Sentencia Penal Nº 66/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 78/2007 de 07 de Mayo de 2008

Encabezamiento

ROLLO nº 78/2007

Sumario (Procedimiento Ordinario) 15/2007

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 66/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

Dñª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a siete de mayo de dos mil ocho.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 78/2007, procedente del

Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, seguida, por supuesto delito contra la salud pública, contra Marí Jose , con Nº de Pasaporte guineano NUM000 , nacida el 3 de octubre de 1979, hija de Plácido y de Ana

María, natural de Okong-Oyek (Guinea Ecuatorial) y vecina de Malabo (Guinea Ecuatorial), sin antecedentes penales, por esta

causa en prisión provisional desde el día 21 de septiembre de 2007, representada por el Procurador Don Juan Luis Navas García

y defendida por la Letrada Doña Ana Isabel Soria Cano. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

=======================

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.6º del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autora, a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición a la misma de las penas de 11 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 6.000.000.- euros, comiso de la sustancia estupefaciente y del billete de avión aprehendidos y pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- La defensa de la acusada, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de su defendida.

Fundamentos

==========================

PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículo 368 y 369.6º del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o que de otro modo promueva, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias sanciona el precepto la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

En el caso de autos la acusada era portadora y, por tanto, poseedora de 19.837,7 gramos de cocaína con una riqueza del 77,3% en sus principios activos en 16.884,9 gramos y los otros 2.952,8 gramos de cocaína tenían un riqueza del 69,6% en sus principios activos. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa, cual es la posesión o tenencia y, por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, incitación o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra, como antes decíamos, por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral evidencian sin ningún género de duda que la acusada realizó la actividad de transporte de la sustancia estupefaciente a fin de que la misma fuese posteriormente distribuida dentro del territorio español. En el acto del juicio oral la acusada reconoció que los bolsos de viaje le fueron entregados por una persona en Malabo (Guinea Ecuatorial), persona que le advirtió que había introducido en los mismos latas que contenían comida que debía entregar al hermano de dicha persona, manifiesta que dichas lata debía entregarlas a esa persona cuando llegara a España, en concreto en la ciudad de Palma de Mallorca, pese a que la acusada declara en el acto de juicio oral que su ciudad de destino era Albacete, ciudad en la que vive su hermana y en la que adquiere productos que luego traslada a su país para venderlos. Era esa persona la que iba a ponerse en contacto con la acusada pues esta no la conocía, pero es más ni siquiera aporta datos de identificación de la persona que pese a ser amigo de la familia, como declara en el acto del juicio oral, le entregó los bolso de viaje que contenían la sustancia estupefaciente, tampoco su hermana, que depuso como testigo en el acto del juicio oral, aporta tales datos identificativos. Los bolsos fueron aperturados en el Aeropuerto Madrid-Barajas en presencia de la acusada, que los abrió ella misma con la llave que portaba, y contenían, entre otros efectos, 40 latas en cuyo interior se encontró la sustancia estupefaciente que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia, evidenciándose así tanto por el lugar de ocultación de la droga como por la cantidad aprehendida que la misma iba a ser destinada a terceras personas por exceder con mucho lo que pudiera ser considerado como autoconsumo, por lo demás, no acreditado por prueba alguna y negado por la acusada en el acto del juicio oral.

La sustancia aprehendida, conforme resulta del análisis efectuado por el Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento, del Ministerio de Sanidad y Consumo, obrante en los folios 78 y 79 de la causa, es cocaína, sustancia esta gravemente perjudicial para la salud y como tal, incursa en la Convención Única de 1981, recogida por España por Orden de 11 de marzo de 1981.

La cantidad de sustancia aprehendida configura, asimismo, la notoria importancia que como tipo agravado preve el nº 6 del artículo 369 del Código Penal . La importancia de la cuantía viene dada tanto por el peso neto como por la riqueza en sus principios activos que tiene un reflejo en el mayor beneficio que ella reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, en el presente caso la cuantía de droga poseída alcanza los 19.837,7 gramos, en total, cantidad que excede con mucho el límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para este subtipo agravado.

El delito objeto de autos es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, como antes decíamos, de consumación anticipada, en el que el logro de la finalidad última de sus autores cae fuera del perfeccionamiento consumativo tipificado, por ello no caben las formas imperfectas y así la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Stas. de 16 de mayo de 2001 y de 22 de mayo de 2003 , entre otras muchas) declara que el tipo penal que nos ocupa es un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, ya que la mera posesión de la sustancia tóxica implica la comisión del delito, de forma que siempre que, aun sin alcanzarse la detentación material de la droga, se consigue la disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquiriente, el delito queda perfeccionado (Stas. del Tr8ibunal Supremo de 2 de noviembre de 1999 y de 19 de septiembre de 2000, entre otras), y en el caso de autos la acusada, en tanto poseedora material e inmediata de la sustancia estupefaciente, teniendo plena disponibilidad de la misma para su venta a terceros, ha consumado la acción delictiva, no obstante la aprehensión por Guardia Civil con anterioridad a su efectiva venta, ya que esto último lo que conllevaría sería el agotamiento de la acción delictiva, no su consumación, que como ya hemos dicho, se produce por la posesión de la droga con plena disponibilidad para proceder a su tráfico, que es lo que ocurre en el presente caso en el que es evidente la disponibilidad por la acusada de la cocaína incautada y que transportaba en la maleta que portaba como equipaje.

SEGUNDO.- Los hechos así declarados probados resultan acreditados por la declaración prestada en el acto del juicio oral por la acusada que reconoce que en Malabo (Guinea Ecuatorial) le entregaron las latas que contenían la sustancia estupefaciente que fue aprehendida en el aeropuerto Madrid-Barajas, si bien la acusada en el acto del juicio oral declara que ignoraba que las mismas contuvieran sustancia estupefaciente alguna, lo cierto es que si consideramos que invoca la existencia del error, este conforme establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Stas. 11.9.1996 y 10.10.1996 , entre otras) ha de ser probado por quien lo alega y ni en autos ni en el acto del juicio oral ha resultado probado por prueba alguna, por lo que tal error no resulta acreditado por la declaración testifical prestada por los funcionarios de la policía nacional quienes manifiestan que los bolsos de viaje y su contenido le fueron incautados a la acusada en el momento de la detención que se produjo en el Aeropuerto de Madrid-Barajas y que este en ningún momento manifestó nada respecto de su contenido, tampoco resulta acreditado por la prueba documental obrante en autos, constituye pues tal error una manifestación de la acusada sin probanza de clase alguna al efecto.

Declara la acusada que los bolsos que contenía la cocaína se los entregó un amigo de la familia y debía entregarlos al hermano de esta persona en el Aeropuerto Madrid-Barajas, lo cierto es que consta en autos que recibió de una persona no identificada un mensaje en su móvil que resultó ser el número de un localizador billetes de vuelo, constando en autos el billete de avión a nombre de la acusada y con destino a Palma de Mallorca, billete que fue adquirido en dicha ciudad y en la que reside la persona que a la que debía entregar los bolsos que había transportado desde Malabo, según declara en el Juzgado de Instrucción a presencia judicial (folios 26 y 27 de las actuaciones).

El agente de la guardia civil con nº de carnet profesional NUM002, que depuso en el acto del juicio oral como testigo, declara que la acusada abrió los bolsos de viaje y que en estos se encontraron las lata que se describen en la relación fáctica de esta sentencia en las que venía oculta la cocaína aprehendida, siendo en el recinto de recogida de equipajes de donde se produjo el control.

Declaración esta que resulta corroborada por la prestada por el testigo que depuso en el acto de juicio oral, el agente de la guardia civil con nº de carnet profesional NUM003, que declara que la acusada procedió a la apertura de los bolsos de lona con la llave que ella portaba, que le dijeron que portaba cocaína y no manifestó nada al respecto.

Los agentes de la guardia civil con nº de carnet profesional NUM004 y NUM005, que depusieron en el acto del juicio oral, declararon que la acusada "estaba malhumorada" y que recibio un mensaje en el teléfono móvil que portaba con un número que resulto ser un localizador de un billete de avión de la compañía Spaneir con destino a Palma de Mallorca, billete que se había adquirido en dicha ciudad, manifiestan que mantuvo una conversación con otra persona pero al no entender lo que decían por no expresarse en castellano, decidieron no continuar y cortar tal comunicación al entender que pudieran estar intercambiando información respecto de la sustancia aprehendida.

De la prueba pericial relativa a la sustancia estupefaciente, obrante en autos a los folios 78 y 79, acredita que la misma era cocaína, sustancia esta que causa grave daño a la salud y como tal se haya incursa, como antes se ha dicho, en la Convención Unica de 1981, recogida por España por Orden de 11 de marzo de 1981.

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal , la acusada Marí Jose, por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen. El elemento subjetivo del delito que nos ocupa esta compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los dos elementos configuradotes del dolo. El elemento anímico debe estar preordenado al ilícito tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquello factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición o no de toxicómano del acusado, u otros signos de interés para su evidenciación. En el presente caso la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, dado que como reconoce la acusada ella no es consumidora de sustancia estupefaciente, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

CUARTO.- En la comisión de ese delito no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la determinación de las penas concretas a imponer, este Tribunal considera proporcionado la imposición a la acusada de la pena de diez años de prisión, así como las accesorias y multa señaladas, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la naturaleza de la droga intervenida, así como la cantidad de droga intervenida y la culpabilidad de la acusada.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal .

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

SEPTIMO.- Conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , toda pena que se impusiere por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubiere ejecutado. De este modo, se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y el comiso del billete de avión ocupado al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

CONDENAMOS a la acusada Marí Jose, como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DE DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 6.000.000,- euros, y al pago de las costas procesales.

ACORDAMOS el comiso de la sustancia estupefaciente y billete de avión aprehendidos, dándose a los mismos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará a la condenada todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se hubiera computado a otra.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.