las condiciones pactadas por las partes. Existe pues una falsedad material y no simplemente ideológica.

En este sentido, entiende la Sala que resulta acreditado y tampoco es objeto de especial debate, el hecho de que la Sra. Eugenia no realizó la firma que aparece estampada en el apartado correspondiente al "Recibí, EL COMPRADOR", del albarán de entrega nº 002098. Así lo acreditan tanto sus propias y categóricas declaraciones, -efectuadas no sólo desde el comienzo de la presente causa, sino ya desde que se iniciara el pleito civil; manifestaciones que contienen todas las notas de persistencia e incriminación exigidas por la jurisprudencia-, como el testimonio, un tanto vago y ambiguo en este sentido prestado por el acusado en el plenario, afirmando desconocer quién pudo haber estampado esa firma. Como corroboración periférica de lo referido, se cuenta con el resultado que arroja la prueba Pericial Caligráfica efectuada a cargo de la perito Dña. Nuria que fue designada judicialmente en el procedimiento civil y que declaró en el acto de la vista oral, afirmándose y ratificándose en el dictamen en su día emitido, en el sentido de concluir que la firma dubitada no fue realizada por Eugenia .

Lo que ocurre es que de igual modo que la denunciante niega que la firma en la que figura el "Recibí" fuera estampada por ella, de igual forma el acusado niega haber simulado o fingido dicha firma.

Los Informes Periciales Caligráficos emitidos tanto por la perito anteriormente citada, que fue como ya se ha dicho, designada judicialmente en el pleito civil precedente, como por el perito de parte, designado por la defensa para esta causa, D. Diego , son notablemente contradictorios. Y así mientras que la primera concluye asegurando que la firma dubitada ha sido realizada por D. Héctor , -por cuanto que al realizar el cotejo entre la firma dubitada y las indubitadas, y a pesar de que las firmas del Sr. Héctor son muy diferentes de la firma dubitada, un estudio detallado y profundo ha revelado una serie de coincidencias, en peculiaridades que a simple vista pueden pasar totalmente desapercibidas, tales como la coincidencia de la curvatura de las bases de la firma dubitada, con las bases de diferentes letras indubitadas, así como el importante encaje de la curvatura y la coincidencia especialmente importante que se da entre el segundo movimiento de la firma dubitada de aspecto "i" sin punto con varios números que aparecen en los textos indubitados de las dos notas de contado, así como los tres movimientos gráficos que a modo de rúbrica forman parte de la firma dubitada y que presentan alguna importante coincidencia con el grafismo indubitado-, el perito Sr. Diego , por su parte, llega a conclusión diametralmente opuesta y concluye afirmando que, -comparados los grafismos existentes en los documentos referidos con anterioridad se comprueba la existencia importante de discordancias entre las firmas indubitadas y la dubitada, una vez estudiados los principales parámetros gráficos y teniendo muy en cuenta la posibilidad de autofalsificación por parte del Sr. Héctor , analizando igualmente la presión de los grafismos, donde se aprecian también grandes diferencias-, la firma que aparece en el documento dubitado denominado "D", encima del apartado de "El comprador", no ha sido realizada por D. Héctor .

En este sentido y a pesar de que la Sala no pueda pasar por alto la distinta procedencia de los dictámenes periciales obrantes, puesto que mientras que la perito Sra. Nuria , fue nombrada judicialmente como se ha dicho, con la objetividad que en principio ello comporta, el dictamen del perito Sr. Diego fue aportado por la parte, de suerte que sus conclusiones que habrán de ser analizadas con mayor rigor, cautela y cuidado y, a pesar de que tampoco se ignore que el primer dictamen es de fecha 1 de Marzo de 2.001, es decir, se emitió con mucha mas proximidad a los hechos que el segundo que es de fecha mucho mas reciente, 21 de Noviembre de 2.003, lo cierto es que la Sala,- sin cuestionar (como lo hicieron mutuamente en el juicio oral acusaciones y defensa) ni el material ni los métodos que manejaron una y otro a la hora de practicar la pericia, y que se consideran, rigurosos y con apariencia de objetividad independientemente de su distinto origen como se ha dicho y dentro lógicamente del conocimiento superficial y limitado que se tiene de esta ciencia, sin embargo, llevan a concluir que al ser sus conclusiones contundentes y contradictorias, ofrecen y generan en el Tribunal una duda racional que conlleva que no se pueda tener por acreditado que el acusado fuese el autor de la firma que aparece en el "Recibí" del documento mercantil, máxime si se tiene en cuenta que se trata de la falsificación de una firma, lo cual ya per se y debido a máximas de experiencia, sabido es que determinarla en su autoría sin ningún género de duda resulta objetivamente muy difícil y arriesgado por la escasa riqueza identificativa que como trazo ilegible presenta, por lo que la duda racional que a esta Sala se le presenta, en el ámbito punitivo nunca puede resolverse en perjuicio del reo, a pesar de que no puede ocultarse la existencia de una fuerte sospecha en contra de éste.

Ahora bien, si bien la Sala entiende que la valoración de los datos probatorios de cargo, por lo tanto, ofrece suficiente margen de duda razonable a los efectos de imputar al acusado la autoría de propia manode la firma que aparece en el documento-albarán de entrega nº 002098, de lo que no queda la menor duda es que quien lo hizo actuó bajo su mandato, siendo así que de este modo alterado el documento en cuestión, el acusado lo presentó ilícitamente en el procedimiento judicial para obtener un pronunciamiento absolutorio, y a ello nos atendremos más adelante, en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta Sentencia.

TERCERO.- Respecto al último de los delitos que se imputan al acusado, el del artículo 393 del Código Penal, referido a la presentación en juicio de documento falso, es reiterada, pacífica y unánime, la doctrina y jurisprudencia que dicen que la apreciación del mismo excluye la del delito analizado en el Fundamento Jurídico precedente y viceversa. Y así se ha de citar, por todas, la STS de 27 de Septiembre de 2.003 que dice "Quien presenta en Juicio o, para perjudicar a otro, hace uso de un documento que previamente ha falsificado, no comete uno de los delitos previstos en el artículo 393 y 396 CP, sino uno de los que definen y castigan, según cual sea la condición de su autor, los artículos 392 y 395 del mismo texto, pues en estos casos, el uso o presentación en juicio del documento se entiende absorbido por el más grave delito previamente perpetrado".

Como consecuencia de todo ello se colige que el sujeto activo de este delito puede serlo cualquiera menos el falsificador o quien hubiera participado en la conducta falsaria,ya que toda falsificación tiende al uso del producto así obtenido. Se trata, en suma, de un acto de agotamiento impune, por lo que no cabe sino el dictado de un pronunciamiento absolutorio respecto de este concreto delito del que el Sr Héctor venía siendo acusado.

CUARTO.- Los hechos relatados en el factum de esta resolución y analizados en su Fundamento Jurídico Segundo, son en suma legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 390.1 del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor, el acusado D. Héctor , por su participación directa y material en el mismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal.

Efectivamente y tal y como se ha adelantado en el Fundamento Jurídico Segundo de esta sentencia al analizar el delito de falsedad en documento mercantil y a pesar de que este Tribunal considera que no existe prueba de cargo suficiente para imputar al acusado la autoría material de la firma, sí la hay para imputársela como partícipe en la conducta falsaria, pues no se discute y es pacífico que el resto de los elementos esenciales del documento mercantil los había realizado él y que presentó el mismo ante el Juzgado de Primera Instancia con la pretensión de que surtiera su efecto, cual era el de llevar a la convicción al Juzgador del cumplimiento por su parte del contrato, e impedir el pronunciamiento de una sentencia en su contra, es decir, se desprende de su conducta asimismo la existencia del ánimo de lucro como elemento subjetivo, lo cual colma la realización del injusto, independientemente de que la alteración de la firma la realizara por sí mismo, o se la encomendara a otro, siendo en consecuencia y en cualquier caso, palmaria la autoría por el dominio funcional de la acción en cuanto a la firma falsificada del documento, por un lado, y por la ejecución material del resto del mismo, por otro.

QUINTO.- En la comisión del referido delito, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66-1 del Código Penal, así como los principios de proporcionalidad, justicia y seguridad que informan el ordenamiento jurídico penal, la Sala valorando la entidad de la respuesta penal, atendidas tanto las circunstancias concurrentes al caso así como la ausencia de antecedentes del acusado, y no apreciándose en los hechos objeto de enjuiciamiento ni en su autor, circunstancias especiales que aconseje n sobrepasarla, estima oportuno imponer la pena mínima de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria determinada en el artículo 53 del Código Penal, cuota que se impone a tenor de las últimas directrices jurisprudenciales entre las que se citan las de 11 y 14 de Julio de 2.001 y 15 de Marzo de 2..02, que establecen que " No puede calificarse de arbitraria, desproporcionada o abusiva una cuota diaria de seis euros, y ello no resulta admisible a no ser que se prtenda vaciar de contenido el sistema de penas establecido en el Código Penal, convirtiendo la pena de multa en algo meramente simbólico , en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas, debiendo quedar rerservado el reducido nivel mínimo de la pena de multa para los casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremos, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo ( SSTS de 7 de Abril de 1.999, 24 de Febrero de 2.000, 22 y 26 de Octubre de 2.001)".

Respecto a las cantidades interesadas por la acusación particular en concepto de indemnización a Dña. Eugenia , en la cantidad de 4.500 Euros, por los daños y perjuicios ocasionados, puesto que la denunciante y perjudicada, según se nos dice, ha tenido que desembolsar dicha cantidad a los profesionales que se ha visto obligada a contratar para hacer frente a la actuación delictiva realizada por el imputado, resulta su petición de todo punto improcedente y fuera de lugar, por cuanto que previamente solventado y reparado en la jurisdicción civil el perjuicio económico causado por el deficiente cumplimiento del contrato con entrega por parte del acusado a la denunciante de las cantidades a las que fue condenado en dicha sede, ninguna otra responsabilidad civil puede derivarse del delito de falsedad por el que aquí se le condena, siendo así que tampoco se entiende cual ha sido el pretendido abono de tales gastos, ignorandose a qué profesionales se refiere la acusación privada, por cuanto que en la causa, fuera aparte de la Letrada interviniente y de la Procuradora de Tribunales que intervienen necesariamente, no sólo no aparece ningún otro, sino que tampoco lógicamente existe factura alguna que por tal concepto haya debido la denunciante de soportar. Y en este sentido, los documentos que intentó la Letrado de la acusación aportar en el acto del juicio oral , en el trámite de elevar sus conclusiones provisionales a definitiivas y de manera, por tanto extemporanea, y que la Sala rechazó, consistentes en factura de los gastos derivados de la intervención de Perito Judical y Arquitecto Técnico en el Procedimiento Civil precedente, así como los gastos derivados de la intervención de Letrado en el mismo, resultan de todo punto inadmisibles y evidencian nuevamente la temeridad con que la parte se ha conducido a lo largo de esta causa.

En relación con la pena accesoria de inhabilitación especial para el comercio interesada por parte de la acusación particular, la misma no va a ser acogida, por cuanto que para aplicar la misma es necesario que el delito se haya cometido con abuso del ejercicio de dichas profesiones o en relación con ellas. El abuso requiere el aprovechamiento consciente y planificado de la actividad profesional para cometer los hechos punibles aunque la infracción del deber puede haber sido cometida por imprudencia. No puede quedar duda que para su imposición se ha de acreditar la relación interna del delito con la infracción dolosa o imprudente de los deberes inherentes a la actividad profesional de que se trate, cosa que no se advera en la presente causa.

SÉPTIMO.- Las costas se imponen a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según previene el artículo 123 CP, por lo que se imponen éstas al acusado, de las que se exceptúan las de la acusación particular, al considerarse su actuación absolutamente irrelevante por un lado y con imputaciones delictivas y peticiones de pena y responsabilidades civiles notablemente desproporcionadas, por otro.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º).- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Héctor , de los delitos de estafa y presentación en juicio de documento falso por los que venía siendo acusado.

2º).- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Héctor como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, sin hacer pronunciamiento condenatorio en materia de responsabilidad civil. Abonará las costas de este juicio, entre las que no se encuentran las correspondientes a las de la acusación particular por ser su actuación irrelevante y temeraria.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia Provincial, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.