Sentencia Penal Nº 66/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 26/2009 de 23 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00066/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 130/2007

Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid

Rollo de Sala nº 26/2009

PONENTE: DÑA. MARIA TARDÓN OLMOS (PRESIDENTA)

La Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 66/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 27ª

Magistrados

Dª. MARIA TARDÓN OLMOS

D.ª MARIA TERESA CHACON ALONSO

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

En Madrid, a veintitrés de noviembre de dos mil nueve.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Vigésimo Séptima de esta Audiencia Provincial la causa Procedimiento Abreviado nº 130/2007 rollo de Sala nº 26/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, seguida por un delito de estafa y apropiación indebida contra D. Norberto , nacido en Madrid , el día 23 de septiembre de 1974 hijo de Norberto Y María Esther , y sin antecedentes penales, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado representado por la Procuradora Dña. Virginia Rosa Lobo Ruiz y defendido por el letrado D. Enrique Claro López, la acusación particular Dña. Eva María representada por la Procuradora Dña. Maria Colina Sánchez y defendida por el Letrado Rafael Marín López y el actor civil CASER (Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A) representada por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso y defendida por la Letrada Cecilia Millana González en sustitución de su compañera letrada Dª Maria Mormeneo Cortes y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado-Presidente Dª. MARIA TARDÓN OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1-6º del Código Penal , y de un delito de apropiación indebida, del artículo 252 , en relación con el artículo 249 del Código Penal , de los que considera autor al acusado, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8 meses, con una cuota diaria de 6 euros y la aplicación del artículo 53 del Código Penal , en caso de impago, por el delito de estafa; y la pena de prisión de un año, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, el pago de las costas, y que indemnice a 4.301,60 euros a CASER S.A. y a Eva María y a Everardo , en la cantidad de 41.113,45 euros, al que habrá que descontar el importe de los trabajos realizados y que se determinen en ejecución de sentencia, respondiendo subsidiariamente la sociedad mercantil "Reformas Quetglas, S.L.. En el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas.

La acusación particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos procesales como un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1-1º y 6º y un delito de apropiación indebida del artículo 252 y otro de robo de los artículos 237 y 238, todos ellos del Código Penal , procediendo imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión por el delito de estafa, de dos años de prisión por el de apropiación indebida, y de un año y seis meses de prisión por el de robo, con las accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular, así como que indemnice a dicha parte en la suma de 41.113, 45 euros, en concepto de responsabilidad civil, y en el importe que resulte de la tasación de los objetos robados, respondiendo como responsable civil subsidiario la sociedad Reformas Quetglas, S.L. En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 y 250, apartado 1, circunstancias 1, 6 y 7, apartado 2 , y un delito de apropiación indebida y otro de robo de los artículos 237 y 238, todos ellos del Código Penal , procediendo imponer, por el delito de estafa la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses, con cuota de 6 euros al día; 6 años por el de apropiación indebida y 1 año y 6 meses por el de robo, así como las costas y que indemnice a los perjudicados en las cantidades de 47.337 euros, más la cantidad de 41.113,45 euros, al que habrá que descontar, en su caso, el importe de los trabajos aprovechables realizados que se determine en ejecución de sentencia, 8.398,11 euros, por los daños y 20.000 euros más, por los daños morales.

El actor civil consideró los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , solicitando se impusiera al acusado la pena de dos años de prisión, y que indemnice a dicha parte en la suma de 4.301,60 euros, debiendo responder de dicha cantidad solidariamente la mercantil Reformas Quetglas, S.L. En el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado D. Norberto , en sus conclusiones provisionales estimó que los hechos realmente acaecidos no eran constitutivos de delito alguno, solicitando su libre absolución, elevando a definitivas sus conclusiones en el acto del juicio oral, salvo en lo referente a las costas, solicitando se condenara a su pago a la acusación particular.

Fundamentos

PRIMERO.- Debemos reiterar, en primer término, el rechazo a la pretensión de nulidad formulado por la defensa, al entender que respecto del delito de estafa, en cuanto a la realización de las obras, no puede entenderse que se extienda el enjuiciamiento, ya que la denuncia y el Auto con continuación de las actuaciones conforme al Procedimiento Abreviado no se refieren a ellos, lo que le genera indefensión.

Y ello por cuanto desde el inicio del procedimiento, la denunciante ya aludió a las vicisitudes de las obras y a la supuesta falta de voluntad de ejecutarlas, no obstante las cantidades recibidas por ello, y el acusado fue interrogado por tales imputaciones, explicando los documentos en que se sustentaba, con lo que en todo momento ha tenido oportunidad de conocer todas ellas.

Finalmente, el acusado conoció oportunamente el contenido de los escritos de acusación y el Auto de apertura del juicio oral, no obstante lo cual, no efectuó alegación ni objeción alguna en el escrito de defensa, ni consideró, en dicho momento, que ninguna de tales acusaciones fuese sorpresiva o le generase indefensión.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en el apartado anterior se deducen del resultado de la práctica de los medios probatorios desarrollados en el juicio, consistentes en la declaración del acusado, declaración testifical de los propios denunciantes, del conserje de la finca donde se encuentra la vivienda a la que se refieren las obras, y los representantes de las empresas de carpintería y de las ventanas de PVC contratados para la realización de los trabajos correspondientes a sus respectivos cometidos en las obras, así como la documental propuesta y obrante en la causa.

Se imputa por la acusación pública y la particular al acusado, en primer lugar, un delito de estafa. La jurisprudencia viene reiterando que son requisitos de toda estafa los siguientes:

1) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional, abstractamente idóneo para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquélla idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto. (SSTS de 26-4-88 [RJ 19882923]; 29-3-90 [RJ 19902644]; 27-3-93 [RJ 19932592]19-6 [RJ 19955315] y 3-7-95 [RJ 19955548]; y 29-10-98 [RJ 19986980 ]).

3) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño o artificio del agente, determinante del vicio de voluntad que determina el desplazamiento patrimonial que le subsigue.

4) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, es producto de una actuación directa del propio afectado, si bien sea un hecho consecuencia, del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocador del error y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, no valorándose plenamente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) La actuación del sujeto activo ha de hallarse presidida por el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto esencial para la configuración de la tipicidad en la estafa, lucro que viene a ser la contrapartida del perjuicio patrimonial provocado, hacia el que propende la acción delictiva. (SSTS de 26-4-88; 6-2-89 [RJ 19891479]; 11-10-90 [RJ 19907991]; 24-3-92 [RJ 19922435]; 20-5-94 [RJ 19943940] y 10-10-94 [RJ 19947888], entre otras muchas ).

Nos encontraríamos, en las tesis acusatorias, ante lo que viene denominándose negocio o contrato civil criminalizado. En este sentido la jurisprudencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo en orden a la diferenciación entre la conducta del delito de estafa y el comportamiento que da lugar al ilícito civil viene afirmando que la distinción sólo puede hacerse a través de la calidad del engaño, debiendo tenerse en cuenta el dolo de que el sujeto activo conozca desde el primer momento de la realización del contrato que no pude cumplir lo que ofrece, o que pudiendo hacerlo, en su inequívoca voluntad no realizarlo en compensación del valor o cosa vendida, por lo que enriquecería de manera indebida como consecuencia de ello; es decir, cuando se hace un montaje apropiado para inclinar la voluntad de la otra parte en función de las características de ésta para no cumplir habrá estafa, mientras que en los demás casos se tratará de un incumplimiento civil (STS 1 diciembre 1993, y Auto TS 13 diciembre 1995 [RJ 1995, 9190 ]).

Así, el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia o la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone engaño bastante para producir el error en el otro contratante, dándose, por lo dicho, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles cuando el propósito defraudatorio se produce antes o en el momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» en el mero incumplimiento contractual (SSTS 16 julio 1996 [RJ 19965915], 24 marzo 1992 [RJ 19922435] y 5 marzo 1993 [RJ 19931841 ]) a los efectos de que verifique una determinada disposición patrimonial en su propio perjuicio,.

La tesis acusatoria descansa en la consideración de que el acusado efectuó el contrato de reformas, a sabiendas de que no podía llevarla a efecto, por carecer de infraestructura de empresa y económica para realizarla, y que, por tal circunstancia, lo único que llegó a realizarse en la obra fue la demolición de varios tabiques..

No es ésta, sin embargo, la realidad constatada por los diferentes medios de prueba practicados en el acto del juicio oral. El hecho de que la empresa que regentaba el acusado careciera de trabajadores propios en su plantilla para verificar las obras carece de relevancia alguna, por cuanto del contenido del presupuesto inicial y los diferentes documentos de ampliación al mismo, y de las diferentes declaraciones prestadas, parecía desprenderse que la ejecución concreta de los distintos trabajos contratados que integran la obra contratada, habría de efectuarse por los distintos profesionales (carpinteros, albañiles, electricistas, etc,) contratados, a su vez, por la propia empresa de reformas. Se trata, conforme declara el acusado, de una costumbre en el sector, lo que, por otra parte, viene siendo un hecho notorio conforme deriva de la común experiencia humana.

Es, en este punto, resulta especialmente significativa la manifestación del Sr. Navarro, quien no parece, precisamente, sospechoso de estar inclinado a favorecer al acusado, habida cuenta de las discrepancias económicas que surgieron entre ellos, como consecuencia de la obra, a que alude en su testimonio, y que asegura que la empresa del acusado era plenamente solvente, operativa y conocida en el momento de la contratación, y que venían trabajando habitualmente con ellos, con anterioridad a la misma

Por otra parte, aún no habiéndose acreditado el momento en que se comenzó la realización de las obras, lo que sí resulta claro es que se dio inicio a las mismas, y que las mismas se desarrollaron dentro de una aparente normalidad de una forma continuada, también por un tiempo no determinado con exactitud, pero que el portero de la finca, Sr. Carlos Daniel , cifra en al menos dos meses, y en las que, también según las propias declaraciones del mismo, había siempre diversos operarios, en torno a cuatro, unas veces más y otras menos, sin que se haya llegado a acreditar qué obras y trabajos se realizaron efectivamente. También se ha acreditado, igualmente, que el acusado pagó diversas cantidades a cuenta a los profesionales que debían efectuar alguno de los trabajos, como han reconocido, expresamente, los representantes de Navarro Henares S.L y Ventanas al Sur, Sres Carlos Daniel y Bernabe , respectivamente.

Resulta extraordinariamente sorprendente el clamoroso vacío probatorio en que han incurrido las acusaciones para sustentar una condena que se pretende, además, de extraordinaria gravedad, pretendiendo justificar con el solo testimonio de los denunciantes, el estado de la ejecución de las obras, cuando el acusado paralizó las mismas, alegando que no podía continuar si no le entregaban los denunciantes más dinero, lo que resulta contradicho por las declaraciones del acusado quien, por su parte, asegura que estaban en su mayor parte ejecutadas.

No estamos, sin embargo, ante una cuestión que pueda constatarse por tales medios, pudiendo haberse aportado al procedimiento alguna constatación gráfica del estado en que se encontraba la casa en el momento en que se formula la denuncia, lo que hubiera resultado fácilmente accesible a la acusación particular, tan escueta en cuanto a la acreditación del hecho principal y tan prolija y meticulosa, sin embargo, en la aportación de facturas, tickets de venta, y recibos de todo tipo, para justificar los supuestos perjuicios, y daños derivados de la actuación delictiva que le imputa al acusado.

Es indudable que el acusado no concluyó la ejecución de las obras del contrato a que venía obligado, pero no se advierte que su conclusión obedeciera a que engañara a los denunciantes, ni que tuviera, premeditadamente, la intención de no cumplirlo, siendo, por el contrario, las vicisitudes posteriores al mismo, las que, aparentemente, llevaron a su paralización antes de terminarlas.

En esencia, estamos ante un mero incumplimiento contractual, cuestión de estricta naturaleza civil, por lo que los hechos denunciados no constituyen ilícito penal alguno debiendo haberse planteado la problemática, en su caso, ante los Tribunales civiles y no ante esta Jurisdicción penal.

TERCERO.- Se imputan, además, al acusado, los delitos de apropiación indebida, y aún de robo, por haberse apoderado de diversos elementos y efectos que se encontraban en el interior de la vivienda, aprovechando que se encontraba en posesión de las llaves de la misma.

Sin embargo, y tal y como ya señalábamos en el fundamento jurídico precedente, respecto de los elementos configuradores del delito de estafa, nos encontramos aquí con el mismo rotundo vacío probatorio sobre tal apoderamiento. Al respecto, la única prueba de cargo en que se sustentan estas imputaciones es la declaración de la denunciante, Sra. Eva María , que manifiesta que adquirió los efectos que sostiene que se llevó el acusado, que los llevó a la casa y que cuando éste abandonó las obras, ya no los vió

El acusado admite que se llevó dos inodoros de la marca Roca y unos embellecedores y bases de luz, que no habían sido instalados, y porque no habían sido pagados por los denunciantes, y el portero de la finca manifiesta que vio a los operarios llevarse herramientas y un inodoro y un bidet o dos inodoros, sin que pueda precisar, pero que no les vio llevarse nada más, no pudiendo, en consecuencia, estimar acreditado que el acusado se apropiara de ninguno de los efectos que se refieren por la denunciante, no pudiendo, atendidas las circunstancias concurrentes, estimar que la retirada de los enseres que sí reconoce que se llevó, ser calificada como constitutiva de delito alguno, puesto que, a lo sumo, podría pensarse en su posible subsunción en el tipo de las coacciones, pero no ha sido ejercitada la acusación por este delito, ni puede entenderse que existe homogeneidad con los que sí son objeto de acusación.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24.2 de la CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Este derecho fundamental, como recuerda la STS de 18 de junio de 1997 (RJ 19975158 ), no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular; es a la parte acusadora a quien corresponde la carga de la prueba, pues la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba directa de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico penal (v. SSTS de 6 de febrero (RJ 1995710) y 21 de marzo de 1995 (RJ 19952044 ).

Por ello, y a tenor de lo precedentemente expuesto, no cabe sino concluir que no podemos estimar acreditados los hechos que sustentaban la acusación por los delitos de apropiación indebida y de robo que son, asimismo, objeto de acusación.

Ello debe llevarnos a decretar la absolución del acusado respecto de tales delitos, igualmente.

CUARTO.- Las costas de los declarados absueltos, deberán ser declaradas de oficio, conforme establece el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado, Norberto de los delitos de estafa, de apropiación indebida y de robo de que venía siendo acusado en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas causadas.

Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.