Sentencia Penal Nº 66/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 42/2008 de 28 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ROLLO 42 /08

Origen: Procedimiento Sumario nº 4-08

Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid

Rollo de Sala nº 42-08

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA 66/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

Dña. CARMEN LAMELA DIAZ.

Dña. ELENA PERALES GUILLÓ.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

En Madrid a veintiocho de Abril de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 42-08 seguido por delito contra la salud pública en el que aparece como acusada Santiaga , nacida en Mollet del Vallés ( Barcelona) el día 11 de Septiembre de 1980, hija de Francisco y de Ana María, con pasaporte español número NUM000 , presa preventiva por esta causa desde el día 22 de Abril de 2008 , representada por Procurador Sra. Gutierrez París y defendida por el Letrado Sr. Pozas Madroñal , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Nacional , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud publica de los artículos 368 y 369.1.6ª del C. Penal ( sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia ) solicitando para la acusada la pena de 11 años de prisión, multa de 179.794,50 €, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y demás efectos intervenidos y costas. La defensa, en su escrito de conclusiones provisionales, se mostró conforme con la calificación del Ministerio Público.

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 28 de Abril de 2009 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció la acusada, conducida por la Fuerza Pública, pues se halla en prisión preventiva , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron. La acusada ejerció su derecho a la última palabra.

Hechos

Que el día 22 de Abril de 2008, sobre las 7,30 horas, Santiaga , mayor de edad, sin antecedentes penales, aterrizó en el aeropuerto de Madrid Barajas en vuelo de la compañía Iberia con número NUM001 , procedente de Santo Domingo (República Dominicana), con destino final en Barcelona. Fue sometida a control rutinario por funcionarios policiales del citado aeropuerto, quienes detectaron que la acusada llevaba adherido al abdomen y a las piernas, mediante cinta aislante, cuatro envoltorios de forma rectangular y otro envoltorio que contenía 33 cuerpos cilíndricos, los cuales resultaron contener cocaína , con un peso de 2.140,3 gramos con una pureza del 78,6 % ( los cuatro envoltorios) y con un peso de 391,3 gramos con una pureza del 76,1 % ( los treinta y tres cuerpos cilíndricos), lo que supone un total de 1.980,04 gramos de cocaína pura o neta. La sustancia intervenida iba destinada a su distribución ilícita a terceros, siendo la acusada consciente de dicho transporte y del destino que iba a darse a la droga incautada. El importe de la droga incautada en el mercado negro y en venta al por mayor asciende a 89.897,25 €.

La acusada padece grave adicción a la cocaína, habiendo actuado a causa de tal grave adicción.

La acusada ha sido tratada por trastorno bipolar por la sanidad pública catalana, sin que se haya diagnosticado pericialmente dicho trastorno y sin que se haya acreditado que dicho trastorno afecte a su capacidad de conocer o de actuar en relación a este hecho concreto y sin haberse acreditado tampoco en que fase se hallaba en el momento de los hechos o que intensidad de síntomas presentaba dicho trastorno.

No consta acreditado que la acusada hubiera actuado impulsada por una situación insuperable de temor provocada por expresiones o acciones de tipo intimidatorio.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por la propia acusada, de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los agentes de Policía Nacional con carnet profesional NUM002 ; NUM003 y NUM004 , de la prueba pericial consistente en análisis de la sustancia intervenida incorporada al plenario como prueba documental sin oposición alguna de las partes y del resto de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario igualmente sin oposición ninguna por las partes.

Dedicaremos este primer fundamento jurídico a explicar los elementos probatorios que llevan a este Tribunal a la convicción expresada en los "hechos probados". En efecto contamos con la evidencia de la aprehensión de una importante cantidad de droga , casi dos kilos de cocaína pura, adheridos al cuerpo de la joven acusada mediante cinta aislante.

La evidencia de tal hallazgo ha sido probada por el testimonio claro, contundente, firme, unívoco, inequívoco y por tanto veraz y creíble , de los funcionarios de Policia Nacional ya citados, quienes así lo expresaron en el acto del juicio oral. La declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso y la declaración de los agentes fue coincidente entre sí, pese al tiempo transcurrido recordaban ciertos detalles en los que fueron unívocos, y coincidente con el dato objetivo de la existencia de droga adherida al cuerpo de la acusada, conforme posterior informe pericial. No existe relación alguna de dichos agentes con la acusada y por tanto ha de descartarse animadversión o interés alguno contra la misma. Igualmente la serenidad, la objetividad de sus testimonios no deja lugar a dudas sobre cual era la intención de los agentes, sencillamente decir la verdad de lo sucedido. Por otra parte la propia acusada no ha negado la realidad de la aprehensión de la droga, ni su conciencia de que traía droga, ni el destino que obviamente se le iba a dar a la misma. Eso sí la acusada ha afirmado que la droga la transportó obligada mediante amenazas, cuestión de hecho y de derecho a las que daremos respuesta en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución.

En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia de la acusada con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación de la acusada en el hecho, la conciencia de la sustancia que transportaba y su intención delictiva.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 y 369. 1 .6º del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

La acusada era portadora, y por consiguiente, poseedora de un total de 1.980,04 gramos de cocaína pura. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Transportar tal cantidad de cocaína, casi dos kilos, y tratar de introducirla en España a través del aeropuerto de Barajas constituye un acto de tráfico evidente, siendo también evidente que la posesión de tan importante cantidad de droga no era para consumo propio pese a que la acusada ha acreditado ser consumidora de cocaína. Es más, pese a tal circunstancia objetiva del consumo de droga por parte de la acusada, la misma admitió que su transporte no era para satisfacer su adicción, sino para su distribución a terceros.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento obrante a los folios 32 y 33, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369.1 nº 6 del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída excede del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado, incluso del último Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2001 que determina a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001, y que equivale a 750 grs. para la cocaína. En este mismo sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 19.11.01; de 12.5.06; de 21.6.06 ,... ).

La pena básica prevista para el delito consumado, teniendo en cuenta que estamos ante una sustancia que causa grave daño a la salud y que es una cantidad de notoria importancia es la de prisión de nueve años y un día a trece años y seis meses de prisión. Todo ello por exigir el legislador la imposición de la pena superior en grado ( artículo 70.1.1ª del C. Penal ), si se trata de cantidades de notoria importancia ( artículo 369.1 del C. Penal ), si el delito se comete respecto a sustancias que causan grave daño a la salud, como es el caso de la cocaína ( artículo 368 del mismo texto legal). Sobre dicha pena básica operarán las circunstancias modificativas.

Tercero .- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente. El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada y el propio reconocimiento de tal extremo por parte de la acusada. En el presente caso, la cantidad de droga poseída y el resto de circunstancias ya referidas, pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

Cuarto.- Dedicaremos este fundamento jurídico a explicar las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que concurren en la acusada y aquellas otras, alegadas por la defensa, que sin embargo no concurren en la misma a juicio de este Tribunal e igualmente este fundamento jurídico se dedicará a la individualización de la pena a imponer.

En primer lugar hemos de indicar que aún cuando en el escrito de conclusiones provisionales se muestre conformidad con los hechos y no se alegue circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal ( escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas por la defensa en el acto del juicio oral), dicha defensa, por vía de informe sí hizo referencia a tales circunstancias y este Tribunal, en aras a preservar el derecho a la defensa, entrará a resolver dichas cuestiones.

En segundo término corresponde a la defensa la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad eximente completa o incompleta o atenuante, como incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03; 2.10.03; 15.11.01 , ....entre otras muchas).

Veamos las tres cuestiones que se debaten en este apartado:

Concurrencia de la eximente completa o incompleta de miedo insuperable del artículo 20.6 del C. Penal o del artículo 21.1 del mismo texto legal por las supuestas amenazas recibidas por la acusada para llevar a cabo el transporte.

Incidencia en su imputabilidad del trastorno bipolar que padece.

Incidencia en su imputabilidad de la situación de drogadicción que padece la acusada.

En cuanto a la primera cuestión, la concurrencia o no de la eximente completa o incompleta de actuar la acusada bajo miedo insuperable ( artículo 20.6 del C. Penal o artículo 21.1 del C. Penal en relación al artículo 20.6 del mismo texto legal), no se ha acreditado por la parte acusada la existencia del elemento fáctico o de hecho que justificaría la aplicación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

La acusada refirió en juicio que había sido llevada mediante engaño a Santo Domingo y que una vez allí la tuvieron retenida en una zona de República Dominicana, le quitaron el pasaporte , no la daban prácticamente de comer, no le dejaban hablar con su madre más que dos minutos y por ello accediò a traer la droga a España. Además de dichas manifestaciones de la propia acusada, no se ha aportado al acto del juicio oral absolutamente ninguna prueba documental, testifical, pericial o de otro tipo que acredite, ni siquiera indiciariamente la existencia de tales amenazas. Es obvio que con las meras manifestaciones de un acusado no pueden tenerse por cierta la existencia de una amenaza hasta el punto de hacer inviable otra conducta que la delictiva. Si así fuera los crímenes más graves que nadie pueda imaginar quedarían impunes, sencillamente diciendo el acusado o acusada que fue obligado a ello por amenazas.

Pero es más, incluso la propia declaración de la acusada adolece de consistencia siquiera para ser mínimamente creíble. No aporta dato alguno de sus supuestos captores, no aporta dato alguno del lugar donde supuestamente estuvo retenida o encerrada, si era una vivienda, si era una granja en el campo,... No aporta dato alguno de cómo estaba físicamente encerrada y físicamente impedida de gozar de libertad. A mayor abundamiento tampoco explica porqué en el avión no dijo a los responsables del vuelo lo que ocurría, o porqué no lo dijo nada más aterrizar en España, siendo significativo que en su primera declaración en sede policial se negara a declarar, que en el Juzgado de Instrucción no dijera nada sobre la existencia de personas , supuestamente relacionadas con los captores, que pudieran viajar en el avión y que , en la declaración indagatoria, sí hiciera referencia a estos viajeros del avión, de los que tampoco aporta dato alguno.

Por último y como colofón a la inconsistente versión de la acusada, acabó manifestando en el acto del juicio oral que le ofrecieron 6.000 € por hacer el viaje. Finalmente este Tribunal no sabe si la versión de la acusada es que la obligaron mediante amenazas ( tampoco especifica o detalla que tipo de amenazas) o si hizo el transporte incitada por la suculenta cifra de dinero que la ofrecían. Desde luego es contradictorio que te ofrezcan dinero, si te tienen amenazado, pues con la amenaza se supone que vas a cumplir el encargo sin necesidad de que la organización criminal desembolse 6.000 €. En definitiva no se ha acreditado dichas supuestas amenazas y por tanto no se ha probado, ni siquiera mínimamente, que pudiera concurrir miedo insuperable en la acusada.

En relación a la segunda cuestión, el trastorno bipolar por el que ha sido tratado la acusada, hemos de indicar, en primer término que no consta pericialmente diagnosticado que dicho trastorno sea efectivamente sufrido por la acusada. Tan sólo consta al folio 62 de las actuaciones informe sintético del Instituto Catalán de la Salud en el que, en una línea literalmente se dice " 2008 ( f 31) trastorn afectiu bipolar" ( en castellano "trastorno afectivo bipolar"). De dicha única y sintética línea en el informe citado este Tribunal no considera acreditado que el diagnóstico de la acusada sea efectivamente de trastorno bipolar, ignorándose si un trastorno afectivo bipolar es igual que un trastorno bipolar. Ningún perito nos lo ha aclarado.

En todo caso el trastorno bipolar, antiguamente conocido como "psicosis maniaco depresiva" y conforme constante jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Sentencias de 19.6.08; 28.9.98; 19.11.92 ,..) no lleva aparejada la apreciación automática de la eximente completa o incompleta de alteración psíquica del artículo 20.1 del C. Penal , sino que se exige la acreditación pericial de que el acusado o acusada se encontraba en el momento de los hechos en una fase de la enfermedad ( en general en la fase maníaca y no en la depresiva) en la que la intensidad de los síntomas afectaba de manera notoria o significativa a sus facultades de conocer o de querer. En el presente caso no se ha acreditado , como hemos indicado, que la acusada tenga diagnosticado tal padecimiento y mucho menos se ha acreditado que en el momento de los hechos, por la fase en que se hallaba y/o por la intensidad de los síntomas , tuviera afectadas sus facultades volitivas o cognoscitivas. Lo único acreditado es lo referido en el citado folio 62 de las actuaciones en la sintética línea del informe del "Institut Catalá de la Salut" ( Instituto Catalán de la Salud), claramente insuficiente como para inferir del mismo una alteración o modificación de las facultades volitivas o cognoscitivas de la acusada.

En tercer y último lugar, sí considera acreditado este Tribunal que la acusada padece una situación de drogadicción que produce cierta merma en sus facultades volitivas y cognoscitivas y que tal situación de drogadicción tiene relación con el hecho que nos ocupa, por lo que le es aplicable la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal . Reiteradamente ha señalado nuestra jurisprudencia que la constatación de la existencia de un proceso de drogadicción no lleva aparejada de forma automática la consideración de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal en la persona que sufre tal proceso. En efecto ha de quedar constancia en las actuaciones que tal proceso de drogadicción ha sido elemento configurador de la acción del acusado o acusada, es decir que ha actuado motivado por tal drogadicción, siendo así que ha de haber una cierta relación entre el acto del autor del hecho y su estado de drogadicción. Por ejemplo que ha cometido un delito impulsado por su necesidad de conseguirse dinero a toda costa, como es el caso que nos ocupa.

Para que tal estado de drogadicción sea considerado eximente o eximente incompleta ha de haber producido en el sujeto activo un deterioro de su personalidad importantísimo que le ocasione dificultad para comprender o dificultad para actuar conforme tal comprensión. ( Sentencias de nuestro Tribunal Supremo de 14.7.98, de 31.7.98, de 30.4.99 entre otras ). La situación de drogadicción de la acusada se desprende de la prueba documental practicada en las actuaciones e incorporada al plenario. En concreto a los folios 63 y ss. de las actuaciones se recoge contrato de ingreso de la imputada en un centro de rehabilitación , concretamente en Punto Omega. La relación de dicha situación de drogadicción con el hecho es obvia, pues con este tipo de delitos el toxicómano busca la rápida obtención de dinero de fácil transformación por droga en el mercado negro. Desde luego no consta acreditado, ni pericial , ni testifical, ni documentalmente, que la acusada sufra un deterioro grave, permanente y significativo de sus facultades volitivas , hasta el punto de hacerla acreedora de una eximente completa o incompleta, ni siquiera de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal apreciada como muy cualificada, puesto que no se ha aportado prueba pericial alguna al respecto, simplemente la escueta documentación a que hemos hecho referencia.

En orden a la individualización de la pena y concurriendo la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal es de aplicación el artículo 66.1.1 del C. Penal , siendo así que procede imponer la pena mínima prevista en la legislación vigente por estos hechos, atendiendo además a la no existencia de antecedentes penales en la imputada, por lo que se fijará la pena de 9 años y 1 día de prisión. La extensión de la multa correrá la misma suerte , por idénticas razones, y se impondrá la mínima legal que es del tanto del valor de la droga incautada ( artículo 369.1 del C. Penal ) , en este caso 89.897,25 €. Se decreta el comiso de la sustancia y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Santiaga como autora responsable de un delito contra la salud pública ( sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia) del artículo 368 del C. Penal en relación al 369.1.6ª del mismo texto legal, concurriendo la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal , a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 89.897,25 €, comiso de la sustancia y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal y costas del juicio. Se abonará a la acusada el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-